謝肇煌

一、引言

對于正常狀態(tài)下的公司而言，公司控制權(quán)可分為最終控制權(quán)和經(jīng)營控制權(quán)，前者由股東掌握，后者則歸屬于董事會及管理層。當(dāng)公司進入重整程序，最終控制權(quán)和經(jīng)營控制權(quán)的二分格局依然存在，但此時二者的歸屬較之正常狀態(tài)下的公司有重大不同。由于重整中公司估值的不確定性，最終控制權(quán)人無法確定(1)依據(jù)法經(jīng)濟學(xué)理論，最終控制權(quán)應(yīng)當(dāng)由公司資產(chǎn)的剩余請求權(quán)人掌握。因為剩余請求權(quán)人分享公司的邊際收益，承擔(dān)公司的邊際成本，能在追求自己財產(chǎn)價值最大化的同時促成公司價值最大化的實現(xiàn)。正常狀態(tài)下，股東是公司的剩余請求權(quán)人，因而也是最終控制權(quán)人。重整程序中，由于對公司的估值存在不確定性，且公司價值本身在不斷變化，公司資產(chǎn)的剩余請求權(quán)人無法確定，因此也無法確定最終控制權(quán)的歸屬。See Lynn M. Lopucki, The Myth of the Residual Owner: an Empirical Study, 82 Wash. U. L. Q. 1343, 1369 (2004).。經(jīng)營控制權(quán)人可能是管理人，也可能是債務(wù)人董事會及管理層。無論在正常狀態(tài)下，還是在重整程序中，為保證經(jīng)營控制權(quán)的正當(dāng)、誠實、合理、有效的行使，必須要有一套對經(jīng)營控制權(quán)的制約機制。當(dāng)公司進入重整程序，利害關(guān)系人之間的利益沖突因公司處于財務(wù)困境之中而激化，經(jīng)營控制權(quán)的行使對于公司的再生和利害關(guān)系人權(quán)利的實現(xiàn)都至關(guān)重要。因此在構(gòu)建和完善公司重整制度時需要對經(jīng)營控制權(quán)制約機制予以特別的關(guān)注。

在制約經(jīng)營控制權(quán)的諸多手段中，最為直接的是更換經(jīng)營控制權(quán)人。正常狀態(tài)下的公司中，股東可以召開股東會選舉和罷免董事。公司進入重整程序后，更換經(jīng)營控制權(quán)人有兩條途徑。一種途徑是在重整程序中司法權(quán)介入公司治理，利害關(guān)系人請求法院更換經(jīng)營控制權(quán)人。例如，《美國破產(chǎn)法典》第1104條(a)節(jié)規(guī)定，在從案件受理到重整計劃得到批準(zhǔn)之間的任何時候，如果利害關(guān)系人或者破產(chǎn)管理署(the United States trustee)申請，經(jīng)過通知以及聽審程序后，法院認(rèn)定債務(wù)人存在欺詐、不誠實、不稱職或者重大經(jīng)營不善等情形，或者任命管理人符合債權(quán)人、股東和其他破產(chǎn)財團的利害關(guān)系人的利益，法院應(yīng)當(dāng)裁定任命管理人，由管理人取代債務(wù)人董事會及管理層成為經(jīng)營控制權(quán)人(2)11 U.S.C.A. § 1104(a).。另一途徑是經(jīng)法院批準(zhǔn)，股東行使股東權(quán)利選舉董事來實現(xiàn)對于經(jīng)營控制權(quán)人的更換。在美國法上，以Johns-Manville重整案為代表的一系列判例確立了相關(guān)規(guī)則(3)In re The Lionel Corp., et al., Nos. 82 B 10318 to 82 B 10320 (Bankr. S.D.N.Y.); In re Saxon Industries, Inc., No. 82 B 10697 (Bankr. S.D.N.Y.); In re Johns-Manville Corp., 52 Bankr. 879, 887 (Bankr. S.D.N.Y. 1985).。相比美國法上較為成熟而明確的規(guī)則，我國重整制度中的經(jīng)營控制權(quán)人更換機制尚有諸多欠缺。我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第22條賦予了債權(quán)人會議申請法院更換管理人的權(quán)利，然而該條的規(guī)定較為原則化，在實體和程序上都有待進一步完善。另外，《企業(yè)破產(chǎn)法》也并無條文涉及債務(wù)人自行管理的重整程序中原董事會及管理層的更換，這無疑是一個重大的制度空白。因此，本文借鑒美國法上公司重整中經(jīng)營控制權(quán)人更換機制的理論、規(guī)則和實踐，對我國重整制度中的經(jīng)營控制權(quán)人更換機制作出檢討，提出相應(yīng)的完善建議。

二、經(jīng)營控制權(quán)人更換機制的功能和限制

(一)經(jīng)營控制權(quán)人更換機制的功能

1.作為公司重整中“兩權(quán)分離”問題的應(yīng)對

經(jīng)營控制權(quán)人更換機制是對公司重整中“兩權(quán)分離”問題的回應(yīng)，旨在為利害關(guān)系人提供制約經(jīng)營控制權(quán)的手段，防止經(jīng)營控制權(quán)人出于私利濫用其權(quán)力，侵吞或浪費破產(chǎn)財團的價值，或與一部分利害關(guān)系人勾結(jié)，損害另一部分利害關(guān)系人的利益，保證經(jīng)營控制權(quán)的正當(dāng)、誠實、合理、有效的行使。

正常狀態(tài)下的公司治理中存在“兩權(quán)分離”問題，即股東的最終控制權(quán)和董事會及管理層的經(jīng)營控制權(quán)的分離?！皟蓹?quán)分離”問題會導(dǎo)致代理成本，即為了使董事會及管理層忠實、有效地履行職責(zé)產(chǎn)生的成本。代理成本包括被代理人付出的監(jiān)督成本、代理人付出的約束成本以及剩余損失(4)Michael C. Jensen & William H. Meckling, Theory of the Firm: Managerial Behavior, Agency Costs and Ownership Structure, 3 J. Fin. Econ. 305, 308-310 (1976).。在這個意義上，最終控制權(quán)和經(jīng)營控制權(quán)分離帶來的問題，就是如何降低代理成本的問題。對于正常狀態(tài)下的公司而言，降低代理成本的途徑主要有三種 ：第一種是董事會及管理層對股東和公司負(fù)有的受信義務(wù)(fiduciary duties)；第二種是股東運用公司法和公司章程賦予股東的參與公司治理的權(quán)利；第三種是市場機制，包括勞動力市場、產(chǎn)品市場和公司控制權(quán)市場(5)Edward S. Adams, Governance in Chapter 11 Reorganizations: Reducing Costs, Improving Results, 73 B. U. L. Rev. 581, 602 (1993).。

當(dāng)公司進入重整程序，正常狀態(tài)下公司中的“兩權(quán)分離”問題，演變?yōu)槔﹃P(guān)系人的最終控制權(quán)和管理人或原董事會及管理層的經(jīng)營控制權(quán)分離的問題。債權(quán)人、股東等利害關(guān)系人缺乏經(jīng)營債務(wù)人公司以及負(fù)責(zé)重整決策的能力，必須由管理人或原董事會及管理層擔(dān)任經(jīng)營者和決策者。公司重整中的經(jīng)營控制權(quán)人是破產(chǎn)財團的代表，也是全體利害關(guān)系人的代理人，掌握廣泛的權(quán)力。在美國法上，這些權(quán)力主要包括開展公司日常經(jīng)營活動的權(quán)力、制定重整計劃的權(quán)力(6)11 U.S.C.A. § 1121.、經(jīng)法院批準(zhǔn)作出與重整有關(guān)的重大決策的權(quán)力等。經(jīng)營控制權(quán)人不但是公司的經(jīng)營者，也是損失的分配者，其行為既涉及效率，也涉及公平，既決定公司的命運，也決定利害關(guān)系人在重整中得到的待遇。經(jīng)營控制權(quán)人可能濫用其代理人地位謀取私利，這就產(chǎn)生了公司重整中的代理成本。

降低公司重整中代理成本的方式主要有三種 ：第一種是受信義務(wù)的約束，經(jīng)營控制權(quán)人對破產(chǎn)財團以及全體利害關(guān)系人負(fù)有受信義務(wù)(7)Wolf v. Weinstein, 372 U.S. 633, 647 (1963); Fulton State Bank v. Schipper (In re Schipper), 112 B.R. 917, 919 (N.D. Ill. 1990), aff'd, 933 F.2d 513 (7th Cir. 1991).。美國公司重整中，經(jīng)營控制權(quán)人的受信義務(wù)與“可適用的州立商主體治理法”(applicable state entity governance law)上的受信義務(wù)一致(8)參見美國破產(chǎn)法協(xié)會:《美國破產(chǎn)重整制度改革調(diào)研報告》，何歡、韓長印譯，中國政法大學(xué)出版社2016年版，第26-28頁。。第二種是破產(chǎn)法的制度框架賦予利害關(guān)系人的制約經(jīng)營控制權(quán)人的權(quán)利。依據(jù)《美國破產(chǎn)法典》的規(guī)定，重整中的利害關(guān)系人可以通過質(zhì)疑信息披露、投票反對重整計劃、請求法院任命委員會以及請求任命管理人取代原董事會及管理層等方式，對經(jīng)營控制權(quán)人的權(quán)力形成制約。第三種是在重整程序中依然保留的，其他相關(guān)法律賦予利害關(guān)系人的權(quán)利，如公司法賦予股東的召開股東會選舉董事的權(quán)利，只是這些權(quán)利的行使要受到破產(chǎn)法制度框架的約束。總之，經(jīng)營控制權(quán)人更換機制是以解決公司重整中“兩權(quán)分離”問題，降低公司重整中的代理成本為目的的法律機制中的一部分。

2.作為利害關(guān)系人在重整談判中的籌碼

在破產(chǎn)清算程序中，公司資產(chǎn)的價值經(jīng)由實際拍賣而得到確定。但在重整程序中，公司的估值存在巨大的不確定性。以“估計加猜測”為主要特征的估值過程本身存在不確定性，重整中公司的價值不斷波動，因而估值的對象本身也是不確定的(9)See Douglas G. Baird & Donald S. Bernstein, Absolute Priority, Valuation Uncertainty, and the Reorganization Bargain, 115 Yale L. J. 1930, 1942 (2006).。因此，重整價值的分配方式不可能由法律事先確定，而必須交由市場主體通過談判自行決定。關(guān)于公司價值的信息分散在不同的利害關(guān)系人手中，通過談判和博弈，利害關(guān)系人能夠共享關(guān)于公司價值的信息,并運用這些信息形成趨近完整的圖景(10)參見高絲敏 ：《重整計劃強裁規(guī)則的誤讀與重釋》，載《中外法學(xué)》2018年第1期。。

美國破產(chǎn)法上絕對優(yōu)先權(quán)規(guī)則的變遷可充分反映這一點。在1913年的Northern Pacific Railway Co. v. Boyd 案判決中，美國聯(lián)邦最高法院確立了絕對優(yōu)先權(quán)規(guī)則，即在法院強制批準(zhǔn)重整計劃時必須保證，高級請求權(quán)人得到完全清償之前，低級請求權(quán)人不能得到任何清償(11)N. Pac. Ry. Co. v. Boyd, 228 U. S. 482 (1913).。為了保護貿(mào)易債權(quán)人和公共債券持有人不受管理層和大銀行的侵害，1939年破產(chǎn)法第X章將絕對優(yōu)先權(quán)規(guī)則作為所有重整計劃得到批準(zhǔn)的條件，即使是債權(quán)人自愿向股東讓渡利益也被禁止，重整中的談判空間受到極大的限制。然而，由于重整中的公司估值存在不確定性，在每個案件中適用絕對優(yōu)先權(quán)規(guī)則將帶來高昂成本。最終，1979年《美國破產(chǎn)法典》恢復(fù)了1939年之前的做法，僅僅將絕對優(yōu)先權(quán)規(guī)則作為強制批準(zhǔn)重整計劃的條件，消除了強制估值的必要性，也使得重整中的談判空間得到恢復(fù)。債權(quán)人為獲得股東對重整計劃的支持，在自身不能獲得完全清償時同意讓渡一部分利益給股東，已經(jīng)成為重整中常見的現(xiàn)象(12)See Lynn M. LoPucki & William C. Whitford, Bargaining Over Equity’s Share in the Bankruptcy Reorganization of Large, Publicly Held Companies, 139 U. Pa. L. Rev. 125, 131-134 (1990).。

公司重整本質(zhì)上是債務(wù)人和各類利害關(guān)系人之間的一場談判(13)In re Curlew Valley Assocs., 14 Bankr. 506, 511 (Bankr. D. Utah 1981).。當(dāng)事人出于各自的利益偏好和激勵，在法律的框架內(nèi)采取各種策略進行談判博弈，達成重整價值的分配方案。在不會危害破產(chǎn)財團及利害關(guān)系人整體利益的前提下，利害關(guān)系人可以將他們的權(quán)利作為談判籌碼，為自己爭取更優(yōu)的待遇。公司重整中的經(jīng)營控制權(quán)人更換機制也正是一種重要的談判籌碼。利害關(guān)系人有權(quán)請求更換經(jīng)營控制權(quán)人或以此相威脅，以迫使反對者妥協(xié)。例如，如果股東認(rèn)為債務(wù)人董事會及管理層對債權(quán)人有所偏袒，股東可以要求召開股東會選舉董事或以此相威脅。如果債權(quán)人認(rèn)為債務(wù)人董事會及管理層對股東有所偏袒，債權(quán)人可以請求法院任命管理人取代債務(wù)人董事會及管理層或以此相威脅。諸如此類的情況下，經(jīng)營控制權(quán)人往往通過滿足提出請求的利害關(guān)系人的部分或全部要求以防止自己被更換。將經(jīng)營控制權(quán)人更換機制作為談判籌碼的情形，比實際推動經(jīng)營控制權(quán)人更換的情形更多，對利害關(guān)系人的意義也更大(14)See Michael A. Gerber, The Election of Directors and Chapter 11——The Second Circuit Tells Stockholders to Walk Softly and Carry a Big Lever, 53 Brook. L. Rev. 295, 356 (1987).。

(二)經(jīng)營控制權(quán)人更換機制的限制

1. 更換經(jīng)營控制權(quán)人必須經(jīng)法院批準(zhǔn)

公司重整中經(jīng)營控制權(quán)人更換機制的程序特性，在于必須經(jīng)由法院裁決才能更換經(jīng)營控制權(quán)人。與完全依靠當(dāng)事人約定的庭外重組不同，公司重整是在法律框架下進行的司法程序。法院在公司重整中扮演中立的監(jiān)督者和裁決者的角色，防止利害關(guān)系人之間的利益爭奪損害重整全局。公司重整中的利害關(guān)系人基于其各自的受償次序，有不同的基本立場和偏好。高級請求權(quán)人(典型的是擔(dān)保債權(quán)人和高級債券持有人)和低級請求權(quán)人(典型的是低級債券持有人和股東)在重要的決策上往往針鋒相對。一般來說，高級請求權(quán)人偏好保守的商業(yè)策略，傾向于迅速結(jié)束重整程序，往往反對重整融資，主張拒絕履行或轉(zhuǎn)讓待履行合同，以及支持出售資產(chǎn)；低級請求權(quán)人則偏好商業(yè)冒險，傾向于延長重整時間，且往往主張接受重整融資條件，承認(rèn)待履行合同，并反對出售資產(chǎn)(15)See Christopher W. Frost, Running the Asylum: Governance Problems in Bankruptcy Reorganizations, 34 Ariz. L. Rev. 89, 130 (1992).。經(jīng)營控制權(quán)人在作出決策時必定在一定程度上增進一部分人的利益而損害一部分人的利益。受損的利害關(guān)系人可能會采取措施進行對抗，推動經(jīng)營控制權(quán)人的更換就屬于對抗措施之一。然而，無論是任命管理人取代債務(wù)人董事會及管理層，還是召開股東大會選舉董事，利害關(guān)系人都必須先向法院提出請求，由法院作出裁定。如果利害關(guān)系人可以自行更換經(jīng)營控制權(quán)人而不受法院干涉，重整就會極易陷入混亂，重整計劃將很難達成，破產(chǎn)財團和利害關(guān)系人整體利益也將受損。為了重整的成功，重整制度必須在一定程度上保護經(jīng)營控制權(quán)人的獨立性，以使經(jīng)營控制權(quán)人能夠集中精力和資源處理重整事務(wù)，不受利害關(guān)系人恣意的干涉，從而保護破產(chǎn)財團和利害關(guān)系人整體利益不受損害。

2.更換經(jīng)營控制權(quán)人必須符合公司重整的制度目標(biāo)

法院對利害關(guān)系人提出的請求進行審查，旨在保證更換經(jīng)營控制權(quán)人符合公司重整的制度目標(biāo)。公司重整的制度目標(biāo)有公平和效率兩個維度。就公平維度而言，公司重整應(yīng)當(dāng)有助于實現(xiàn)利害關(guān)系人之間的利益平衡?！睹绹飘a(chǎn)法典》的立法記錄顯示，國會制定第11章“商事重整”的目的在于“對債務(wù)人的財務(wù)進行重組，以盡力維持其運營，為職工提供工作崗位，為債權(quán)人提供進一步的清償，為股東提供可能的回報”(16)H. R. Rep, No.95-595, 95th Cong, 1st Sess., at 220 (1977).。有學(xué)者也指出，破產(chǎn)制度(特別是重整制度)的目的是在債權(quán)人、職工、消費者、供應(yīng)商等不同的利害關(guān)系人之間分配債務(wù)人經(jīng)營失敗的損失(17)Elizabeth Warren, Bankruptcy Policy, 54 U. Chi. L. Rev. 775, 814 (1987).。破產(chǎn)法是一個具有多重面向的系統(tǒng)，具有促進與債務(wù)人財務(wù)危機相關(guān)的多元利益的表達與實現(xiàn)的獨特功能(18)Donald R. Korobkin, Rehabilitating Values: A Jurisprudence of Bankruptcy, 91 Colum. L. Rev. 717, 732-739 (1991).?；诠骄S度的目標(biāo)，法院應(yīng)當(dāng)通過更換經(jīng)營控制權(quán)人防范與制止對經(jīng)營控制權(quán)的嚴(yán)重不公平的行使。

就效率維度而言，公司重整應(yīng)當(dāng)有助于通過促進公司資產(chǎn)最大效用的實現(xiàn)，增進社會的總體福利(19)Robert K. Rasmussen & David A. Jr. Skeel, The Economic Analysis of Corporate Bankruptcy Law, 3 Am. Bankr. Inst. L. Rev. 85, 86 (1995).。效率維度的目標(biāo)是各方利害關(guān)系人利益訴求的最大公約數(shù)。此處的“效率”不僅涉及破產(chǎn)財團價值的最大化，還將重整中產(chǎn)生的社會收益和社會成本納入考量范圍。例如，債權(quán)人遭受的分配不公會導(dǎo)致信貸成本的提高，從而影響國民經(jīng)濟的發(fā)展?；谛示S度的目標(biāo)，法院應(yīng)當(dāng)衡量更換經(jīng)營控制權(quán)人將帶來的收益和成本，只有當(dāng)收益高于成本時，法院才能批準(zhǔn)更換經(jīng)營控制權(quán)人。更換經(jīng)營控制權(quán)人將帶來的主要收益，在于限制經(jīng)營控制權(quán)，提高經(jīng)營控制權(quán)人決策的公平性和效率，并且為利害關(guān)系人提供充分的保護。而主要的成本在于更換經(jīng)營控制權(quán)人將產(chǎn)生“轉(zhuǎn)軌成本”，新的經(jīng)營控制權(quán)人需要時間熟悉重整事務(wù)，并重新建立與其他利害關(guān)系人的關(guān)系；如果已經(jīng)制定了重整計劃，更換經(jīng)營控制權(quán)人后往往會重新制定重整計劃，這意味著之前的重整努力將付諸東流；此外，經(jīng)營控制權(quán)人更換機制可能被濫用，成為利害關(guān)系人謀取不正當(dāng)利益的手段，破產(chǎn)財團和利害關(guān)系人整體利益將因此受損。法官必須綜合考慮案件情形，衡量收益與成本，作出符合公司重整制度目標(biāo)的裁決。

三、經(jīng)營控制權(quán)人更換機制的適用 ：以美國法為例

(一)任命管理人取代債務(wù)人董事會及管理層

美國公司重整制度中經(jīng)營控制權(quán)配置的基本模式是債務(wù)人自行管理模式，即原則上由債務(wù)人董事會及管理層掌握經(jīng)營控制權(quán)。但破產(chǎn)法也提供了作為一種特殊救濟的，由債務(wù)人自行管理轉(zhuǎn)向管理人接管的機制。從立法史上看，《美國破產(chǎn)法典》第1104條(a)節(jié)體現(xiàn)了債務(wù)人自行管理和管理人接管兩種經(jīng)營控制權(quán)配置模式的折中(20)美國1939年破產(chǎn)法第X章適用于公眾公司，規(guī)定所有公眾公司重整案件都應(yīng)強制指定管理人；第XI章適用于非公眾公司，規(guī)定非公眾公司重整可以采取債務(wù)人自行管理?，F(xiàn)行《美國破產(chǎn)法典》第1104條是對這二者的結(jié)合與折中。。該節(jié)規(guī)定，在從案件受理到重整計劃得到批準(zhǔn)之間的任何時候，如果利害關(guān)系人或者破產(chǎn)管理署申請，經(jīng)過通知以及聽審程序后，法院認(rèn)定債務(wù)人存在欺詐、不誠實、不稱職或者重大經(jīng)營不善等情形，或者任命管理人符合債權(quán)人、股東和其他破產(chǎn)財團的利害關(guān)系人的利益，法院應(yīng)當(dāng)裁定任命管理人，由其取代債務(wù)人董事會及管理層作為經(jīng)營控制權(quán)人。

根據(jù)第1104條(a)(1)節(jié)，任命管理人取代債務(wù)人董事會及管理層的正當(dāng)理由主要有以下幾點 ：第一，債務(wù)人管理層的重大經(jīng)營不善或不稱職。重大經(jīng)營不善通常包括欺詐和疏忽(21)In re La Sherene, Inc., 3 B.R. 169, 175-76 (Bankr. N.D. Ga. 1980).。不稱職指的是缺乏處理重整事務(wù)的能力(22)In re Paolino, 60 B.R. 828, 829 (Bankr. E.D. Pa. 1986).。重大經(jīng)營不善或不稱職可以與正常狀態(tài)下的公司中管理層違反注意義務(wù)的情形相對應(yīng)。應(yīng)當(dāng)注意的是，必須是存在“重大”經(jīng)營不善才能任命管理人。在很多案件中都存在的輕微的經(jīng)營不善，或者判斷錯誤，都不能構(gòu)成任命管理人的正當(dāng)理由。任命管理人并非是為了讓另一個能更高效地經(jīng)營公司的人取代現(xiàn)任管理層，而是為了在管理層的行為威脅到重整的前景，或者給破產(chǎn)財團造成嚴(yán)重?fù)p失時提供救濟(23)Mid-atlantic Nat'l Bank v. Anchorage Boat Sales, Inc. (In re Anchorage Boat Sales, Inc.), 4 B.R. 635, 644-45 (Bankr. E.D.N.Y. 1980).。第二，自我交易與利益沖突的情形。主要是指債務(wù)人公司和關(guān)聯(lián)主體之間的可疑交易，如轉(zhuǎn)移公司資產(chǎn)和商業(yè)機會等。這里的自我交易與利益沖突情形可以與正常狀態(tài)下的公司中管理層違反忠實義務(wù)的情形相對應(yīng)。在Mc-Corhill Publishing重整案中，由于債務(wù)人的管理層在各個子公司內(nèi)有相互沖突的利益，且管理層的自我交易對債務(wù)人造成了損害，法院任命了管理人(24)In re Mc-Corhill Publishing, Inc., 73 Bankr. 1013, 1017 (Bankr. S.D.N.Y. 1987).。在Sharon Steel重整案中，法院認(rèn)定存在對CEO的無對價的支付等一系列侵害破產(chǎn)財團的行為，因而任命了管理人(25)In re Sharon Steel Corp., 871 F.2d 1217, 1126 (3d Cir. 1989).。第三，重整申請前后，轉(zhuǎn)移破產(chǎn)財產(chǎn)使其不能用于對債權(quán)人的清償。重整申請后轉(zhuǎn)移破產(chǎn)財產(chǎn)的行為屬于違背受信義務(wù)，而重整申請前轉(zhuǎn)移破產(chǎn)財產(chǎn)的行為就表明債務(wù)人不是可靠的破產(chǎn)財團代表。在Main Line Motors重整案中，債務(wù)人的總裁和唯一的股東，從債務(wù)人公司抽走了幾大筆現(xiàn)金，將其置于另外兩個同樣由此人控制著的公司的控制之下，并且這兩個公司并非債務(wù)人公司的子公司。法院以存在利益沖突交易為由任命了管理人(26)In re Main Line Motors, Inc. 9 Bankr. 782, 784 (Bankr. E.D. Va. 1981).。第四，由于重整談判無法進行，重整期間公司持續(xù)虧損等原因，各方對債務(wù)人管理層的能力嚴(yán)重缺乏信任(27)In re Ionosphere Clubs, Inc., 113 B.R.164, 169-71 (Bankr. S.D.N.Y. 1990); In re Cardinal Indus., Inc., 109 B.R. 755, 765-66 (Bankr. S.D. Ohio 1990).。第五，管理層沒能妥當(dāng)保管賬簿和記錄系統(tǒng)，也是任命管理人的正當(dāng)理由(28)In re St. Louis Globe-Democrat, Inc., 63 Bankr. 131 (Bankr. E.D. Mo. 1985); In re Caroline Desert Disco, 5 Bankr. 536 (Bankr. C.D. Cal. 1980).。

第1104條(a)(2)節(jié)要求法院任命管理人符合債權(quán)人、股東和其他破產(chǎn)財團的利害關(guān)系人的利益，這個標(biāo)準(zhǔn)在判例法中得到了具體化。在Microwave Prod. of Am. 重整案中，法院將第1104條(a)(2)節(jié)的適用歸結(jié)為衡量任命管理人的成本和收益(29)In re Microwave Prod. of Am., 102 B.R.666, 676 (Bankr. W.D. Tenn. 1989).。在Parker Grande Dev. 重整案中，法院任命管理人的理由是“管理人能高效地完成重整目標(biāo)”(30)In re Parker Grande Dev., Inc., 64 B.R.557, 561 (Bankr. S.D. Ind. 1986).。在Sharon Steel重整案中，法官列舉了需要考慮的一系列因素，包括債務(wù)人公司整體的經(jīng)營、債務(wù)人董事會及管理層的經(jīng)驗和能力，過去(如果必要的話還有將來)和債務(wù)人之間有交易關(guān)系的商業(yè)共同體的成員對債務(wù)人的信任，等等(31)In re Sharon Steel Corp., 871 F.2d 1217, 1126 (3d Cir. 1989).。在Ionosphere Clubs重整案中，法院則將需要考慮的因素歸納為以下幾點 ：1. 債務(wù)人的可信度；2. 債務(wù)人過去和現(xiàn)在的表現(xiàn)，債務(wù)人再生的前景；3. 營業(yè)共同體和債權(quán)人對現(xiàn)任管理層的信心；4. 衡量任命管理人的收益和成本的結(jié)果(32)In re Ionosphere Clubs, Inc., 113 B.R.164, 169-71 (Bankr. S.D.N.Y. 1990).。

實際上，第1104條(a)(1)節(jié)和(a)(2)節(jié)涵蓋的正當(dāng)理由存在一定的重疊。第1104條(a)(1)節(jié)規(guī)定的任命管理人的正當(dāng)理由給法院留下了一定的裁量空間，例如在認(rèn)定管理層的行為是否構(gòu)成“重大經(jīng)營不善”時，法院也會進行一定的成本收益分析。而(a)(2)節(jié)則授權(quán)法院采取更有彈性、考量因素更為廣泛的成本收益分析。關(guān)于任命管理人的成本收益分析可以在以下框架中展開。任命管理人將帶來的收益，主要來自管理人相對于債務(wù)人董事會及管理層的優(yōu)勢。這是因為，管理人作出的重整決策和商業(yè)決策更加客觀，也更能減少無效率和浪費的現(xiàn)象，從而能夠獲得利害關(guān)系人和破產(chǎn)法官的信任；管理人比債務(wù)人管理層更有處理重整中糾紛的經(jīng)驗，任命管理人有助于緩和利害關(guān)系人之間的分歧；此外，管理人不受債務(wù)人企業(yè)內(nèi)部層級中的偏見和爭斗的影響，因此更可能提出創(chuàng)造性的解決方案(33)See Robert J. Berdan & Bruce G. Arnold, Displacing the Debtor in Possession: The Requisites for and Advantages of the Appointment of a Trustee in Chapter 11 Proceedings, 67 Marq. L. Rev. 457, 487-489 (1984).。但是，任命管理人也會帶來成本。重整中公司的經(jīng)營最好由具有專業(yè)知識技能、且熟悉債務(wù)人狀況的人負(fù)責(zé)，而原董事會及管理層比管理人更具有這方面的優(yōu)勢。公司的原董事會及管理層與供應(yīng)商、消費者、職工等利害關(guān)系人以及社區(qū)之間關(guān)系的維持也會有助于公司經(jīng)營。任命管理人取代原董事會及管理層意味著將失去這些優(yōu)勢。并且管理人熟悉債務(wù)人狀況需要時間，而時間的延誤經(jīng)常意味著重整成功希望的喪失(34)參見[美]查爾斯·J·泰步 ：《美國破產(chǎn)法新論(第3版)》(下冊)，韓長印、何歡、王之洲譯，中國政法大學(xué)出版社2017年版，第1156頁。。而且，管理人及其聘用的專家的報酬將從破產(chǎn)財團中支付，這將增加破產(chǎn)財團的負(fù)擔(dān)，法院經(jīng)常以此為由拒絕任命管理人(35)In re Parker Grande, 64 B.R.557, 561 (Bankr. S. D. Ind. 1986).。

《美國破產(chǎn)法典》也規(guī)定了任命管理人帶來的弊端的補救措施。第1105條規(guī)定，在計劃得到批準(zhǔn)之前，經(jīng)利害關(guān)系人或破產(chǎn)管理署提出請求，且經(jīng)過公告與聽審，法院可以終止管理人的任命，恢復(fù)債務(wù)人對破產(chǎn)財團和營運事業(yè)的自行管理(36)11 U.S.C.A. § 1105.。當(dāng)任命管理人后情況發(fā)生重大變化，或有新證據(jù)證明不應(yīng)任命管理人，法院可以根據(jù)第1105條恢復(fù)債務(wù)人自行管理。可見，在美國公司重整程序中，管理人接管和債務(wù)人自行管理是可以根據(jù)實際情況互相切換的。

(二)股東經(jīng)法院批準(zhǔn)召開股東會選舉董事

正常狀態(tài)下的公司中，股東擁有召開股東會選舉董事的權(quán)利。在美國，幾乎每個州的公司法都強制性地規(guī)定股東有權(quán)召開股東會選舉董事或填補董事席位的空缺。當(dāng)公司進入重整程序，原則上說，股東權(quán)利依然應(yīng)當(dāng)受到保護,股東召開股東會選舉董事的權(quán)利也應(yīng)得到保留。從理論上看，因為對公司的估值存在不確定性，且重整過程中公司價值在不斷變動，所以并不能斷定債務(wù)人一定資不抵債，股東的股份可能仍有價值。當(dāng)然，如果有證據(jù)證明公司已經(jīng)嚴(yán)重資不抵債，股東顯然沒有希望獲得任何分配，則應(yīng)當(dāng)禁止召開股東會。此外，破產(chǎn)法的立法目的和整體規(guī)范結(jié)構(gòu)決定了應(yīng)當(dāng)承認(rèn)股東選舉董事的權(quán)利。“為股東提供可能的回報”是《美國破產(chǎn)法典》第11章的立法目的之一。與該立法目的相呼應(yīng)，第11章賦予了股東參與重整程序的權(quán)利，例如，第1102條規(guī)定法院認(rèn)為合適的時候可以任命股東委員會(37)11 U.S.C.A. § 1102.，第1103條規(guī)定股東委員會有權(quán)參與重整計劃的形成，以及為其成員提供關(guān)于投票支持或反對重整計劃的建議(38)11 U.S.C.A. §1103 (c) (3).。再次，《美國破產(chǎn)法典》中也并無任何條文規(guī)定剝奪股東召開股東會的權(quán)利，所謂“法無禁止即可為”，股東召開股東會的權(quán)利在重整中應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ａ簟?/p>

但是，在公司重整中，由于股東的清償次序劣后于債權(quán)人，股東是破產(chǎn)財團的“次要受益人”，債權(quán)人才是破產(chǎn)財團的“主要受益人”(39)See Chaim J. Fortgang & Thomas Moers Mayer, Trading Claims and Taking Control of Corporations in Chapter 11, 12 Cardozo L. Rev. 1, 116 (1990).。聯(lián)邦最高法院明確指出“在破產(chǎn)程序中股東利益劣后于債權(quán)人利益”(40)Commodity Futures Trading Commission v. Weintraub, 471 U. S. 343, 355 (1985).。因此，股東的利益主張應(yīng)當(dāng)受到債權(quán)人利益和破產(chǎn)財團利益的限制。股東召開股東會選舉董事必須得到法院的批準(zhǔn)，且法院有權(quán)出于保護債權(quán)人利益和破產(chǎn)財團利益的理由對召開股東會予以禁止。在這個問題上，美國判例法產(chǎn)生了兩個標(biāo)準(zhǔn) ：一為“明顯濫用測試”(clear abuse test)，二為“平衡測試”(balance test)。

“明顯濫用測試”主要由Johns-Manville重整案確立(41)In re Johns-Manville Corp., 52 Bankr. 879 (Bankr. S.D.N.Y. 1985), rev’d, 801 F.2d 60 (2d Cir. 1986).。1982年，石棉公司Johns-Manville發(fā)生了大規(guī)模石棉侵權(quán)事件，由于大約16500起指向Johns-Manville的產(chǎn)品責(zé)任訴訟，Johns-Manville申請進入重整程序。經(jīng)過大約3年的艱苦談判，債務(wù)人提出重整計劃，依照重整計劃，普通股價值將被稀釋90%。隨后，股東委員會要求召開股東會，其目的顯然是更換董事，由股東選舉出來的新董事撤回提出的重整計劃。應(yīng)債務(wù)人管理層請求，破產(chǎn)法院下令禁止召開股東會，認(rèn)為股東委員會構(gòu)成權(quán)利濫用。聯(lián)邦地區(qū)法院維持這一禁令，并重申了破產(chǎn)法院對權(quán)利濫用的認(rèn)定，認(rèn)為“在Johns-Manville重整程序的這個時候，任何股東大會以及接下來的代理權(quán)競爭都有可能使得整個重整脫軌，造成災(zāi)難性后果，或至少延誤計劃談判或使其停止。”。然而，第二巡回法院在上訴中將案件發(fā)回重審以對事實作進一步的查明，并認(rèn)為案件記錄不足以支持“明顯濫用”的結(jié)論。第二巡回法院指出，如果股東的意圖是行使它們的談判權(quán)利以獲得更多的股份，則股東并不構(gòu)成權(quán)利濫用。只有當(dāng)股東委員會在談判時是出于惡意的，是想通過危害重整全局來獲得更多的股份，才構(gòu)成權(quán)利濫用。在重審中，破產(chǎn)法院考慮到該案涉及數(shù)十億美元的債務(wù)以及眾多石棉受害者的人身權(quán)利，各方經(jīng)過漫長的談判才達成重整計劃，因此，召開股東大會選舉董事將使之前的重整努力付諸東流，構(gòu)成“導(dǎo)致不可修復(fù)的損害的明顯濫用”(42)In re Johns-Manville Corp., 66 Bankr. 517, 540-541 (Bankr. S.D.N.Y. 1986), rev'd, 801 F.2d 60 (2d Cir. 1986).。最終破產(chǎn)法院再次下達了禁令。

“明顯濫用測試”究竟是一個主觀的標(biāo)準(zhǔn)還是客觀的標(biāo)準(zhǔn)？從Johns-Manville案的判決看來，“明顯濫用測試”更多是一個客觀的標(biāo)準(zhǔn)，其主要的關(guān)注點是召開股東會選舉董事將在客觀上對重整全局帶來的影響，而非股東的主觀動機(43)Thomas G. Kelch, Shareholder Control Rights in Bankruptcy: Disassembling the Withering Mirage of Corporate Democracy, 52 Md. L. Rev. 264, 292 (1993).。當(dāng)召開股東會選舉董事將在客觀上給重整帶來“不可修復(fù)的損害”，毀滅重整成功的希望，則股東構(gòu)成“明顯濫用”。Johns-Manville案中，第二巡回法院在發(fā)回重審時指示破產(chǎn)法院將注意力從股東的動機上轉(zhuǎn)移到選舉董事將給重整帶來的風(fēng)險上去。最終破產(chǎn)法院也是基于選舉董事將帶來的客觀后果而發(fā)布禁令。但是，股東的動機也并非完全無關(guān)緊要。如果有充分證據(jù)證明股東想要毀滅重整成功的希望，也可以認(rèn)定股東構(gòu)成“明顯濫用”，實際上這種情況往往同時滿足了客觀標(biāo)準(zhǔn)。然而股東的主觀動機一般而言很難證明。有學(xué)者對客觀標(biāo)準(zhǔn)表示了支持，認(rèn)為股東選舉董事的權(quán)利是否保留，取決于導(dǎo)致他們想要選舉董事的爭議的性質(zhì)、提出主張的時機以及選舉董事將會對程序造成的影響(44)Raymond T. Nimmer & Richard B. Feinberg, Chapter 11 Business Governance: Fiduciary Duties, Business Judgment, Trustees and Exclusivity, 6 Bankr. Dev. J. 1, 54 (1989).。

“平衡測試”主要體現(xiàn)在Saxon Industries重整案中。相比“明顯濫用測試”，“平衡測試”更加原則化，“平衡”指的是法院在審查股東提出的召開股東會選舉董事的請求時，應(yīng)當(dāng)同時考慮公司法和破產(chǎn)法的立法目的，追求二者的平衡。在美國的制度環(huán)境特別是平民主義的政治結(jié)構(gòu)影響下，美國公眾公司股權(quán)結(jié)構(gòu)極為分散，股東無力監(jiān)控強大的管理層。因而美國公司法特別強調(diào)管理層對股東的受信義務(wù)，以及對股東權(quán)利的保護，進而形成股東利益至上的思潮(45)參見蔣大興:《公司法的政治約束——一種政治解釋的路徑》，載《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》2009年第5期。。然而《美國破產(chǎn)法典》第11章的立法目的會和公司法保護股東利益的立法目的發(fā)生一定的沖突。在Saxon Industries重整案中，特拉華州衡平法院支持了股東委員會提出的召開股東會的請求。債務(wù)人上訴，特拉華州最高法院維持原判，認(rèn)為股東根據(jù)特拉華州公司法第211條召開股東會選舉董事的權(quán)利“事實上是絕對的”，并強調(diào)該判決是基于“股東自由行使選舉董事的權(quán)利背后的強大的特拉華州的政策”(46)Saxon Industries, Inc. v. NKFW Partner, 488 A.2d 1298 (Del. 1984).。特拉華州最高法院認(rèn)為州法院關(guān)注的主要焦點應(yīng)當(dāng)是特拉華州公司法，而破產(chǎn)法院關(guān)注的主要焦點應(yīng)當(dāng)是破產(chǎn)法。但它同時也承認(rèn)應(yīng)當(dāng)在破產(chǎn)法和公司法之間求得平衡。在判決中，特拉華州最高法院對重整全局也給予了關(guān)注，認(rèn)為召開股東會并不會危及重整全局，因為當(dāng)時代理權(quán)競爭還沒有被現(xiàn)實化，重整投資人沒有打算放棄，沒有職工要辭職，也沒有貿(mào)易債權(quán)人威脅要終止貿(mào)易關(guān)系。

無論是“明顯濫用測試”還是“平衡測試”，其本質(zhì)都是對重整中召開股東會選舉董事的收益和成本進行衡量。關(guān)于召開股東會選舉董事的成本收益分析可以在以下框架中展開(這一框架可被稱作廣義的“平衡測試”)。主要的收益在于增強股東的談判力量，同時加強對董事及管理層的制約和問責(zé)，降低公司重整中的代理成本，由此兼顧破產(chǎn)法和公司法的立法目的的實現(xiàn)(47)See Mark E. Budnitz, Chapter 11 Business Reorganizations and Shareholder Meetings: Will the Meeting Please Come to Order, or Should the Meeting be Cancelled Altogether, 58 Geo. Wash. L. Rev. 1214, 1256 (1990).。另外，保留股東選舉董事的權(quán)利能向市場釋放股份仍有價值的信號，從而使債務(wù)人股份交易的市場得以存續(xù)。債權(quán)人獲得股份清償后能在市場上出售股份，因而債權(quán)人也會更愿意接受以股償債，重整計劃也就更易達成。正如Johns-Manville案中破產(chǎn)法院所指出的，當(dāng)案件已經(jīng)進入重整計劃批準(zhǔn)階段，選舉董事意味著之前制定重整計劃的努力都將付諸東流。因此股東一般只能在重整計劃制定階段選舉董事。與任命管理人取代債務(wù)人董事會及管理層一樣，選舉董事也會產(chǎn)生“轉(zhuǎn)軌成本”，新董事需要時間熟悉公司事務(wù)。但是一般而言，股東會選擇對債務(wù)人有興趣且一直在密切跟進案件的人擔(dān)任董事以降低“轉(zhuǎn)軌成本”。并且，經(jīng)營控制權(quán)人應(yīng)當(dāng)是破產(chǎn)財團的代表，對全體利害關(guān)系人負(fù)有受信義務(wù)，然而股東任命的董事會可能被股東所控制，從而偏袒股東而損害其他利害關(guān)系人。但是，其他利害關(guān)系人特別是債權(quán)人擁有和股東及其控制的董事會抗衡的手段，如對債務(wù)人董事及管理層提起違反受信義務(wù)的訴訟、投票反對重整計劃、提出自己的重整計劃、甚至請求法院任命管理人取代債務(wù)人董事會及管理層，等等。因此，即使股東成功選舉了董事，也不一定能為股東帶來過多的優(yōu)勢。由此可見，召開股東會選舉董事的收益和成本，隨案件情況的不同而不同。法官應(yīng)當(dāng)著重關(guān)注債務(wù)人財務(wù)狀況、股東要求召開股東會選舉董事的時間點以及債權(quán)人談判力量的大小等案件事實，進而確定收益和成本。

四、完善我國公司重整中的經(jīng)營控制權(quán)人更換機制

(一)更換管理人與終止債務(wù)人自行管理

1.完善管理人更換機制

為了制約管理人的權(quán)力，防止管理人的行為造成有悖于公平和效率的結(jié)果，我國《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定了管理人的更換機制(48)參見《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第22條。?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》(以下簡稱《指定管理人規(guī)定》)也列舉了一系列人民法院可以根據(jù)債權(quán)人會議的申請或者依職權(quán)徑行決定更換管理人的情形(49)參見《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》第33、34條。。以上規(guī)定中的“管理人”既包括破產(chǎn)清算中的管理人，也包括重整中的管理人。

從實體角度而言，我國《企業(yè)破產(chǎn)法》中規(guī)定的更換管理人的正當(dāng)理由值得進一步完善。第22條第2款關(guān)于更換管理人的正當(dāng)理由的表述是“不能依法、公正執(zhí)行職務(wù)或者有其他不能勝任職務(wù)情形”。所謂“不能依法執(zhí)行職務(wù)”主要指的是不能執(zhí)行《企業(yè)破產(chǎn)法》第25條規(guī)定的管理人職責(zé)。另外，《企業(yè)破產(chǎn)法》第27條規(guī)定 ：“管理人應(yīng)當(dāng)勤勉盡責(zé)，忠實執(zhí)行職務(wù)。”因此，管理人違反勤勉義務(wù)和忠實義務(wù)也就屬于“不能依法執(zhí)行職務(wù)”的情形。再者，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法〉若干問題的規(guī)定(二)》第23條中的無正當(dāng)理由拒絕向次債務(wù)人、出資人追收財產(chǎn)，也可以被認(rèn)為是“不能依法執(zhí)行職務(wù)”的情形。所謂“不能公正執(zhí)行職務(wù)”主要指管理人偏袒一部分利害關(guān)系人，在利益分配中存在不公的情形?！捌渌荒軇偃温殑?wù)情形”可以認(rèn)為主要包括管理人因重大管理不善或疏忽，給破產(chǎn)財產(chǎn)造成重大損失的情形，以及《企業(yè)破產(chǎn)法》第24條第3款規(guī)定的不得擔(dān)任管理人的情形(管理人任職后才發(fā)現(xiàn)存在這些情形)，還有《指定管理人規(guī)定》第33條、第34條規(guī)定的一系列情形。對于重整中管理人因重整無法推進或公司連年虧損而喪失利害關(guān)系人的信任的，也可以歸入“其他不能勝任職務(wù)情形”。因此，我國破產(chǎn)法上的管理人更換機制的適用情形是較為全面的。但是，如前所述，公司重整中更換經(jīng)營控制權(quán)人會產(chǎn)生“轉(zhuǎn)軌成本”等一系列成本，而我國破產(chǎn)程序中的管理人更換機制同樣如此。因此，在重整程序中，法院在審查是否更換管理人時應(yīng)當(dāng)進行成本收益分析，確保更換管理人帶來的收益大于產(chǎn)生的成本。更換管理人針對的應(yīng)當(dāng)是管理人的行為給利害關(guān)系人造成嚴(yán)重?fù)p失的情形，如果管理人只是存在輕微的違法行為、處事不公、管理不善或疏忽大意，法院應(yīng)當(dāng)首先督促、指導(dǎo)，而非徑行更換管理人，以保證破產(chǎn)程序的順利進行?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》的相應(yīng)條文也應(yīng)當(dāng)為法院進行成本收益分析劃定必要的裁量空間。因此，筆者建議借鑒《美國破產(chǎn)法典》第1104條(a)節(jié)的規(guī)定，在《企業(yè)破產(chǎn)法》修訂時將第22條第2款規(guī)定的更換管理人的適用情形修改為“管理人不能依法、公正執(zhí)行職務(wù)或者有其他不能勝任職務(wù)情形，導(dǎo)致債權(quán)人、出資人或其他利害關(guān)系人受到嚴(yán)重?fù)p害的，或者更換管理人有利于債權(quán)人、出資人和其他利害關(guān)系人的”。

從程序角度而言，我國《企業(yè)破產(chǎn)法》應(yīng)當(dāng)賦予利害關(guān)系人不經(jīng)債權(quán)人會議而直接向法院申請更換管理人的權(quán)利?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第22條第2款規(guī)定的申請更換管理人的主體是債權(quán)人會議，《指定管理人規(guī)定》中除了規(guī)定債權(quán)人會議有權(quán)申請更換管理人，還規(guī)定法院可以依職權(quán)更換管理人。依據(jù)《美國破產(chǎn)法典》第1104條(a)節(jié)的規(guī)定，任何利害關(guān)系人都可以申請更換經(jīng)營控制權(quán)人，實踐中申請更換經(jīng)營控制權(quán)人的經(jīng)常是代表該類利害關(guān)系人的委員會。筆者認(rèn)為美國法上的規(guī)定更為合理，這是因為，債權(quán)人會議不是一個常設(shè)機構(gòu)，而是一個臨時性機構(gòu)(50)參見王欣新 ：《破產(chǎn)法》(第三版)，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第202頁。，組織召開債權(quán)人會議并形成申請更換管理人決議需要較長的時間。當(dāng)管理人出于故意或重大過失對利害關(guān)系人造成嚴(yán)重?fù)p害時，如果要等到召開債權(quán)人會議形成決議才能向法院提出申請，恐怕?lián)p失已經(jīng)無法補救。此外，無論是破產(chǎn)清算中的債權(quán)人會議，還是重整中的關(guān)系人會議(51)嚴(yán)格來說，由于重整牽涉的利益主體更為廣泛，重整中債權(quán)人、股東、職工等利害關(guān)系人組成的共同體應(yīng)當(dāng)是“關(guān)系人會議”而非“債權(quán)人會議”。，都是一個高度異質(zhì)化的群體，其內(nèi)部成員之間存在錯綜復(fù)雜的利益沖突。如前所述，高級債權(quán)人、低級債權(quán)人和股東在重整談判中的基本立場和偏好有很大的不同。貿(mào)易債權(quán)人重視其與債務(wù)人之間貿(mào)易關(guān)系的保存，職工重視其就業(yè)的保障，這些不同的立場都會影響到他們對于重整的判斷?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定債權(quán)人會議決議實行雙重簡單多數(shù)通過(52)參見《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第64條。，但是對于一個高度異質(zhì)化的群體來說，要讓多數(shù)人形成更換管理人的共識可能比較困難。此外，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法〉若干問題的規(guī)定(三)》(以下簡稱《企業(yè)破產(chǎn)法司法解釋三》)規(guī)定債權(quán)人會議可以將申請法院更換管理人的職權(quán)委托債權(quán)人委員會行使(53)參見《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法〉若干問題的規(guī)定(三)》第13條。，一定程度上增強了更換管理人的可操作性，但仍未能在根本上解決問題 ：債權(quán)人會議作出委托決議依然需要時間；單一的債權(quán)人委員會無法充分代表債權(quán)人會議內(nèi)部多元的利益訴求；債權(quán)人委員會相當(dāng)于債權(quán)人的代理人，因此債權(quán)人委員會制度本身就存在代理成本問題?？梢姡M管《指定管理人規(guī)定》賦予法院依職權(quán)更換管理人的權(quán)力，但法院對債務(wù)人的情況有時并不如利害關(guān)系人那么了解，因此法院依職權(quán)更換管理人也不能彌補上述的缺陷。

由于我國的管理人更換機制存在上述缺陷，利害關(guān)系人不僅無法運用管理人更換機制對管理人形成有效的約束，還無法將申請更換管理人的權(quán)利作為談判的籌碼。因此，我國應(yīng)當(dāng)借鑒美國法的規(guī)定，賦予利害關(guān)系人申請法院更換管理人的權(quán)利。筆者建議在《企業(yè)破產(chǎn)法》修訂時將第22條第2款修改為 ：“經(jīng)債權(quán)人會議或單個的債權(quán)人、出資人或其他利害關(guān)系人申請，人民法院經(jīng)審查認(rèn)為管理人不能依法、公正執(zhí)行職務(wù)或者有其他不能勝任職務(wù)情形，導(dǎo)致債權(quán)人、出資人或其他利害關(guān)系人受到嚴(yán)重?fù)p害的，或者更換管理人有利于債權(quán)人、出資人和其他利害關(guān)系人的，應(yīng)當(dāng)裁定更換管理人?！?/p>

2.構(gòu)建終止債務(wù)人自行管理機制

我國還應(yīng)當(dāng)構(gòu)建與管理人更換機制相類似的，在債務(wù)人自行管理的重整程序中終止債務(wù)人自行管理的機制。終止債務(wù)人自行管理的機制在實體上和程序上與管理人更換機制大同小異，即經(jīng)關(guān)系人會議或單個的利害關(guān)系人申請，法院審查后認(rèn)為存在法定情形的，應(yīng)當(dāng)終止債務(wù)人自行管理，將經(jīng)營控制權(quán)移交管理人行使。有了終止債務(wù)人自行管理的機制，重整時就能根據(jù)實際情況在管理人接管模式和債務(wù)人自行管理模式之間切換。但在實踐中，終止債務(wù)人自行管理的適用應(yīng)當(dāng)比更換管理人更加嚴(yán)格。理由在于，盡管我國《企業(yè)破產(chǎn)法》并未規(guī)定法院批準(zhǔn)債務(wù)人自行管理的條件，但實踐中實行自行管理的債務(wù)人往往具有自身的優(yōu)勢條件，如公司治理結(jié)構(gòu)較為完善，公司信用狀況較好、利害關(guān)系人對債務(wù)人信任程度較高等(54)參見王欣新、李江鴻 ：《論破產(chǎn)重整中的債務(wù)人自行管理制度》，載《政治與法律》2009年第11期；高絲敏 ：《我國破產(chǎn)重整中債務(wù)人自行管理制度的完善——以信義義務(wù)為視角》，載《中國政法大學(xué)學(xué)報》2017年第3期；池偉宏 ：《論重整計劃的制定》，載《交大法學(xué)》2017年第3期。。強制債務(wù)人董事會及管理層將經(jīng)營控制權(quán)移交于管理人，意味著放棄一些債務(wù)人借以實行自行管理的優(yōu)勢條件，這將帶來更高的“轉(zhuǎn)軌成本”。筆者建議在《企業(yè)破產(chǎn)法》修訂時在第八章“重整”增加一條 ：“經(jīng)債權(quán)人會議或單個的債權(quán)人、出資人或其他利害關(guān)系人申請，人民法院經(jīng)審查認(rèn)為自行管理的債務(wù)人不能依法、公正執(zhí)行職務(wù)或者有其他不能勝任職務(wù)情形，導(dǎo)致債權(quán)人、出資人或其他利害關(guān)系人受到嚴(yán)重?fù)p害的，或者更換管理人有利于債權(quán)人、出資人和其他利害關(guān)系人的，應(yīng)當(dāng)裁定終止債務(wù)人自行管理并指定管理人?！痹谶m用此條時，法院可以參考美國判例法上的規(guī)則，綜合考慮債務(wù)人的財務(wù)狀況、債務(wù)人的能力及表現(xiàn)、利害關(guān)系人對債務(wù)人的信心等方面因素，審慎衡量終止債務(wù)人自行管理將帶來的收益和成本。

(二)我國重整程序中股東能否選舉董事

如前所述，由于重整中公司估值存在不確定性，且公司價值處于不斷變動之中，因此許多時候并不能斷定公司已經(jīng)資不抵債，此時股東權(quán)益仍有價值。特別是考慮到我國上市公司擁有“殼資源”，如果將“殼資源”的價值計入總資產(chǎn)價值，其資產(chǎn)往往大于負(fù)債。并且，《企業(yè)破產(chǎn)法》第85條規(guī)定債務(wù)人的出資人代表可以列席討論重整計劃草案的債權(quán)人會議，重整計劃草案涉及出資人權(quán)益調(diào)整事項的，應(yīng)當(dāng)設(shè)出資人組，對該事項進行表決。這等于是間接承認(rèn)了股東權(quán)益的存在(55)參見唐旭超 ：《論上市公司重整中的股東權(quán)益》，載《政治與法律》2014年第6期。。同時，《企業(yè)破產(chǎn)法》也并無任何條款禁止股東在重整中召開股東會選舉董事。

但是，由于股東的受償次序劣后于債權(quán)人，股東召開股東會選舉董事的權(quán)利必須經(jīng)法院批準(zhǔn)，且受到債權(quán)人利益和破產(chǎn)財團利益的限制。法院應(yīng)當(dāng)基于公司重整的制度目標(biāo)(56)和《美國破產(chǎn)法典》第11章“商事重整”一樣，我國《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定的重整制度，同樣應(yīng)當(dāng)兼顧債務(wù)人、債權(quán)人和其他利害關(guān)系人的利益。正如王欣新教授所指出 ：“破產(chǎn)法的立法宗旨經(jīng)歷了從債權(quán)人本位——債權(quán)人與債務(wù)人的利益平衡本位——再到社會利益本位的變化過程?！眳⒁娡跣佬?：《論破產(chǎn)立法中的經(jīng)濟法理念》，載《北京市政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2004年第2期。，借鑒美國法上的“明顯濫用測試”和“平衡測試”，基于債務(wù)人財務(wù)狀況、股東提出請求的時間點等事實情況，對召開股東會選舉董事的收益和成本作出衡量。然而，與美國不同的是，債權(quán)人在我國重整程序中缺乏充足的談判籌碼與股東相抗衡，也沒有強大的手段用以制約經(jīng)營控制權(quán)人的權(quán)力。因此，在債務(wù)人自行管理的重整程序中(57)之所以是在“債務(wù)人自行管理的重整程序中”，是因為只有在債務(wù)人自行管理的重整程序中，債務(wù)人董事會及管理層才是公司的經(jīng)營控制權(quán)人。，股東選舉董事的權(quán)利容易被濫用，導(dǎo)致債權(quán)人利益受到損害。允許股東在債務(wù)人自行管理的重整程序中選舉董事將帶來較高的成本。

我國《企業(yè)破產(chǎn)法》沒能賦予債權(quán)人用以制約經(jīng)營控制權(quán)人的有力手段。雖然《企業(yè)破產(chǎn)法司法解釋三》增強了對債權(quán)人的保護，例如保障債權(quán)人的知情權(quán)和表決權(quán)，列舉了人民法院應(yīng)予裁定撤銷債權(quán)人會議決議的情形，規(guī)定債權(quán)人會議可以授權(quán)債權(quán)人委員會行使部分職權(quán)，明確了債權(quán)人委員會行使職權(quán)的程序以及管理人實施重大處分行為的程序(58)參見《最高人民法院關(guān)于適用 〈中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法〉若干問題的規(guī)定(三)》第10-15條。，但有三個重要問題仍未能解決。一是我國重整制度中不存在和《美國破產(chǎn)法典》第1104條(a)節(jié)相類似的任命管理人取代債務(wù)人董事會及管理層的機制，也即終止債務(wù)人自行管理機制，這使得債權(quán)人缺少一個重要的談判籌碼以及制約債務(wù)人董事會及管理層的手段；二是債務(wù)人和管理人以外的其他利害關(guān)系人并無提出重整計劃的法定權(quán)利(59)參見《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第80條。。三是《企業(yè)破產(chǎn)法》賦予債權(quán)人委員會的職權(quán)仍然較為薄弱，債權(quán)人委員會無法有效地代表債權(quán)人在重整談判中爭取自身利益(60)參見許勝鋒 ：《我國破產(chǎn)程序中債權(quán)人委員會制度的不足與完善》，載《中國政法大學(xué)學(xué)報》2018年第5期。。這意味著，在債務(wù)人自行管理的重整程序中，當(dāng)股東召開股東會，并將偏袒股東的人選為董事從而控制董事會之后，債權(quán)人可能無力與股東及其控制的董事會及管理層相抗衡。

我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第87條規(guī)定的法院強制批準(zhǔn)重整計劃的條件中，并未納入絕對優(yōu)先權(quán)規(guī)則，也即在法院強制批準(zhǔn)重整計劃時，不得不顧高級組的反對，在高級組沒有得到完全清償?shù)那闆r下給予低級組任何分配。《企業(yè)破產(chǎn)法》第87條雖然規(guī)定了擔(dān)保債權(quán)、職工債權(quán)、稅收債權(quán)的優(yōu)先地位，但并未涉及普通無擔(dān)保債權(quán)人與股東之間的關(guān)系，而這是絕對優(yōu)先權(quán)規(guī)則的核心內(nèi)容。這導(dǎo)致普通無擔(dān)保債權(quán)人在重整中的合法權(quán)益遭到股東的掠奪。一方面，只要重整計劃給予債權(quán)人的分配不低于債權(quán)人在破產(chǎn)清算中能夠獲得的分配，法院就可以強制批準(zhǔn)重整計劃，任由股東獲得比債權(quán)人更多的重整價值。另一方面，強制批準(zhǔn)重整計劃的規(guī)則具有塑造當(dāng)事人談判預(yù)期，引導(dǎo)當(dāng)事人談判行為的功能。如果破產(chǎn)法提供了絕對優(yōu)先權(quán)規(guī)則，那么申請法院強制批準(zhǔn)重整計劃就是債權(quán)人用以對抗股東的重要談判籌碼。反之，如果沒有絕對優(yōu)先權(quán)規(guī)則，強制批準(zhǔn)重整計劃將對債權(quán)人不利，債權(quán)人在談判中勢必更加被動(61)參見任永青 ：《絕對優(yōu)先原則與我國破產(chǎn)法的缺失》，載《河北法學(xué)》2011年第10期。。我國上市公司重整中普遍保留股東權(quán)益，股東遭受的損失普遍低于債權(quán)人，甚至在強制批準(zhǔn)重整計劃的案件中都是如此(62)已經(jīng)有學(xué)者通過實證研究揭示了這一點。參見許勝鋒 ：《重整中債務(wù)人自行管理制度價值及風(fēng)險的實用性研究》，載《中國政法大學(xué)學(xué)報》2017年第3期；丁燕 ：《上市公司重整中行政權(quán)運行的偏離與矯正——以5家破產(chǎn)重組之上市公司為研究樣本》，載《法學(xué)論壇》2016年第2期；賀丹 ：《上市公司重整 ：實證分析與理論研究》，北京師范大學(xué)出版社2012年版，第155-172頁。。允許股東召開股東會選舉董事，將使股東侵奪債權(quán)人利益變得更加容易。

為防止股東在重整中濫用其選舉董事的權(quán)利，控制重整程序，侵奪債權(quán)人利益，筆者建議法院采用以下裁判規(guī)則 ：股東應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)證明，召開股東會選舉董事不構(gòu)成明顯濫用，帶來的收益大于成本，且符合公司重整的制度目標(biāo)，也即股東對此負(fù)有舉證責(zé)任。否則，法院不應(yīng)批準(zhǔn)股東召開股東會選舉董事。如果股東不能提供充分的證據(jù)，就只能接受召開股東會的請求被否決的后果。

五、結(jié)語

我國應(yīng)當(dāng)借鑒《美國破產(chǎn)法典》第1104條(a)節(jié)的規(guī)定，完善管理人更換機制，構(gòu)建終止債務(wù)人自行管理機制，并借鑒美國法院任命管理人取代債務(wù)人董事會及管理層，以及股東經(jīng)法院批準(zhǔn)召開股東會選舉董事的相關(guān)判例，結(jié)合我國破產(chǎn)法律制度的實際，完善我國公司重整中有關(guān)更換經(jīng)營控制權(quán)人的裁判規(guī)則。經(jīng)營控制權(quán)人更換機制的完善，將降低公司重整中“兩權(quán)分離”問題導(dǎo)致的代理成本，并有助于使重整制度真正成為利害關(guān)系人通過自主談判確定利益分配的平臺。完善的重整程序下，債務(wù)人和各類利害關(guān)系人憑借各自的談判籌碼展開公平的利益博弈，法院則基于公司重整的制度目標(biāo)，負(fù)責(zé)必要的裁決和監(jiān)督。重整中的程序正義能為重整中的實體正義提供有力的保障，保證利害關(guān)系人之間的利益平衡，并實現(xiàn)市場資源的優(yōu)化配置。