摘?要：正當防衛(wèi)制度在我國刑法中有明確規(guī)定，但法官在具體案件的認定上會出現(xiàn)偏差，將本應該認定為正當防衛(wèi)的無罪案件認定為故意傷害，甚至故意殺人。出現(xiàn)這種現(xiàn)象的原因是極其復雜的，但更多的與司法環(huán)境不夠理想、現(xiàn)有法律過于抽象、理念上的認識偏差有關(guān)。本文通過指出我國司法實務中對正當防衛(wèi)的認定偏差，分析出現(xiàn)偏差的原因，進而提出糾偏思路。當這種偏差得到有效的糾正時，公民的正當防衛(wèi)權(quán)才能得到有效的保障，使正義不讓步于非正義，從而社會秩序和公平正義能夠得到良好的維護。

關(guān)鍵詞：正當防衛(wèi);防衛(wèi)過當;司法認定;利益衡量

中圖分類號：D924.3?文獻標識碼：A?文章編號：1008-4428（2019）12-0146-03

一、 正當防衛(wèi)司法認定上存在的主要誤區(qū)

（一）對防衛(wèi)前提和防衛(wèi)起因的錯誤理解

一般認為，正當防衛(wèi)成立的前提條件就是存在正在進行的不法侵害。故如何理解不法侵害顯得尤為重要。作為防衛(wèi)起因的不法侵害具有以下特征：社會危害性（法益侵害性）和侵害緊迫性。于歡案中，一審法院認為，在派出所已經(jīng)出警的情況下，于歡和其母親的生命健康權(quán)利被侵犯的現(xiàn)實危險性較小，不存在防衛(wèi)的緊迫性，否定了正當防衛(wèi)意義上的防衛(wèi)前提。二審法院認為是法律適用錯誤并對此進行了糾正，肯定了于歡的行為具有防衛(wèi)性質(zhì)。筆者認為，一審法院不僅存在法律適用上的錯誤，還存在事實認定上的錯誤。實踐中，有些法院對存在的不法侵害視而不見，對辯護人的意見聽而不聞，導致正當防衛(wèi)無法成立。

1. 防衛(wèi)人遭非法拘禁的情形

雖然在非法拘禁過程中，有時會對人的身體健康造成傷害，甚至會對生命構(gòu)成威脅，但非法拘禁所侵害的法益主要是人的自由。只要他人以非法方法正在實施剝奪別人的人身自由，那么這種對人的人身自由的不法侵害顯然具有緊迫性，如不對此立即實施防衛(wèi)，人身自由的權(quán)利無疑會遭到侵害。

2. 防衛(wèi)人住宅被非法侵入的情形

非法侵入行為本身就是對公民財產(chǎn)法益的侵害，自其進入之時或者進入公民住宅后經(jīng)要求退出而拒不退出時起就具有了法益侵害的緊迫性，無論其行為能否構(gòu)成非法侵入住宅罪，都不可否定非法侵入的行為性質(zhì)。

以上兩種情形重點討論了非暴力持續(xù)侵害情形下能否成立正當防衛(wèi)？答案是肯定的，雖然行為對人身安全的侵害程度遠遠不及暴力侵害，但不能以此認定不具有法益侵害的緊迫性。正是因為其侵害程度較輕決定了防衛(wèi)手段必須控制在合理的限度內(nèi)，否則就成了防衛(wèi)過當。

（二）用嚴重后果否定正當防衛(wèi)成立的錯誤邏輯

很多案件一旦出現(xiàn)重傷和死亡的結(jié)果，就會被認定為防衛(wèi)過當。面對嚴重危及人身安全的暴力犯罪，法律賦予公民無限防衛(wèi)權(quán)，即使造成傷亡后果也不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任。那么面對一般暴力犯罪或者非暴力違法行為，公民進行防衛(wèi)造成重傷或者死亡的后果是否一定構(gòu)成防衛(wèi)過當呢？我國刑法學界對于此進行了激烈的討論，基本形成了兩種觀點：一是基本適應說。這種觀點認為，防衛(wèi)行為與不法侵害要基本相適應，并不意味著兩者要完全對等，至于是否超過了必要限度要根據(jù)不法侵害的強度具體判斷。二是客觀需要說。這種觀點認為，防衛(wèi)行為的限度以制止正在進行的不法侵害的實際需要為尺度。日本刑法理論也存在兩種觀點：行為對等論和結(jié)果對等論。只要防衛(wèi)行為造成重傷或者死亡就是防衛(wèi)過當?shù)挠^點則屬于后者。而這種用行為結(jié)果來否定行為性質(zhì)的判斷邏輯顯然是倒置的、錯誤的。

（三）將正當防衛(wèi)行為認定為互相斗毆的錯誤判斷

在很多故意傷害案件中，當事人或其辯護人提出了其行為系正當防衛(wèi)的辯護意見或上訴請求，法院均以“互毆”為由駁回了請求，理由為“雙方有傷害對方的意圖，在互毆過程中致使一方傷亡，即傷亡結(jié)果的發(fā)生是互毆行為的延續(xù)和結(jié)果，不具有防衛(wèi)性質(zhì)。”將正當防衛(wèi)或防衛(wèi)過當與互毆混淆是司法實踐比較常見的情形和較普遍的司法運行狀態(tài)，也是當前正當防衛(wèi)認定中出現(xiàn)的誤區(qū)之一。不得不承認，近年來故意傷害案件的定罪率逐年增高與正當防衛(wèi)得不到認定有一定的聯(lián)系。若不及時加以糾正，不僅會嚴重影響司法公正，迫使正義屈服于不正，還可能使正當防衛(wèi)制度淪為僵尸條款。

正當防衛(wèi)和互毆之間存在對立關(guān)系，最明顯的區(qū)別就是意圖不同。正當防衛(wèi)要求具有防衛(wèi)意圖，即為了保護國家、公共利益、本人或他人的人身、財產(chǎn)及其他利益免受不法侵害，主觀目的是正義的。斗毆則是居于侵害對方的意圖，主觀上就是惡意的，因其不具有正當?shù)姆佬l(wèi)意圖排除行為的防衛(wèi)性，故而以具體的故意犯罪處理。刑法理論界對于兩者爭議頗多的是斗毆是否排除正當防衛(wèi)的問題。筆者認為，一般而言，互毆排斥正當防衛(wèi)的成立。但在一些特殊情形下，互毆中也存在正當防衛(wèi)。由于實踐的復雜性，正當防衛(wèi)和互毆在具體案件中不一定涇渭分明，即兩者不一定絕對互斥，兩者之間存在一個值得關(guān)注的“灰白地帶”。

二、 出現(xiàn)上述誤區(qū)的原因分析

（一）司法制度因素

長期以來司法機關(guān)對正當防衛(wèi)的認定采取保守的態(tài)度與我國的司法制度存在一定的關(guān)系。

1. 片面追求社會效果

正當防衛(wèi)認定難的部分原因來自被害人一方所施加的壓力。很多正當防衛(wèi)的案件中的被害人是家里的“頂梁柱”，承擔著撫養(yǎng)子女、贍養(yǎng)父母的責任。故而出現(xiàn)重傷或者死亡的情況下，如果法院判處被告人不負刑事責任，被害人的家屬會很難接受，甚至可能做出極端的行為，例如鬧訪。所以很多法院為了追求社會安定，會做出折中處理，即定罪時不認定正當防衛(wèi)，量刑時從輕處罰。

2. 司法人員考核機制的影響

因為受到不合理的考核指標影響，檢察機關(guān)起訴的故意傷害案件，法院一般不會輕易認定為正當防衛(wèi)，進而判決犯罪嫌疑人無罪，不負刑事責任。在正當防衛(wèi)案件中檢察院的作用顯得尤為重要。根據(jù)案件的性質(zhì)檢察機關(guān)有權(quán)決定是否起訴，是否進入之后的司法訴訟程序。打擊犯罪雖然是司法機關(guān)不可推卸的職責，司法機關(guān)在履行這一職責的時候，首先應當區(qū)分罪與非罪，以便準確地打擊犯罪，而不能誤將防衛(wèi)認定為犯罪，唯此才能獲得司法正義。

（二）法律因素

因為刑法對正當防衛(wèi)制度規(guī)定得較為籠統(tǒng)概括，在實際適用中需依靠刑法理論中的構(gòu)成要件來對具體行為進行認定。雖然這種做法類似于“照葫蘆畫瓢”，但也存在一定的誤差。例如防衛(wèi)起因，一些司法人員習慣地認為只有嚴重的暴力行為才能進行防衛(wèi)，這明顯與法律規(guī)定的“不法侵害”內(nèi)涵不符。再如刑法界關(guān)于防衛(wèi)限度條件爭論不斷，這給法官處理具體案件時留下了極大的空間，使得他們在適用正當防衛(wèi)時有所顧慮，因而通常都趨于保守。此外理論還存在一些有待解釋和統(tǒng)一的問題，如不法侵害的定義和范圍是什么？如何理解法條中的“正在進行”和“明顯”的含義？能否對無刑事責任能力人進行正當防衛(wèi)？“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”的關(guān)系是什么？何為“正當防衛(wèi)的必要限度”以及如何確定，等等。這些問題的爭議性和模糊性使得正當防衛(wèi)的司法認定更加依賴于個案法官的辦案水平和專業(yè)素養(yǎng)。我國的訴訟資源分布不均，基層法院的職業(yè)水準參差不齊，如果僅僅依據(jù)樸素觀點和直覺判斷，而不進行嚴謹復雜的思考和論證，正當防衛(wèi)的適用空間受到極大的壓縮。

（三）社會大眾心理因素

隨著傳播媒體的廣泛應用和輿論力量的增強，社會大眾心理對司法判決產(chǎn)生了極大的壓力。表現(xiàn)在正當防衛(wèi)的認定上主要有以下心理：一是“死傷者為大”的社會心理。當出現(xiàn)死傷的情況，死傷者容易被當成弱者來對待，正義的天平就會朝著弱者傾斜，同情弱者的情緒也會隨之被帶入之后的司法程序之中，進而影響最終的審判結(jié)果。二是缺乏換位思考的社會心理。對防衛(wèi)人的要求過于嚴苛，我們不能以一個冷靜理性的旁觀者的角度來要求防衛(wèi)人做出恰如其分的應急反應，而是應該將自己置于防衛(wèi)人當時所處的環(huán)境之中，設身處地地為防衛(wèi)人考慮，思考如果自己是防衛(wèi)人，在高度恐慌、孤立無援的情況下面對他人的不法侵害如何處理，即用社會常人的眼光去衡量正當防衛(wèi)的限度條件。三是“同態(tài)復仇”的社會心理。以于歡案為例，死者杜志浩的父親曾在接受采訪時表示“殺人償命是天經(jīng)地義的事情”。這種“血債血償”的樸素觀念在基層社會廣泛存在。

（四）裁判者個人因素

首先，實踐中正當防衛(wèi)的認定出現(xiàn)偏差與司法人員的觀念和素養(yǎng)有很大關(guān)系。在一些出現(xiàn)重大傷亡案件中，裁判者“同情弱者”的本能心理使得其做出判決時受到很大程度的干擾，也使其在做出無罪判決時有極大地顧慮。其次，與國家公權(quán)力的強勢性有關(guān)。有些司法人員習慣認為公民面對不法侵害不應該奮起反抗，而應向公權(quán)力機關(guān)求救。然而，實際上，不法侵害所造成的后果是短暫的，甚至是一瞬間的。在某些危急情況下，被侵害的公民是來不及向司法機關(guān)求救，即使公民向司法機關(guān)發(fā)出有效及時的求救信號，在司法機關(guān)無法短時間內(nèi)到達現(xiàn)場的情況下，對公民眼見國家、公共利益、本人或他人的人身、財產(chǎn)及其他利益遭受不法侵害而無動于衷沒有期待可能性，公民應該被允許進行防衛(wèi)，即當發(fā)生公權(quán)力缺位的情況下，賦予公民在法律允許的限度進行自保的私權(quán)利。要求公民在遭遇侵害時只能被動地求救而不能主動地防衛(wèi)，顯然違背了人的防御本能，也不符合正當防衛(wèi)的立法精神。

三、 針對上述誤區(qū)而提出的糾偏思路

（一）對正當防衛(wèi)正當根據(jù)的追問

對正當防衛(wèi)正當化根據(jù)的追問實際上是對正當防衛(wèi)本質(zhì)的探索。如果不能明確其正當化根據(jù)，也就無法確定正當防衛(wèi)的范圍，在司法實踐中無法對正當防衛(wèi)進行正確的判斷。德國刑法理論一般認為，正當防衛(wèi)的正當化根據(jù)為“個人的保全”和“法的確定”。日本大多數(shù)學者也是從這兩個原理來說明正當防衛(wèi)正當化的依據(jù)。近年來，部分日本學者開始利用違法阻卻的一般原理來說明正當防衛(wèi)正當化的依據(jù)。具體來說，這種傾向可以分為以下兩種：一是立足于行為無價值二元論的“社會相當性”;二是立足于結(jié)果無價值一元論的“優(yōu)越利益說”。前者認為，正當防衛(wèi)是為了制止不法侵害、保護法益的正義行為，為一般社會觀念和倫理規(guī)范所接受，故在法律上不應受到否定評價。后者認為，防衛(wèi)人的合法利益優(yōu)越于不法侵害人的利益，故正當防衛(wèi)不具有違法性。從概念本身上講，法益具有抽象概括性、不確定性，所以在紛繁復雜的具體案件中對法益進行優(yōu)先級的排序是很困難的。從方法本身講，這種利益衡量的方法不一定實用，即使運用在實踐中也存在較強的主觀性，缺乏客觀的標準。過于側(cè)重法益侵害的結(jié)果，雖然不法侵害人有過錯，但也不應該完全否定其利益，有違法律的公平價值。

鑒于“優(yōu)越利益說”存在諸多弊端，筆者更加提倡“社會相當性”說明正當防衛(wèi)正當化的依據(jù)。社會相當性原理具有較強的可操作性，可以從以下幾個方面進行判斷：①目的正當性。防衛(wèi)人應當具有正當?shù)臑橐话闵鐣^念所接受的防衛(wèi)意圖，可以通過防衛(wèi)人的動機、對不法侵害及防衛(wèi)行為各方面因素的認識等進行把握。②手段正當性，是指實現(xiàn)目的的方法是正當?shù)?。目的正當和手段正當類似于實質(zhì)正義與程序正義，缺一不可。如果為了達到目的而采取卑劣的手段，不為社會倫理所接受，也會喪失社會相當性。③基于社會一般人的意識來判斷相當性。社會相當性的判斷不是依賴于個人的意識，而是從一般人的社會經(jīng)驗出發(fā)，根據(jù)集體意識來判斷行為是否為規(guī)范所允許。

（二）對防衛(wèi)起因不法侵害的反思

對不法侵害的理解，我國刑法學界存在兩種不同的觀點：狹義說和廣義說。前者認為，不法侵害一般僅指犯罪行為，即只有當不法侵害達到犯罪的程度時才能進行防衛(wèi)。后者認為，不法侵害不僅包括犯罪行為，還包括一般違法行為。筆者認為，應當采用廣義說。狹義說限縮了不法侵害的范圍，降低了正當防衛(wèi)成立的可能性，不符合立法宗旨和精神。首先，從立法過程看， 1997年的《刑法》對正當防衛(wèi)的表述進行了調(diào)整，并增加了無限防衛(wèi)權(quán)的條款?？梢?，我國立法層面放寬了正當防衛(wèi)的標準，故而采用廣義說更加貼近這種立法意圖，且不違背刑法罪刑法定原則。其次，犯罪行為和違法行為并不是絕對的對立，兩者只是程度上的區(qū)別，在一定情形下違法犯罪會轉(zhuǎn)化為犯罪行為。如果要求防衛(wèi)人在緊迫的情況下對兩者進行區(qū)分和判斷，這種做法顯然過于嚴苛，不利于激發(fā)公民同不法分子做斗爭的積極性和主動性。無論是犯罪行為還是違法行為，只要具有侵害緊迫性都可以構(gòu)成正當防衛(wèi)的起因。

（三）對必要限度具體標準的考察

必要限度是衡量防衛(wèi)行為是否正當?shù)闹匾叨?，具有重要的理論意義和實踐意義。何為必要限度？不同學說有不同的定義和解釋，張明楷教授認為“必要限度應當以制止不法侵害、保護法益的合理需要為標準”。如何確定必要限度，我們可以從理論和實際兩個層面進行分析和考察。

1. 理論考察

必要限度的具體標準可以從以下幾個方面進行考察：①不法侵害的強度。當防衛(wèi)強度超過不法侵害的強度時才可能存在防衛(wèi)過當?shù)膯栴}。但不意味著超過不法侵害的強度時就一定超過防衛(wèi)的必要限度，還要根據(jù)個案案情進行判斷，當強度較大的防衛(wèi)行為不是制止不法侵害所必需時才構(gòu)成防衛(wèi)過當。②不法侵害的緩急。不法侵害的緊迫性與否也是考察防衛(wèi)是否超過必要限度的重要指標之一，尤其在防衛(wèi)強度大于不法侵害強度的情況下或者不法侵害處于著手但強度尚未完全顯現(xiàn)的狀態(tài)下。③所保護法益的大小。正當防衛(wèi)是為了減少或者避免對國家法益、社會法益和個人法益的不法侵害。根據(jù)法益保護和比例原則的要求，為了輕微的法益去損害重大的法益顯然是不恰當?shù)摹?/p>

2. 實際考察

在具體案件中如何確定防衛(wèi)是否超過必要限度，應當考慮如下因素：①防衛(wèi)人的主觀心態(tài)。防衛(wèi)人對行為后果是積極地追求、消極地放任還是根本無法預見對判斷必要限度具有重要意義。如果防衛(wèi)人沒有預見后果的發(fā)生且沒有預見的可能性，則屬于意外事件，不負刑事責任。②防衛(wèi)環(huán)境，主要是指不法侵害發(fā)生的客觀環(huán)境，如時間和地點。一般來說，深夜僻靜的地方遭受不法侵害時獲得援助的概率較小，防衛(wèi)人的心理壓力激增，往往容易造成較嚴重的后果。此時對“必要限度”的認定不能采取“唯結(jié)果論”，應當將不利于防衛(wèi)人的客觀環(huán)境納入考量標準。③防衛(wèi)工具。在判斷必要限度時，有學者提出“武器對等論”，認為防衛(wèi)人應當采取與不法侵害相當?shù)奈淦?，否則就成為防衛(wèi)過當。這種觀點顯然是不合理的，因為防衛(wèi)人在危急的情形下根本來不及思考和權(quán)衡，選擇武器的余地也很小。故不能僅憑武器不對等來說明超過必要限度，還應結(jié)合以上因素綜合全面地判斷。

四、 結(jié)語

在正當防衛(wèi)案件中司法機關(guān)的不同處理方法值得我們進一步思考，同時也反映出了正當防衛(wèi)制度在我國司法運行中存在的誤區(qū)，主要體現(xiàn)在錯誤地理解不法侵害、輕易認定為“互毆”、出現(xiàn)嚴重傷亡結(jié)果就否定行為的防衛(wèi)性質(zhì)等。這些誤區(qū)的出現(xiàn)與我國的司法制度、法律規(guī)范、法官素質(zhì)、外部環(huán)境等密切相關(guān)。若不及時有效地糾正對正當防衛(wèi)司法認定的偏差，會嚴重影響司法機關(guān)的公信力，損傷公民與不法行為做斗爭的積極性，與正當防衛(wèi)制度的立法精神背道而馳。正確認識不法侵害的含義和范圍，無論侵害人主觀上是故意還是過失，侵害行為的表現(xiàn)形式是作為還是不作為，只要不法行為形成侵害的緊迫性，就可以進行正當防衛(wèi)。綜合考慮不法侵害的強度、緩急、權(quán)益，結(jié)合防衛(wèi)工具、防衛(wèi)環(huán)境、防衛(wèi)人的主觀心理狀態(tài)等全部案情，正確地解決正當防衛(wèi)必要限度的具體標準問題。

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作者簡介：

丁麒麟，女，湖北隨州人，華僑大學法學院碩士研究生，研究方向：刑法學。