曹 磊

(山東師范大學 法學院，山東濟南 250358)

法律并非完美無缺的邏輯體系，其必然存在著漏洞。在立法者不能及時通過立法形式對法律漏洞予以消除的情況下，就需要法官在司法過程中對其予以補充。法官進行法律漏洞補充操作猶如一把雙刃劍，它在修復法律欠缺的同時帶來了司法擅斷的風險。人們對于這種風險的憂慮是有理由的：可能法官不同的價值判斷法律漏洞補充常常是法官代替了立法者的價值判斷，會造成法實施效果的主觀性和不確定性；法律的權威性來源于包括法官在內(nèi)的全體成員的服從和遵守，如果法官可以完善甚至修正法律，則社會民眾對法律的敬畏之心必然被削弱；同時，如果法官創(chuàng)設規(guī)則并將其適用于待決案件違反了法不溯及既往原則，顯然會破壞法律的可預測性?？ǘ嘧舸蠓ü僦赋觯ü僭谀撤N程度上必須創(chuàng)新，因為一旦出現(xiàn)了一些新情況，就必須有一些新的規(guī)則，但即使法官在自由時，他也仍然不是完全自由，他不得隨意創(chuàng)新……而應受到制度的紀律約束，并服從社會生活中對秩序的基本需要。[注]參見[美]本杰明·N·卡多佐：《司法過程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務印書館2003年版，第85頁。法官在進行法律漏洞補充操作時，決不能聽任主觀判斷而自由裁量，而應在權限范圍內(nèi)遵守相應的原則謹慎行事。

一、司法案例反映出的問題

依法裁判原則要求法官作出的判決必須生成于既有法律規(guī)范，法官大多會承認自己對法律進行的“解釋”，而很少承認自己對法律漏洞進行了補充。在這種隱晦不明的態(tài)度之下，法律漏洞補充操作問題難以得到正確對待。

(一)怠于進行法律漏洞補充

即使待決案件沒有法律條文可供援引，法官亦應運用法律方法對糾紛作出盡可能公正的裁判，而不得以法無明文規(guī)定為由拒絕對案件作出裁判。這要求法官必須進行法律解釋或補充，這也成為法官進行法律漏洞補充的合法性基礎。但是，出于司法效率和裁判安全兩方面的考慮，一些法官會選擇對法律漏洞繞道而行。就司法效率而言，如果待決案件遭遇法律漏洞，會使得原告的訴求缺乏合理的法律依據(jù)，而民事審判堅持“以事實為依據(jù)，以法律為準繩”的基本原則，亦即原告的請求權必須建立在法律規(guī)范之上。如此一來，法官徑行以“于法無據(jù)”為由判決駁回原告的訴訟請求，無疑是一種簡單高效的裁判策略。就裁判安全而言，駁回原告訴訟請求的判決并未援引實體法上的法律條文，當然不存在法律適用錯誤的風險。并且，如果沒有相當充分的理由，二審法院原則上是不會對一審進行改判的。因此，此種裁判結果也是最為安全的。例如，“江西SK-Ⅱ劉嘉玲案”，法官就未對法律漏洞進行補充。該案中，劉嘉玲代言虛假化妝品廣告，消費者呂萍信以為真購買化妝品并受到損害。呂萍將售貨商場江西凱美百貨投資管理有限公司、經(jīng)銷商廣州浩霖貿(mào)易有限公司、日本SK-Ⅱ制造商告上法庭。訴訟中，呂萍申請追加廣告代言人劉嘉玲為被告參加訴訟，法院以“于法無據(jù)”為由駁回了申請。[注]案例詳見http://news.xinhuanet.com最后訪問時間：2018年9月26日。但是，依照侵權行為構成要件理論，虛假廣告代言人的行為符合侵權行為構成要件，應當承擔侵權責任。因此，不支持原告的請求等于放縱違法行為人，使虛假廣告代言人逃脫責任。這與民法救濟私權的目的相違背，應當認定法律出現(xiàn)了漏洞。[注]2013年修訂的《消費者權益保護法》規(guī)定，廣告代言人在關系生命健康商品或服務的虛假廣告、宣傳中向消費者推薦商品或服務并造成消費者損害的，應當與經(jīng)營者承擔連帶責任。該規(guī)定消除了法律未對虛假廣告代言人責任承擔作出規(guī)定的漏洞。但該案法官卻未認定漏洞存在并對其進行補充，呂萍提出上訴后，二審法院維持了一審判決。

(二)違法進行法律漏洞補充

錯誤認定法律漏洞必然造成違法的漏洞補充。錯誤認定法律漏洞通常有兩種情況。一種情況是錯誤將“法外空間”[注]社會生活中的大部分事項由法律進行調(diào)整，其余部分則應交由道德、風俗習慣等民間規(guī)范進行調(diào)整，這些法律不管或不適宜用法律來規(guī)范的事項就構成一個所謂“法外空間”。的事項納入法律調(diào)整范圍。例如，某高三學生平日成績名列前茅，高考填報志愿時，班主任建議其填報某重點大學，考生聽從了建議。但考生在高考中發(fā)揮失常，名落孫山。考生遂將班主任訴至法院要求其賠償損失。法院認為，班主任指導報考行為與考生落榜之間存在因果關系，班主任的不當指導給考生造成了重大損失。從利益衡量的角度看，考生的利益應當優(yōu)先于班主任的利益獲得保護，班主任應承擔侵權賠償責任。本案法官所犯錯誤在于，班主任的報考建議屬于不具有強制力的情誼行為，兩人之間并不因此形成任何法律關系。法官判決班主任承擔侵權責任，即屬錯誤將法外空間的事項認定為法律漏洞并予以補充。另一種情況是錯誤認定法律存在漏洞。《人民法院報》曾刊載一篇案例，裁判摘要為：夫妻之間關于不動產(chǎn)物權的約定，無須另行經(jīng)過法定登記手續(xù)，一旦約定生效，即在二人之間發(fā)生物權變動的效力。[注]詳見《基于夫妻財產(chǎn)約定的不動產(chǎn)物權在未經(jīng)登記下的司法保護——北京大興法院判決王某英訴王某琪、趙某陽執(zhí)行異議之訴案》，載《人民法院報》2016年11月10日。同樣情形的另一案例為《臧旭霞執(zhí)行異議審查案——離婚協(xié)議是否具有物權變更效力》，載《人民法院案例選》2016年第2期。此案例中，法官認為法律應當?shù)磳Ψ蚱拗g的財產(chǎn)約定作出特別保護，法律于此存有漏洞，故創(chuàng)設了“意思主義”物權變動規(guī)則對案件予以裁判。但是，我國《物權法》規(guī)定不動產(chǎn)物權的權利變動必須遵循物權法定原則和公示原則，即不動產(chǎn)物權變動必須依照法律規(guī)定的登記方式進行，當事人不得自行約定物權變動方式。法官的判決違反了上述原則，屬于錯誤認定法律存有漏洞。

(三)不當進行法律漏洞補充

正確認定法律漏洞僅是漏洞補充操作的基礎，正確判決結果的獲得還需依賴正確的漏洞補充方法選擇和運用。漏洞補充方法選擇或運用不當，同樣會導致判決結果不當。這包括兩層含義：一層含義是漏洞補充方法應當依照法律漏洞類型進行選擇，而不能根據(jù)法官偏好或者為達某種裁判結果而任意選用。比如，規(guī)則空缺漏洞應當優(yōu)先選擇類推適用方法，在存有可供類推適用的法律規(guī)范的情況下，法官不得選擇習慣、道德原則、法理學說等進行漏洞補充。另一層含義是，漏洞補充方法正確運用方可得到正確裁判結果。謝付安訴張清文相鄰關系糾紛案，法院判決：張清文于判決生效后五日內(nèi)將新建塑鋼大棚撤離謝付安房屋后墻，按照當?shù)亓晳T保持與墻體的距離。[注]河南省許昌市中級人民法院(2016)豫10民再4號民事判決書。該判決認為法律對相鄰關系中房屋滴水的距離未有明確規(guī)定，存在規(guī)則空缺漏洞，應依照當?shù)亓晳T對法律漏洞予以補充并作出判決。此處，法官選擇習慣作為漏洞補充方法是正確的，但應對當?shù)亓晳T進行調(diào)查，提煉出具體的習慣內(nèi)容作為規(guī)則進行判決，而不應在判項中直接表述“按照當?shù)亓晳T保持與墻體的距離”。因為，此判決結果判項內(nèi)容不明，造成當事人履行和法院執(zhí)行標準確定困難。

(四)同類法律漏洞案件裁判結論各異

“同案異判”一直在備受關注和批評中持續(xù)發(fā)生。遭遇法律漏洞的案件屬于“同案異判”風險高發(fā)案型?！肚謾嘭熑畏ā烦雠_以前，我國曾發(fā)生多起高空拋物致人傷亡案件。此類案件中侵權人無法查明，如果嚴格依法裁判，法院應以原告未完成舉證責任為由判決駁回訴訟請求。如此以來，受害人的權益無法獲得法律保護，這是極不公平的。此類案件的裁判一直處于爭論之中，判決結果各行其是的情形時有發(fā)生。2000年“重慶煙灰缸案”，法院判決24戶居民中的22戶共同分擔17萬元賠償責任。2001年“濟南菜墩案”，法院判決全體業(yè)主共同承擔賠償責任。2002年“重慶鵝卵石案”，法院以證據(jù)不足為由判決駁回原告的訴訟請求。2006年“深圳玻璃案”，法院判決73戶業(yè)主無責、物業(yè)管理公司承擔30%的賠償責任。2007年“廣州瓷片案”，法院以原告無法證明侵權行為實施人為由判決駁回原告的訴訟請求?！爸貞c煙灰缸案”與“濟南菜墩案”，法官認為法律出現(xiàn)漏洞，并依法理學說創(chuàng)設了高空拋物連坐的裁判規(guī)則。該規(guī)則被2009年頒布的《侵權責任法》第87條采納?！爸貞c鵝卵石案”與“廣州瓷片案”，法官不認為法律存有漏洞，故依照普通侵權行為的舉證責任進行判決?！吧钲诓ＡО浮?，法官通過利益衡量發(fā)現(xiàn)如果對原告的利益不予保護有失公平，認定法律存有漏洞并創(chuàng)設了物業(yè)管理公司承擔與過錯程度相當?shù)呢熑蔚牟门幸?guī)則。上述一系列同類案件中，法官對法律是否出現(xiàn)漏洞、是否應當予以補充、運用何種補充方法均有不同認識，造成了不同的判決結果。

(五)漏洞補充方法或說理論證缺失

法律漏洞補充要保證裁判結果的正確性，更要明示所運用的漏洞補充方法并公開說理論證過程以提升裁判結果的可接受性。漏洞補充應當有正當充分的理由，而且，應當盡到更充分的論證義務。[注]參見王利明：《法學方法論》，中國人民大學出版社2011年版，第439頁。有些案件中缺少具體的漏洞補充方法。例如指導性案例65號，法官通過利益衡量后認為業(yè)委會對業(yè)主追索房屋維修基金的請求權不適用訴訟時效制度，但從判決說理中無法得知法官究竟是以何種補充方法對漏洞予以填補的。在判決書網(wǎng)上公開、社會輿論對判決極盡挑剔的背景下，為避免言多有失，在有些案件中，法官甚至直接給出結論，放棄可能授人以柄給自己帶來麻煩的說理過程。例如，韓紅訴北京市昌平區(qū)興壽鎮(zhèn)西營村村民委員會等侵犯集體經(jīng)濟組織成員權益糾紛案，涉及法律未作規(guī)定的外嫁女集體成員資格認定問題。法院援引《物權法》第59條“農(nóng)民集體所有的不動產(chǎn)和動產(chǎn)，屬于本集體成員集體所有”之規(guī)定判決外嫁女身份的原告享有作為該集體組織成員享有土地承包經(jīng)營權。[注]北京市昌平區(qū)人民法院(2011)昌民初字第2884號民事判決書。從文義上理解，該法條并不能直接涵攝待決事項。法官實際上運用了目的性擴張方法將“曾經(jīng)的集體組織成員”擴張入“集體組織成員”予以保護，但判決書并未對其援引該法條填補法律漏洞的理由作任何說明。

二、制度層面的原因探究

至于法律漏洞補充操作出現(xiàn)問題的原因，被指專業(yè)能力不足的法官往往難辭其咎。本文關注重點在于對漏洞補充行為的規(guī)范，故對法官專業(yè)能力方面不做探討。從制度層面上看，主要存在三方面原因。立法上未明確授予法官進行法律解釋、漏洞補充的權力，使法官因缺少授權而“不敢為”；對司法解釋形成的路徑依賴，使法官因缺少動力而“不愿為”；案例未能充分發(fā)揮裁判示范效用，使法官因缺少參照而“不能為”。

(一)缺位的法律授權

從國家權力分配層面看，以立法形式徹底消除法律漏洞具有政治上和權力上的正當性，會獲得國家層面和社會民眾理所當然的支持。而法官在個案中進行法律漏洞補充，雖然在目的上是適合的，但并非職權行為，而屬分外之舉，在政治上具有較弱的支撐力，即所謂名不正則言不順。[注]參見宋遠升：《法官論》，法律出版社2012年版，第159頁。同時，法律漏洞補充是一項非常復雜的工作，對法官自身的能力及相應的操作規(guī)則均有嚴格的要求。因此，無論是權力來源的合法性還是權力行使的妥當性均要求有相關的立法進行授權和規(guī)范。法律解釋法(Interpretation Act)通常規(guī)定法律解釋、法律漏洞補充的一般原則和具體操作規(guī)則，規(guī)定法官在法律解釋領域的權限、權力行使方式與后果，并規(guī)定通用的概念、字詞的含義，使法官對于法律的解釋及法律漏洞的補充有法可依、有據(jù)可循。從世界范圍看，英國、北愛爾蘭、加拿大、美國、澳大利亞及其境內(nèi)多個地區(qū)等均頒布法律解釋法。我國臺灣地區(qū)、香港特別行政區(qū)也制定法律解釋專門法律。就我國而言，2017年頒布實施的《民法總則》第10條規(guī)定法官可依習慣填補法律漏洞，2018年最高人民法院發(fā)布的《關于加強和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導意見》規(guī)定法官有權進行法律解釋和漏洞補充。這是最高權力機關和最高人民法院對法官在個案中進行法律解釋、漏洞補充的首度明確授權。即使如此，這遲來的而又難得的授權仍然模糊不明，缺乏可供具體操作的規(guī)則、標準和方法等。而此前，法官進行漏洞補充僅有法理上的正當性。在錯案責任追究壓力與日俱增的司法環(huán)境下，法官當然不會對法律漏洞補充過于主動。前文提及的“江西SK-Ⅱ劉嘉玲案”，法官未對法律漏洞進行認定并補充的理由是“于法無據(jù)”。形式上看系因原告的訴訟請求沒有法律依據(jù)，實質(zhì)上則可能隱含法律沒有授權法官可以進行漏洞補充的無奈。

(二)強勢的司法解釋

1981年全國人大常委會《關于加強法律解釋工作的決議》授予最高人民法院在審判過程中對法律進行解釋的權力。這是立法機關出于立法安全性考慮，對于一些暫時難以由法律明確規(guī)定的事項有意不作規(guī)定而留給最高人民法院進行解釋。從立法機關對最高人民法院的授權范圍看，司法解釋所負擔的主要是對審判過程中的法律適用問題進行解釋。但從實際運行情況看，司法解釋既有針對個案法律適用的解釋、對法律價值的補充，更有對法律漏洞的補充、規(guī)則的創(chuàng)設甚至是對現(xiàn)有法律修改的準立法活動。我國立法的不完善導致法律難以及時滿足司法實踐需要，司法解釋發(fā)揮了重要的補充作用，特別是在民商事領域。楊立新教授指出，在司法實務中不斷發(fā)現(xiàn)民法立法的不足，理論研究中發(fā)現(xiàn)的問題也不斷地反映到司法實務中。民法的司法解釋抓住這些問題，作出如何適用民法的說明，豐富了民法的內(nèi)涵，補充了立法漏洞，完善了民法體系。[注]參見楊立新：《民事裁判方法》，法律出版社2008年版，第127頁。司法解釋大多針對審判實踐中的法律適用疑難問題制定，具有很高的適用價值，這也促成了法官對司法解釋的依賴。法官出于自我保護的考慮會擴大請示案件的范圍。以至于有學者批評稱，法官一旦發(fā)現(xiàn)個案沒有足夠的司法解釋，不是參酌雙方的觀點、相關學理見解來辨法說理，而是層層上報坐等最高人民法院的解釋，形成辦案路徑依賴。[注]參見楊艷霞：《刑法解釋的理論與方法》，法律出版社2007年版，第177頁。司法解釋成為對司法權的約束而非擴張。[注]參見楊悅新：《司法解釋：是對司法權的約束而非擴張》，載《法制日報》2003年3月17日。由于在作出司法解釋時，最高人民法院過于主動的、擴張的活動方式，將判案法官天然擁有的裁量解釋權壓縮成狹小的、零碎的狀態(tài)，這樣下級法院的法官在遇到棘手案件時順水推舟地層層上報最高人民法院，不愿行使解釋權；即使有主見的法官面對規(guī)模日益擴張的司法解釋，可能也搞不準哪些該自己解釋、哪些該最高人民法院解釋，不敢主動行使解釋權。[注]參見劉風景：《權力本位：司法解釋權運行狀況之分析》，載《中國青年政治學院學報》2005年第1期。在事無巨細的司法解釋籠罩下，法官在個案中進行法律解釋、漏洞補充的權力日趨衰落，操作能力自然因缺乏演練而生疏。在遇到法律漏洞案件時，法官請求個案批復或等候司法解釋出臺，以避免因自行處理不當而承擔錯案追究的風險，自在情理之中。

(三)羸弱的案例效用

成文法制度可以在很大程度上保持法律的穩(wěn)定性，但與生俱來的缺陷是較差的適應性，而判例法制度卻正好與之相反。判例可以以最及時的速度適應社會發(fā)展、彌補制定法的不足和局限、為同類糾紛的解決提供指引。[注]參見雷鴻：《民事指導性案例研究——一個方法論的視角》，法律出版社2013年版，第130頁。在中國，成文法無疑是最主要的法律形式，但隨著兩大法系的互相借鑒和融合，中國與其他成文法國家一樣正在積極地對待判例制度并吸收其有益成分為我所用。判例在我國并非正式法律淵源，但2010年指導性案例制度的實施為判例在司法實踐中的運用提供了制度上存在的空間。目前主要的問題是案例的發(fā)展尚遠遠不能滿足實踐的需要。原因如下：其一，案例出多門，各種案例效力和地位不明。目前發(fā)布的各種案例中，有最高人民法院發(fā)布的指導性案例、公報案例，有《人民司法》《人民法院案例選》《中國案例指導》等刊物中發(fā)布的案例，有最高人民法院各庭室編寫的審判指導叢書中發(fā)布的案例，有各省高級人民法院通過《案例參閱與指導》發(fā)布的案例等等。這些形形色色的案例中，除指導性案例應當參照之外，其他各種案例多系因具有典型性、代表性、疑難性而被選為典型案例以供審判實踐參考。但是，“各種案例僅限于‘指導、參考、借鑒’之效力，難免會讓人有意猶未盡之感，不足以保證實現(xiàn)‘統(tǒng)一法律適用標準’的方法論目標?！盵注]陳洪杰：《論法律續(xù)造的方法》，載《法律科學》2010年第6期。其二，指導性案例和公報案例之外的案例大多沒有正式的梳理和編纂，案例之間難免不一致甚或沖突，很難供應主流的裁判規(guī)則。即使一方當事人提供了利于己方觀點的案例，對方當事人多數(shù)情況下能夠提供同等或更高級別的相反觀點的案例。如此以來，法官通常會以我國并非判例法國家為由對雙方提供的案例均不予參考。其三，案例培育和遴選的激勵機制不健全，法官對案例成長積極性不高，導致案例發(fā)展速度遲緩。前文提到的“高空拋物”系列案件，自2000年“重慶煙灰缸案”開始，文中提及的每個案件均引起社會廣泛關注及媒體的跟蹤報道，判決結果亦隨之公之于眾。但從后期不斷出現(xiàn)的各種判決結果看，發(fā)生在前的案例并未對其后案件的裁判產(chǎn)生有效指引，同類案件的裁判尺度沒有任何走向統(tǒng)一的趨勢。如果在該類案件產(chǎn)生初期，其中某個審理法院以個案請示方式獲得最高人民法院批復或全國人大常委會的立法解釋，則可以盡早完成個案(準)立法進而統(tǒng)一同類案件的法律適用。

三、法官應當尊重的外部權力

依法裁判意味著法官對法律的態(tài)度是“忠誠于法律”，不得逾越權力的邊界。國家在進行制度設計時的權力體制安排，可以有效防止法官過分行使自由裁量權。合議庭、審判委員會等合議組織可以彌補法官個人能力的不足；最高人民法院限制了法官法律適用與解釋的程度；立法機關則劃定了司法權行使的邊界。法官在進行漏洞補充時應當自覺接受上述三種外部權力的約束。

(一)合議組織對法官權力的補足

依法獨立行使審判權要求法官對案件獨立發(fā)表裁判意見，特別是法官員額制改革之后，“誰審理誰裁判，誰裁判誰負責”的辦案及責任追究原則進一步明確，法官對自己承辦的案件享有更大程度的決定權。法官并非機器，但其思考過程應盡量不受到個人內(nèi)在因素的影響。在漏洞補充過程中面臨利益衡量、價值考量及漏洞補充方法的選擇，法官的法律方法適用能力、創(chuàng)造力等因素在這個過程中起著決定性的作用。國外研究表明，法官進行漏洞補充而完成的裁判的質(zhì)量在很大程度上取決于法官的素質(zhì)。[注]參見[比]卡內(nèi)岡：《法官、立法者與法學教授——歐洲法律史篇》，張敏敏譯，北京大學出版社2006年版，第126頁。案件裁判過程蘊含的主觀評價往往會因承辦法官的不同而不同，這與法律所追求的確定性目標不符。為了避免法官個人能力或偏好對案件裁判結果造成個性化傾向，合議庭和審判委員會等合議組織應運而生。群體決策是建立在個體決策基礎之上，為應對日益復雜的重大問題而產(chǎn)生的一種決策方式?！叭后w決策通過個體間的聯(lián)合來實現(xiàn)更優(yōu)化的決策，而且它不是個體決策簡單的相加和平均，而有其自身優(yōu)勢。與個體決策相比，群體決策提供的信息、方案比較豐富，在出錯時也有更多的檢驗和校正機制?！盵注]張雪純：《我國合議制裁判的缺陷及其完善——基于決策理論的分析》，載《法學家》2009年第3期。合議制的主要功能即是運用群體決策的原理發(fā)揮集體智慧、群策群力，以群體力量保障裁判結果的公正性。合議庭和審判委員會等合議組織中每個法官不同傾向、不同觀點的碰撞和對抗促使案件的裁判結果更加趨于理性。合議組織中法官們在達成共識的過程中的努力促使裁判結論最大程度上接近客觀公正。合議組織的集體智慧顯然要高于任何一個個體法官，這有助于彌補承辦法官自身能力的不足，更妥當?shù)赝瓿陕┒囱a充任務。因此，承辦法官需要重視合議庭成員的不同意見，必要時應依法提交專業(yè)法官會議或?qū)徟形瘑T會討論決定，不應片面追求審判獨立而忽視合議組織的積極作用。

(二)最高人民法院對法官權力的控制

司法解釋雖然在一定程度上抑制了法官的創(chuàng)造力，但任何事物都有兩面性，從控權的角度看，司法解釋尤其是個案批復構成對法官漏洞補充權行使最直接的監(jiān)督和約束，統(tǒng)計數(shù)據(jù)有力地支持了這一觀點。[注]通過北大法寶檢索發(fā)現(xiàn)，截至2018年7月，最高人民法院共作出司法解釋543部、個案批復1196件、司法解釋性質(zhì)文件4459部。個案批復需要經(jīng)過最高人民法院審判委員會集體討論后決定，以個案批復形式填補法律漏洞顯然更具有權威性和信服力。個案請示在經(jīng)過多層審判委員會研究把關后，部分沒有請示必要的案件會被退回，但這項工作并非無功而返，因為退回本身即意味著本院或上級法院審判委員會認為案件可以由合議庭自行處理。因此，提請最高人民法院作出個案批復，成為承辦法官法律漏洞補充權形式范圍確定的直接路徑?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于司法解釋工作的規(guī)定》授權由各級法院對“自己認為需要”的案件報請制定司法解釋或批復，但未提供具體標準。可以明確的是，承辦法官與最高人民法院在法律漏洞補充這一工作中是有分工的，法官負責在個案中進行法律漏洞補充，最高人民法院負責一般規(guī)則的制定。這種原則性的權力劃分造成的困難在于，兩種權力僅有大致的權限范圍，具體邊界究竟如何確定？亦即，何種情況下法官可以在個案中自行填補法律漏洞？何種情況下法官應當將案涉法律問題層報最高人民法院作出批復？這在實際操作中確實很難有更明確的標準，只能因案而宜，視問題的具體情況而定。前已述及，是否報請最高人民法院進行批復的決定權并不掌握在承辦法官手中，而是由本級或上級法院審判委員會研究決定。因此，如果法官不能確定自己承辦的案件究竟是應該自行完成漏洞補充還是需要報請批復，則應將案件提交本院審判委員會研究決定。

(三)立法機關對法官權力的限定

司法權與立法權分權而立是現(xiàn)代法治國家的基本要求。大陸法系國家普遍對法官進行法律漏洞補充持反對或警惕態(tài)度，主要是希望通過權力之間的分工制衡實現(xiàn)最大程度的民主與平等。孟德斯鳩認為，如果司法權同立法權合二為一，就會產(chǎn)生對公民的生命和自由專斷的權力，因為法官就是立法者。[注]參見[法]孟德斯鳩：《論法的精神》(上冊)，許明龍譯，商務印書館2015年版，第187頁。對于個體法官形式的造法，雖然可以減少立法機關立法滯后或者拖沓的弊病，然而，其卻也沒有通過集體智慧彌補個人智識不足的可靠依托，并且也沒有相應的程序自我糾正而減少立法速成帶來的風險。[注]參見宋遠升：《法官論》，法律出版社2012年版，第166頁。依照我國憲法和法律規(guī)定，法官并無立法權。立法是全民意志的體現(xiàn)，立法會獲得政治及民意的支持，具有政治上的正當性；而法律漏洞補充是為解決個案糾紛進行的，法官在此過程中創(chuàng)設的規(guī)則并不具有普遍的效力。法官被看作是法律的喉舌，其在執(zhí)行法律時候的首要思維方式應當是依照法律進行思考，被動地對當事人提出的請求和抗辯進行判斷。法官必須從制定法中尋找裁判依據(jù)，而不能依靠自己的良知、對正義的理解去進行價值判斷，更不能過于積極地替代立法者對法律進行批判。即便是在司法中心主義的普通法系國家，法官解釋、創(chuàng)造法律的活動亦非隨心所欲，而應受制于判例和已通過的立法，在比較小的范圍內(nèi)自由活動。[注]參見[英]詹寧斯：《法與憲法》，龔祥瑞等譯，三聯(lián)書店1997年版，第175頁。因此，法官作為客觀、公正、博學的法律宣告者的形象，比提出公然認為是人類行為新準則的法律制定者的形象，更深地蘊藏在文明社會的意識之中。[注]參見[英]羅杰·科特威爾：《法律社會學導論》，潘大松等譯，華夏出版社1989年版，第259頁。法官對法律的創(chuàng)造性并非是為了反抗制定法，而應是更好地體現(xiàn)對法律的服從。法官對于法律漏洞的補充，特別是創(chuàng)造規(guī)則填補法律漏洞的情況下，其權力實質(zhì)是一種法律續(xù)造行為，雖然這種續(xù)造的法律并不產(chǎn)生普遍適用的效力，但對于某種事項的價值選擇需要進行政治性決定的時候，便超出了法官的司法權范圍，所以，對于將廣泛深遠地影響多種不同生活領域的法律問題，只有能獲致必要的宏觀認識之立法者才適宜作出答復。[注]參見[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第114～115頁。而法官只能在司法權的界限內(nèi)和有限的空間內(nèi)“作出有創(chuàng)意的裁判、共同參與法秩序的形成”[注]a.a.O.,S52-53.，謹防在法律漏洞補充過程中侵蝕立法權。

四、法官應當遵循的漏洞補充原則

經(jīng)由法理層面的論證設定法官進行法律漏洞補充時應當遵循的原則，可以進一步限定法官進行法律漏洞補充活動的空間，提升裁判結果的可預測性，保障法律實施效果的統(tǒng)一性。

(一)體系正義原則

憲法之下的各部門法之間是相互聯(lián)系的，彼此不可分割而獨立存在。各部門法中的法律規(guī)范互相聯(lián)系、互為輔助，共同成為部門法的組成部分。這種法律與法律之間、法律規(guī)范與法律規(guī)范之間的聯(lián)系與統(tǒng)一即法的整體秩序。法律漏洞補充屬于對制定法的完善或修補，其必須符合并維護法的整體秩序。王澤鑒先生指出，解釋法律、補充漏洞，雖系法院之重要工作，但法院創(chuàng)造法律之活動并不限于此，在甚多情形，法院便得改進現(xiàn)行規(guī)定，創(chuàng)造新的制度，但不得恣意為之，必須合乎法律之基本原則，符合憲法價值判斷，并得納入現(xiàn)有之法律內(nèi)在體系。[注]參見王澤鑒：《民法學說與判例研究》，中國政法大學出版社2003年版，第307頁。如1942年《意大利民法典》規(guī)定，如果一條明確的規(guī)定不足以解決爭訴，可以適用解決同類案件或相似案件的規(guī)定；如果案件仍有疑問，則應根據(jù)國家法律秩序的一般原則進行裁判。王利明教授亦指出，用于填補法律漏洞的規(guī)則與法律既有規(guī)則之間應當保持其體系性，包括外在體系和內(nèi)在體系。所以，通過體系化思維而進行的漏洞補充，就應當能夠納入法律體系之中，尤其不能與憲法、法律的價值體系發(fā)生沖突。[注]參見王利明：《論法律思維》，載《中國法學教育研究》2012年第2期。此所謂體系正義原則，即法律問題的解決不僅僅要合乎邏輯地納入由同位階和更高位階法律規(guī)范組成的體系當中，并且要在目的上與這個體系保持一致。[注]參見[德]齊佩利烏斯：《法學方法論》，金振豹譯，法律出版社2009年版，第94頁。法官自身應當具有維護體系正義的主動意識，在進行漏洞補充時，應當將其創(chuàng)設的規(guī)則放置于整個法秩序之中，在整個法秩序內(nèi)考察他所要創(chuàng)制的裁判規(guī)則是如何地得以支持，[注]參見張其山：《司法三段論的結構》，北京大學出版社2010年版，第110頁。必須考慮漏洞補充的方法與效果是否符合憲法法律的基本精神與價值，必須考慮案件裁判結果對于同類案件或相關領域內(nèi)產(chǎn)生的深遠影響。如果不對法律進行體系化的考察，甚至超越法律的原則、理念進行思考，法官就難為待決案件創(chuàng)制一條合法的裁判規(guī)則。當然，是否符合體系正義是一個非常抽象和棘手的問題，比較具有操作性的解決方法是：將既有法律原則作為對新創(chuàng)設規(guī)則的評價依據(jù)，并對漏洞補充得出的裁判結論進行正當性檢驗。

(二)評價限于個案原則

法院在案件中所表示的法律見解不論是對法律的解釋或?qū)Ψ陕┒吹难a充，此過程中產(chǎn)生的裁判規(guī)則應僅對被裁判個案發(fā)生直接效力。然而，很多案件的實際效果卻總是超出個案的控制范圍。正如拉倫茨所言，法院主張其裁判符合現(xiàn)行法，換言之，它認為它的解釋適切，其漏洞補充是必要的，依其所提出的理由是正當?shù)?，其中也包含如下主張：每件同類案件均應依其所提標準裁判之，因此，借其說理的內(nèi)容，法院的裁判常能超越其所判斷的個案，對其他事件產(chǎn)生間接的影響。[注]參見[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第300頁。法官的任務在于適用法律解決糾紛而非創(chuàng)造法律，必須出于對待決案件處理的需要方可進行規(guī)則創(chuàng)設。同時，法官可以因為裁判需要而能動司法，但絕對不能脫離個案而創(chuàng)制普遍適用的法律規(guī)則，法官必須基于有爭議雙方當事人的案件，而不是對抽象的事實制定的一般性規(guī)則。[注]參見孔祥?。骸斗山忉尫椒ㄅc判解研究》，人民法院出版社2004年版，第60頁。司法機關只能就個案“嘗試地”作法律漏洞補充，[注]參見黃茂榮：《法學方法與現(xiàn)代民法》，法律出版社2007年版，第447頁。而不能侵犯立法權制定對“一般案件”均發(fā)生效力的普遍規(guī)則。即便是在普通法系國家，法官擁有很大的自由裁量權，甚至有“法官造法”之說，但法律規(guī)則的確立和成文法的解釋都必須通過具體判例來實現(xiàn)，法官不得脫離具體案件抽象地去解釋法律或抽象地去制定類似于法律形式的規(guī)范。[注]參見董皞：《司法解釋之管見》，載《政法論壇》1997年第6期?？偠灾?，法官填補法律漏洞的權力限于個案，主要是要求法官在個案中填補法律漏洞的規(guī)則不具有超越個案的拘束力，特別是，法官不得在判決說理論證時作出拘束其他案件或同類案件的宣示性聲明。眾所周知的“洛陽李慧娟案”中，法官在判決中對河南省人大制定的地方性法規(guī)宣告無效的表述即違反了該原則，導致判決的拘束力超出了個案的范圍。

(三)非必要不可創(chuàng)設原則

法官在遇到疑難案件時的首要工作是法律發(fā)現(xiàn)，在窮盡制定法仍不能發(fā)現(xiàn)可資裁判適用的法律規(guī)范并嘗試通過文義解釋、論理解釋等制定法體系內(nèi)的方法仍不能滿足案件需要時，方可進行具有創(chuàng)造性維度的漏洞補充。這是為了保障立法機關的權力，同時也是為了維持法院自身的權威。法官進行創(chuàng)造性補充的時機在德國法上稱之為“一種真正的法律緊急狀態(tài)”。何為“一種真正的法律緊急狀態(tài)”？梅迪庫斯認為，法官不能夠在自己對法律政策期望價值或者必要內(nèi)容做出不同于立法者的判斷時即認為存在這種緊急狀態(tài)。[注]參見[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧湛譯, 法律出版社2004年版，第124頁。對于緊急狀態(tài)的認定，法官必須有把握得到廣泛的合意，特別是有把握得到法學界顯著多數(shù)的同意。也就是說，緊急狀態(tài)并非依靠法官個人的價值判斷標準進行認定，而應當?shù)玫缴鐣癖娞貏e是法學界廣泛的合意，這種判斷應該符合社會的主流價值觀，特別是符合法律職業(yè)共同體的整體認知。拉倫茨認為，“只要沒有誤導法官依自己的想象來操縱法律，在法官的裁判過程中，個案正義的追求仍舊是一種妥當?shù)囊蛩亍欢?，因為它?jīng)常誘使法官超越明定的法規(guī)范，以自己認定的正義觀來代替法定標準，它又是危險的?！盵注]參見[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第225頁。我們提出的非必要不可創(chuàng)設原則正是為了避免法官個人權力恣意對法治可能造成的危害。前文所述“高空拋物”系列案件的裁判中，很多法官進行了裁判規(guī)則創(chuàng)設。社會民眾多是對“類案異判”的結果表示不滿，卻鮮有質(zhì)疑法官創(chuàng)設裁判規(guī)則的聲音。主要原因即在于，法學界顯著多數(shù)認為法律在面對此類案件時出現(xiàn)了真正的緊急狀態(tài)，在立法無法及時完成應對的情況下，法官有權創(chuàng)設裁判規(guī)則以完成案件裁判。相反，前文創(chuàng)設“意思主義”物權變動規(guī)則案中，法律并未出現(xiàn)緊急狀態(tài)，法官作出的規(guī)則創(chuàng)設即違背了該原則。

(四)充分說理論證原則

指引和預測是法律的兩大主要功能，這兩種功能的實現(xiàn)均要求法律必須像游戲規(guī)則一樣在游戲開始之前被確定。波斯納法官指出，公平和正義基本的要求是根據(jù)爭執(zhí)事實發(fā)生時已有的法律來審判，而不是根據(jù)爭執(zhí)事實或事件發(fā)生時必然都不知道的、事后制定的法律來審判。[注]參見[美]理查德·A·波斯納：《法理學問題》，蘇力譯，中國政法大學出版社2002年版，第255頁。法官進行漏洞補充后所使用的裁判規(guī)則是事后才補充完善的，這在很大程度上減損了裁判結果的正當性。這種做法會使法律喪失可預測性，引起人們對行為后果不確定的恐慌。當事人和社會民眾并非逆來順受的法律試驗田。裁判結果不能僅僅因為法院的權威而讓人信服，它必須具有客觀的正當性。法官運用事后補充完善的裁判規(guī)則進行判決，必須給出充分正當?shù)睦碛?，以消除人們的擔心。特別是在創(chuàng)造性補充法律漏洞的情況下，法官在一定程度上進行著個案立法行為，法官必須尋找理由為其造法行為提供正當性基礎。特別是，法律適用者離法律越遠，就越有義務對其背離的理由進行說明。[注]參見[德]伯恩·魏德士：《法理學》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2013年版，第346頁。當事人作為司法過程的參與者，希望自己能夠看得到公正的產(chǎn)生過程，充分的說理論證是判決結果獲得實質(zhì)正當性的必要手段。尤其是在司法公信力不夠強大的環(huán)境下，法院尚無法單純依靠自身的權威去完成說服，相反，法院應當通過對漏洞認定、漏洞補充方法或規(guī)則創(chuàng)設依據(jù)等一系列過程的充分展示，使作出的判決結論符合正義的標準，經(jīng)得起事后的批評和審查?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于在審判執(zhí)行工作中切實規(guī)范自由裁量權行使保障法律統(tǒng)一適用的指導意見》及《上海市高級人民法院民事裁判文書制作中援引法律條文若干問題的規(guī)范》均強調(diào)法官在疑難案件特別是漏洞補充案件判決中的說理義務，要求說明裁判依據(jù)、漏洞補充的內(nèi)容與過程。其目的即是要求法官將法律漏洞補充的整個操作過程通過判決書置于陽光之下，接受當事人及社會民眾的評判，以提升判決結果的可接受性。

五、結語

司法的被動性特征決定法官在裁判過程中應當是中立的和消極的，任何過于積極能動的修補制定法的行為都可能使人們對法官的公正性產(chǎn)生質(zhì)疑。博登海默指出，“既然法官的主要職責是裁定植根于昔日的糾紛，那么一般而言，我們就不能把那種建立未來法律制度的正式任務分派給法官去承擔。大體上來講，法官必須留在現(xiàn)行的社會結構框架之中，并憑靠過去與當今歷史向他提供的資料進行工作?！盵注][美]E·博登海默：《法理學法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年版，第585、586頁。質(zhì)言之，我們不應寄望于法官作為新規(guī)則、新制度、新秩序的締造者，不能把立法工作的一部分交給法官完成。與此同時，我們決不能忽視法官在司法過程特別是法律漏洞補充過程中的創(chuàng)造性工作對于制定新法律的重要價值。因為現(xiàn)實總是最具有貢獻力的，很多新的法律規(guī)則都是源于現(xiàn)實的需求，法官對于法律漏洞補充的經(jīng)驗或教訓都會成為新法律的寶貴原料，并且，這種經(jīng)過“臨床試驗”的規(guī)則必然比憑空想象的規(guī)則具有更強的適應性和生命力。當然，這種積極價值的實現(xiàn)不僅有賴于制度上對法官權力的外部規(guī)范，更需要法官的法學素養(yǎng)與品格作為內(nèi)在保障。