劉顯鵬， 蔡 晨

(中南民族大學(xué) 法學(xué)院， 湖北 武漢 30074)

在我國(guó)，許多少數(shù)民族依據(jù)其自身的歷史文化淵源形成了各具特色的習(xí)慣法，其產(chǎn)生與發(fā)展同該民族聚居地區(qū)的實(shí)際情況相適應(yīng)。即便到了現(xiàn)代社會(huì)，習(xí)慣法在這些地區(qū)仍具有無(wú)法忽視的影響力。在糾紛化解機(jī)制上，民族地區(qū)多崇尚“以和為貴”。以刑事領(lǐng)域?yàn)槔?，不少民族地區(qū)在本民族人士涉嫌犯罪的問(wèn)題處理上，通過(guò)和解的方式使加害人獲得被害人或其家屬諒解而免于刑罰的情況并不鮮見(jiàn)。雖然民族地區(qū)的刑事習(xí)慣法為民族地區(qū)的社會(huì)治理做出了不同程度的貢獻(xiàn)，但上述現(xiàn)象仍然明顯與我國(guó)《刑法》上的罪刑法定原則相違背。經(jīng)2012年之修訂，刑事和解制度在我國(guó)《刑事訴訟法》上得以確立。這一制度與民族地區(qū)刑事習(xí)慣法上的和解機(jī)制頗有契合之處。在認(rèn)同民族地區(qū)刑事習(xí)慣法中部分內(nèi)容合理性的基礎(chǔ)上，應(yīng)充分結(jié)合民族地區(qū)的具體情況，以現(xiàn)有的刑事和解制度為切入點(diǎn)，化解民族地區(qū)刑事習(xí)慣法與國(guó)家刑事制定法之間的齟齬與不協(xié)，從而探尋兩者并存與變通之道。

一、少數(shù)民族地區(qū)刑事和解案件之實(shí)證分析

案例一：2008年11月，青海省海南藏族自治州興?？h的措某某因摩托車(chē)加油的價(jià)格問(wèn)題與先某某發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，先某某的女婿仁某某先動(dòng)手打了措某某，措某某便撿起一塊石頭還擊，石頭擊中先某某的頭部，并導(dǎo)致先某某當(dāng)場(chǎng)倒地。先某某被送往醫(yī)院救治，26天后救治無(wú)效死亡。事后，措某某主動(dòng)投案，認(rèn)罪積極，態(tài)度良好。按照當(dāng)?shù)氐牟刈辶?xí)慣法，措某某的親屬請(qǐng)求部落與村委會(huì)對(duì)雙方當(dāng)事人進(jìn)行調(diào)解。經(jīng)過(guò)調(diào)解，措某某及其親屬賠償先某某的親屬人民幣109萬(wàn)元并獲得諒解，最終被害人親屬請(qǐng)求法院不追究措某某的刑事責(zé)任[1]163-166。

案例二：2008年7月，恩施土家族苗族自治州鶴峰縣走馬鎮(zhèn)的學(xué)生陳某得知自己考上大學(xué)的消息，在情緒激動(dòng)的狀態(tài)下駕駛摩托車(chē)回家，因車(chē)速過(guò)快撞死一位正在行走的婦女。8月底，陳某因涉嫌交通肇事罪被移送檢察機(jī)關(guān)審查起訴，后陳某及其家人積極賠償并獲得被害人家屬諒解，檢察機(jī)關(guān)考慮到土家族解決糾紛的習(xí)慣，決定不予起訴，陳某如愿進(jìn)入大學(xué)[2]。

案例三：2012年9月某夜，黔西南布依族苗族自治州北盤(pán)江支流某布依族村寨某小偷在入室行竊過(guò)程中被主人發(fā)現(xiàn)，在逃跑過(guò)程中被屋主人及鄰居共四位村民持木棍、鋼管等器械圍堵暴打。小偷的四肢被打成粉碎性骨折后村民才報(bào)警。警察到達(dá)時(shí)小偷已經(jīng)重傷，便連夜將小偷送往醫(yī)院進(jìn)行治療。村民依照布依族的習(xí)慣法，認(rèn)為小偷被打是活該，拒不支付醫(yī)藥費(fèi)，后也未承擔(dān)任何刑事責(zé)任[3]74-75。

歷史法學(xué)派創(chuàng)始人薩維尼認(rèn)為，法律產(chǎn)生于習(xí)俗和人民的信仰[4]，各少數(shù)民族在漫長(zhǎng)的歷史長(zhǎng)河中，基于獨(dú)特的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)以及文化等特質(zhì)，積淀形成的關(guān)于定紛止?fàn)幍捏w系性規(guī)范已經(jīng)成為不少民族地區(qū)認(rèn)同與遵循的法則[5]。需要正視的是，地理位置相對(duì)偏遠(yuǎn)、交通相對(duì)閉塞、經(jīng)濟(jì)相對(duì)落后、教育資源相對(duì)匱乏以及法律意識(shí)相對(duì)單薄是一些民族地區(qū)的現(xiàn)實(shí)狀況，國(guó)家制定法在這些民族地區(qū)的效力很多時(shí)候并不及當(dāng)?shù)氐牧?xí)慣法。從上述三個(gè)典型案例可知，民族地區(qū)刑事案件的處理中適用民族習(xí)慣法的情況并不鮮見(jiàn)，而其與我國(guó)立法層面的刑事和解及相關(guān)制度的沖突著實(shí)明顯。

1.適用依據(jù)之沖突

在民族地區(qū)，相應(yīng)少數(shù)民族在進(jìn)行刑事和解時(shí)所優(yōu)先遵從的是其特定的民族習(xí)慣法，而我國(guó)國(guó)家層面的刑事和解則是以國(guó)家的刑事制定法為依據(jù)。同時(shí)，在許多少數(shù)民族習(xí)慣法上至今不同程度地保留有“刑民不分”的色彩，與國(guó)家制定法上部門(mén)法之間的涇渭分明形成了鮮明的對(duì)比。上述案例一中，加害人通過(guò)經(jīng)濟(jì)賠償獲得被害人家屬諒解進(jìn)而免于刑罰的現(xiàn)象，乃是在我國(guó)藏族內(nèi)盛行的“賠命(血)價(jià)”習(xí)俗，即通過(guò)合理的經(jīng)濟(jì)賠償?shù)玫奖缓θ嘶蚱浼覍僬徑鈴亩庳?zé)的習(xí)慣法。而該案件中，即便是措某某過(guò)失導(dǎo)致先某某死亡，根據(jù)我國(guó)《刑法》第233條之規(guī)定對(duì)其最輕也得判三年以下有期徒刑，且因案件性質(zhì)不能適用刑事和解程序。可見(jiàn)藏族的這一習(xí)俗在處理類(lèi)似案件時(shí)的做法明顯與我國(guó)現(xiàn)行制定法相違背。案例三中，小偷依照布依族的習(xí)慣法被“斷肢”甚至被“處死”均是合理合法的[3]74-75。但依據(jù)我國(guó)《刑法》第234條之規(guī)定，四位村民雖然涉嫌故意傷害罪，是應(yīng)該被立案而進(jìn)入到刑事訴訟程序的，但執(zhí)法部門(mén)最終默認(rèn)了布依族的習(xí)慣法，并未按照國(guó)家制定法的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行處理。

2.適用范圍之沖突

在適用范圍上，少數(shù)民族地區(qū)的習(xí)慣法普遍未對(duì)涉刑案件的和解范圍予以明確，更像是廣義上的刑事和解，即可涵蓋所有刑事案件的處理。但國(guó)家制定法下，刑事和解的適用范圍在現(xiàn)行《刑事訴訟法》第288條①中有明確的規(guī)定，即主要適用于部分輕微涉及人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利的刑事案件。上述的三個(gè)案例若依據(jù)相應(yīng)民族習(xí)慣法均可通過(guò)和解使加害者免于刑事處罰或者不承擔(dān)任何刑事責(zé)任；但若按照國(guó)家制定法進(jìn)行處理，則三種情況均不在刑事和解適用范圍之列。易言之，上述三項(xiàng)行為符合各自民族刑事和解習(xí)慣法的要求，但卻違反了國(guó)家的刑事制定法。當(dāng)沖突發(fā)生之時(shí)，國(guó)家制定法的效力并未優(yōu)于民族刑事習(xí)慣法效力。

3.適用程序之沖突

在適用程序上，民族地區(qū)刑事和解習(xí)慣法與國(guó)家刑事制定法的沖突主要存在以下三種情形：其一，在無(wú)人舉報(bào)或者報(bào)案的情況下，執(zhí)法機(jī)關(guān)完全沒(méi)有獲悉案件的途徑，此為“民間自我消化模式”[6]。其二，當(dāng)事人之間通過(guò)私下協(xié)商，達(dá)成合意，刑事案件雖已在國(guó)家公權(quán)力管控之下，但國(guó)家公權(quán)力在案件處理中的主導(dǎo)權(quán)偏弱。當(dāng)事人之間若已經(jīng)達(dá)成和解協(xié)議并完成賠償，則即便這一和解并不符合國(guó)家制定法的要求，但執(zhí)法機(jī)關(guān)因?yàn)槌鲇趯?duì)相應(yīng)習(xí)慣法的尊重，不得不確認(rèn)這一既成的和解事實(shí)，上述案例一屬于此種情況。此種情況廣泛存在于民族地區(qū)，這是一種國(guó)家刑事制定法與民族刑事習(xí)慣法的博弈和解模式。其三，民族習(xí)慣法僅是司法機(jī)關(guān)處理特定案件的參考因素，上述案例二即屬于此種情況。此種情形主要存在于發(fā)展速度相對(duì)較快的民族地區(qū)，即為國(guó)家刑事制定法主導(dǎo)的規(guī)范和解模式。

二、刑事和解機(jī)制在少數(shù)民族地區(qū)適用的合理性分析

刑事和解機(jī)制的產(chǎn)生與發(fā)展符合我國(guó)民族地區(qū)糾紛解決機(jī)制的內(nèi)在要求，不僅順應(yīng)了我國(guó)嚴(yán)寬相濟(jì)的刑事司法政策，更符合我國(guó)民族地區(qū)的現(xiàn)狀與發(fā)展需要。

1.刑事和解機(jī)制在少數(shù)民族地區(qū)適用的理論依據(jù)

刑事和解機(jī)制是在考慮雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示的基礎(chǔ)上達(dá)成和解協(xié)議，有利于徹底化解當(dāng)事人之間的矛盾，真正達(dá)到定紛止?fàn)幍男Ч?。該機(jī)制為解決民族地區(qū)刑事案件提供了切實(shí)可行的依據(jù)，但法律上的刑事和解制度乃是對(duì)該機(jī)制做出限縮解釋?zhuān)窃讵M義層面的理解，對(duì)少數(shù)民族地區(qū)的刑事和解習(xí)慣法則需要從廣義上進(jìn)行理解。

其一，刑事和解機(jī)制在民族地區(qū)的適用是刑法謙抑性的體現(xiàn)。刑法的謙抑性，是指當(dāng)某種犯罪行為發(fā)生時(shí)，一方面，若其他法律可以起到抑止違法行為、保障合法權(quán)益的作用，則不依據(jù)刑法的相關(guān)規(guī)則對(duì)該行為進(jìn)行處罰；另一方面，若適用較輕的刑罰就可以起到規(guī)制犯罪的作用，就不適用較重的刑罰[7]。易言之，刑法謙抑性的實(shí)質(zhì)乃是在定罪與量刑兩個(gè)方面對(duì)犯罪進(jìn)行輕緩化處理。少數(shù)民族地區(qū)的刑事習(xí)慣法大多體現(xiàn)為“以和為貴”的思想，當(dāng)刑事糾紛發(fā)生時(shí)，刑事和解不以懲治犯罪為目的，而是通過(guò)和解取得被害人諒解，在定罪或量刑方面進(jìn)行輕緩化適用，最終達(dá)到定紛止?fàn)?、恢?fù)整體團(tuán)結(jié)與和諧的效果。所以，刑事和解制度在少數(shù)民族地區(qū)的實(shí)踐符合刑法謙抑性的要求與社會(huì)穩(wěn)定發(fā)展的需要。

其二，刑事和解機(jī)制在民族地區(qū)的適用是“恢復(fù)性司法”不斷深入的必然趨勢(shì)。受“恢復(fù)性司法”理念的影響，刑事和解制度在2012年修改后的《刑事訴訟法》中被正式確立下來(lái)，同時(shí)彌補(bǔ)了我國(guó)傳統(tǒng)司法在應(yīng)對(duì)犯罪損害上的缺位[8]?；謴?fù)性司法的核心理念乃是強(qiáng)調(diào)社會(huì)關(guān)系的恢復(fù)，其認(rèn)為規(guī)制違法行為的方式不應(yīng)單純?cè)V諸于刑罰，而應(yīng)是弱化刑罰的報(bào)應(yīng)懲戒功能，注重對(duì)違法者的矯正和改造。在處理民族地區(qū)的涉刑案件時(shí)，刑事和解機(jī)制將糾紛解決的重點(diǎn)放在產(chǎn)生糾紛的原因、關(guān)注被害人的需求以及落實(shí)賠償?shù)呐e措上。少數(shù)民族地區(qū)的刑事習(xí)慣法之所以傳承至今，是經(jīng)民族地區(qū)長(zhǎng)期實(shí)踐所證實(shí)有效的，自然有其存在的道理。刑事和解機(jī)制參考少數(shù)民族刑事習(xí)慣法，營(yíng)造非對(duì)抗式的對(duì)話(huà)環(huán)境，平衡當(dāng)事人之間的利益從而最終達(dá)成和解，在最大程度上恢復(fù)原有的和睦關(guān)系，最大化地減輕犯罪損害的范圍與影響。因此，以刑事和解機(jī)制的適用為著力點(diǎn)，找尋國(guó)家刑事制定法與習(xí)慣法的契合之處，構(gòu)建少數(shù)民族地區(qū)刑事和解機(jī)制，符合恢復(fù)性司法的價(jià)值理念與發(fā)展的趨勢(shì)。

其三，刑事和解機(jī)制在民族地區(qū)的適用與我國(guó)刑事司法政策高度契合。早在1984年，我國(guó)就提出了對(duì)少數(shù)民族違法者“兩少一寬”的政策，即“少捕少殺，在處理上一般要從寬”[9]。隨著民族地區(qū)經(jīng)濟(jì)文化的快速發(fā)展以及法制觀念的逐漸普及，我國(guó)逐步在互信、互利、平等、協(xié)作的基礎(chǔ)上，形成了更具包容性的民族刑事政策。但我們依舊不能簡(jiǎn)單地用現(xiàn)代法制思維模式去衡量民族地區(qū)糾紛解決機(jī)制的選擇。在“罪刑法定”原則的基礎(chǔ)之上，刑事和解制度順應(yīng)我國(guó)“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策，與民族刑事和解的習(xí)慣法形成了有效互動(dòng)，逐步引導(dǎo)民族地區(qū)刑事和解習(xí)慣法與國(guó)家制定法形成有效的協(xié)調(diào)與互動(dòng)。

2.刑事和解機(jī)制在少數(shù)民族地區(qū)適用的現(xiàn)實(shí)依據(jù)

作為一種糾紛解決機(jī)制，刑事和解實(shí)際上早已不同程度地存在于各民族地區(qū)的習(xí)慣法之中，民族地區(qū)的歷史文化、風(fēng)俗習(xí)慣以及社會(huì)結(jié)構(gòu)等各種現(xiàn)實(shí)因素均為刑事和解機(jī)制在民族地區(qū)的適用提供了現(xiàn)實(shí)條件。

一方面，刑事和解機(jī)制在民族地區(qū)的適用因應(yīng)了少數(shù)民族地區(qū)的歷史文化和風(fēng)俗習(xí)慣。譬如，藏傳佛教一直以來(lái)以“殺、傷者贖”為主流價(jià)值觀。此價(jià)值觀認(rèn)為，對(duì)殺傷者處以死刑或肉刑并不能對(duì)其起到有效的懲戒作用，而是通過(guò)加害者虔誠(chéng)的悔過(guò)、積攢福報(bào)的方式達(dá)到消除罪孽的目的。藏族的“賠命價(jià)”習(xí)俗在松贊干布時(shí)期便通過(guò)律令的形式得到確認(rèn)，歷經(jīng)1300多年沿用至今[10]；又如，金秀瑤族的習(xí)慣法規(guī)定，強(qiáng)奸罪是可以通過(guò)對(duì)受害者進(jìn)行賠償、雙方達(dá)成合意便可私了的事情，這一習(xí)慣法從明初沿用至今[1]47-54。簡(jiǎn)言之，和解賠償在不少民族地區(qū)已經(jīng)成為一種傳統(tǒng)被保存下來(lái)，是民族地區(qū)約定俗成的糾紛解決機(jī)制。

另一方面，刑事和解機(jī)制在民族地區(qū)的適用契合了民族地區(qū)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和社會(huì)結(jié)構(gòu)?！按箅s居、小聚居”是我國(guó)少數(shù)民族人口分布最典型的特征；游牧經(jīng)濟(jì)和小農(nóng)經(jīng)濟(jì)則是民族地區(qū)最常見(jiàn)的生產(chǎn)和生活方式。人們高度依附于土地，并通過(guò)血緣形成親密的社會(huì)關(guān)系，最終形成具有共同倫理道德的“熟人社會(huì)”[11]。許多少數(shù)民族處在相對(duì)封閉的環(huán)境中，本地區(qū)民族文化根深蒂固，外界因素很難突破既成的壁壘而被接受。例如，貴州彝族地區(qū)由數(shù)以千計(jì)的家支組成，其族人均奉行宗族“家支”②制度。家族中有地位的族老俗稱(chēng)“德古”，族內(nèi)重大事務(wù)均由德古出面調(diào)解[12]。當(dāng)糾紛發(fā)生時(shí)，當(dāng)事人通常是熟悉的親友，由德古主持達(dá)成的和解結(jié)果通常可以被當(dāng)事人所接受。類(lèi)似的民間權(quán)威人士還有如藏族的活佛、土家族的梯瑪?shù)?，由其主持達(dá)成和解的效力均在相應(yīng)民族地區(qū)的習(xí)慣法上被予以確認(rèn)。易言之，刑事和解不同程度地存在于少數(shù)民族地區(qū)的習(xí)慣法中，各民族地區(qū)早已形成了各具特色的和解賠償機(jī)制。雖然我國(guó)法律上的刑事和解現(xiàn)階段還無(wú)法完全取代植根于各民族歷史文化、風(fēng)俗習(xí)慣、經(jīng)濟(jì)與社會(huì)特點(diǎn)而形成的習(xí)慣法，但這一制度在民族地區(qū)的適用具有充分的現(xiàn)實(shí)依據(jù)和發(fā)展空間。

三、刑事和解制度與少數(shù)民族刑事習(xí)慣法的融合與變通

根據(jù)我國(guó)《刑法》第90條③“民族自治地方刑法適用的變通”之相關(guān)規(guī)定，刑法可以依據(jù)各民族地區(qū)的具體情況變通適用。刑事和解制度若能在遵循《刑法》“罪刑法定”原則的基礎(chǔ)上，汲取民族習(xí)慣法中有價(jià)值的部分，將會(huì)促進(jìn)少數(shù)民族地區(qū)的刑事和解習(xí)慣與國(guó)家制定法的刑事和解制度的有效結(jié)合和良性運(yùn)行。

其一，明確少數(shù)民族地區(qū)刑事和解的基本原則，平衡民族地區(qū)刑事習(xí)慣法的“多元化”發(fā)展。司法人員在運(yùn)用刑事和解制度處理民族地區(qū)的刑事糾紛時(shí)，須堅(jiān)持罪刑法定、罪責(zé)刑相適應(yīng)以及平等適用等《刑法》的基本原則，同時(shí)尊重少數(shù)民族習(xí)慣法，循序漸進(jìn)地推進(jìn)說(shuō)服教育工作。同一少數(shù)民族由于地理環(huán)境的差異在不同區(qū)域也會(huì)形成不同的風(fēng)俗習(xí)慣。例如四川省甘孜藏族自治州，地處山脈與高原交匯之處，交通十分不便，多山多水的地貌形成了“一溝一俗”的現(xiàn)狀[13]。若強(qiáng)勢(shì)推進(jìn)國(guó)家制定法在民族地區(qū)的適用，不僅與民族地區(qū)的經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展?fàn)顩r嚴(yán)重不適配，還有可能進(jìn)一步激化矛盾。如上述案例三中，在布依族人樸素的情感中，盜竊者的行為侵犯了房屋主人的合法權(quán)益并危害到本地區(qū)的治安，按照當(dāng)?shù)亓?xí)慣法對(duì)盜竊者毆打、斷肢的做法并無(wú)詬病之處。若執(zhí)法人員依法對(duì)村民進(jìn)行處罰，讓村民對(duì)盜竊者進(jìn)行賠償，這一做法顯然與布依族人民的傳統(tǒng)觀念以及社會(huì)法則嚴(yán)重沖突。

相較于民族地區(qū)的習(xí)慣法，無(wú)論是殺人行為、盜竊行為還是故意傷害行為，《刑法》在懲罰方式或處罰程度上有區(qū)別，但二者均認(rèn)為這些行為應(yīng)該接受懲罰的立場(chǎng)是一致的。對(duì)于藏區(qū)“命案”刑事類(lèi)糾紛，可以根據(jù)具體案情來(lái)判斷危害性程度從而決定如何變通適用刑事和解機(jī)制。若加害者主觀惡意強(qiáng)且社會(huì)危險(xiǎn)性高，則和解賠償只能作為量刑參考，即在量刑層面進(jìn)行和解，不可以在定罪層面進(jìn)行和解；若加害者為過(guò)失犯罪或者主觀犯意輕、社會(huì)危險(xiǎn)性不大，則可以依照藏族“賠命價(jià)”的習(xí)慣法進(jìn)行處理。在布依族的案例中，執(zhí)法人員可以先去說(shuō)服盜竊者就自身的盜竊行為對(duì)屋主人進(jìn)行道歉，歸還所竊之物或者對(duì)自己的盜竊行為進(jìn)行懲罰；再去對(duì)房屋的主人及村民進(jìn)行普法教育，即使不對(duì)盜竊者進(jìn)行懲罰也要讓其意識(shí)到自身行為的違法性。綜上所述，民族地區(qū)刑事糾紛發(fā)生時(shí)，司法人員不能讓民族地區(qū)的涉案人員強(qiáng)制性地接受?chē)?guó)家制定法上的處罰方式，單純追求絕對(duì)的形式平等，但也不能因?yàn)閲?guó)家制定法與民族習(xí)慣法相沖突而置之不理。在具體案件的適用過(guò)程中，尊重個(gè)案的差異性，須汲取民族習(xí)慣法中有價(jià)值的部分，逐步增強(qiáng)民族地區(qū)民眾對(duì)國(guó)家制定法的認(rèn)同感。充分發(fā)揮恢復(fù)性司法的理念提升被害人的地位，為被害人與加害人搭建一個(gè)良好的溝通平臺(tái)，完善協(xié)調(diào)與溝通工作。在制度層面，逐步完善少數(shù)民族自治地方相關(guān)變通、補(bǔ)充規(guī)定，廢除與現(xiàn)代法治理念完全背離的內(nèi)容，在堅(jiān)持《刑法》基本原則的基礎(chǔ)之上變通適用刑事和解制度。

其二，拓寬少數(shù)民族地區(qū)刑事和解的適用范圍，引導(dǎo)刑事和解機(jī)制在民族地區(qū)的“規(guī)范化”適用。民族地區(qū)的習(xí)慣法不同程度地存在刑民不分、體系模糊等問(wèn)題，并帶有判例法色彩，這與我國(guó)成文法的規(guī)定具有較大差異，甚至背離我國(guó)刑事法律發(fā)展的方向。例如布依族有重傷乃至打死盜竊者的習(xí)俗；傣族、哈尼族有搶婚的習(xí)俗；彝族有刑事糾紛家事化處理的習(xí)俗；藏族有“賠命價(jià)”的習(xí)俗等。我國(guó)現(xiàn)行的《刑事訴訟法》第288條對(duì)刑事和解制度的適用范圍有詳細(xì)的規(guī)定，但至少在現(xiàn)階段，在規(guī)則層面對(duì)民族地區(qū)刑事和解案件的處理上適用統(tǒng)一的規(guī)則是很難做到的，只能在實(shí)踐中對(duì)其進(jìn)行合法的變通適用。

筆者就現(xiàn)有的刑事和解制度在民族地區(qū)的適用提出以下兩點(diǎn)建議：一方面，擴(kuò)大少數(shù)民族地區(qū)刑事和解的案件范圍。在民族地區(qū)適用刑事和解制度可以不受行為可能被判處刑罰輕重的影響，除少數(shù)危害國(guó)家安全以及社會(huì)秩序案件外，民族地區(qū)的涉刑案件，例如婚姻家庭領(lǐng)域的涉刑案件、生產(chǎn)生活領(lǐng)域的涉刑案件以及民族地區(qū)習(xí)慣性適用刑事和解決糾紛案件均可適用刑事和解制度。另一方面，刑事和解制度在民族地區(qū)的適用范圍有必要取消“因民間糾紛引起”、“5年以?xún)?nèi)曾經(jīng)故意犯罪的除外”等條件的限制。隨著國(guó)家對(duì)民族地區(qū)的大力扶持與投入，群眾與土地依附關(guān)系逐漸削弱，民族地區(qū)的人口流動(dòng)性增強(qiáng)，民族地區(qū)的刑事和解案件發(fā)生的原因不再僅僅局限于民間糾紛等傳統(tǒng)的人身犯罪與財(cái)產(chǎn)犯罪，一些新型的犯罪類(lèi)型也已出現(xiàn)，“民間糾紛”這一大前提明顯與民族地區(qū)的經(jīng)濟(jì)社會(huì)文化發(fā)展不相適應(yīng)，去掉這一限制條件實(shí)屬必要。

其三，完善少數(shù)民族地區(qū)刑事和解的適用程序，促進(jìn)民族地區(qū)刑事和解習(xí)慣法的“合法化”發(fā)展。由于不同民族在法律觀念上存在差異，對(duì)司法程序的認(rèn)知亦是處在相對(duì)模糊的階段，一些偏遠(yuǎn)地區(qū)的嚴(yán)重刑事案件甚至難以被司法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)。在現(xiàn)階段，要完善案件發(fā)現(xiàn)制度，公安機(jī)關(guān)專(zhuān)門(mén)處理民族案件的人員可以主動(dòng)對(duì)交通不便的民族地區(qū)大力開(kāi)展定期走訪(fǎng)，對(duì)少數(shù)民族地區(qū)的刑事案件進(jìn)行排查工作。同時(shí)，可以設(shè)置流動(dòng)巡邏點(diǎn)，對(duì)少數(shù)民族地區(qū)進(jìn)行法制教育宣傳工作，并鼓勵(lì)群眾自行報(bào)案、監(jiān)督舉報(bào)。

近年來(lái)，隨著國(guó)家高質(zhì)量教育資源對(duì)民族地區(qū)的大力持續(xù)性?xún)A斜，例如加大對(duì)民族院校投入、實(shí)施少數(shù)民族骨干人才計(jì)劃、進(jìn)行大學(xué)生支教等活動(dòng)，培養(yǎng)了一大批高素質(zhì)的司法人才。若是這些具備專(zhuān)業(yè)法律知識(shí)且了解民族地區(qū)習(xí)慣法的人才，在民族地區(qū)投身法律相關(guān)工作，則可以提升民族地區(qū)刑事和解案件審理的水平和質(zhì)量。易言之，通過(guò)對(duì)這些民族地區(qū)法律人才的培養(yǎng)，運(yùn)用理性的法律思維適用刑事和解習(xí)慣法來(lái)解決刑事糾紛，使得在訴訟外達(dá)成的刑事和解協(xié)議也更加具有“合法性”，在提高糾紛處理效率的同時(shí)也提高了糾紛解決的質(zhì)量。

對(duì)于進(jìn)入司法程序的刑事和解案件，需重點(diǎn)關(guān)注的則是在定罪或量刑層面如何融入和解。在偵查階段，對(duì)于一些輕微刑事案件或是在民族地區(qū)的刑事習(xí)慣法上并不認(rèn)為是犯罪的案件，若加害者認(rèn)罪悔改且積極賠償，并獲得被害人的諒解，偵查機(jī)關(guān)可以不將此類(lèi)案件移送審查起訴。對(duì)于較為嚴(yán)重的刑事案件，偵查機(jī)關(guān)可以根據(jù)案件和解的具體情形向?qū)彶槠鹪V機(jī)關(guān)提出從寬處理的建議。同時(shí)，對(duì)于重罪案件，只能在量刑層面進(jìn)行和解。在審查起訴階段，對(duì)于輕微的刑事案件，依民族地區(qū)習(xí)慣法通過(guò)和解可以進(jìn)行賠償?shù)?，若被害者或其家屬同意賠償且認(rèn)為可以免除處罰的，檢察機(jī)關(guān)可以酌情作出不起訴的決定。對(duì)于需要起訴的案件，若當(dāng)事人雙方已經(jīng)達(dá)成和解協(xié)議，或者部分重罪案件按照當(dāng)?shù)亓?xí)慣法可以進(jìn)行和解賠償，則檢察機(jī)關(guān)可在起訴材料中闡明和解事由并提出從寬處理的建議。在審判階段，對(duì)于情節(jié)相對(duì)較輕的案件，可以將民族地區(qū)的和解習(xí)慣法作為免除處罰的根據(jù)；對(duì)于重罪案件，可以將民族地區(qū)的和解習(xí)慣法作為從輕、減輕處罰的依據(jù)。

四、結(jié)語(yǔ)

刑事和解制度與少數(shù)民族地區(qū)習(xí)慣法的融合與變通是一個(gè)長(zhǎng)期的過(guò)程。首先，須堅(jiān)持罪刑法定、罪責(zé)刑相適應(yīng)以及平等適用等《刑法》的基本原則，同時(shí)尊重民族習(xí)慣法中有價(jià)值的傳統(tǒng)，探尋刑事和解制度在民族地區(qū)變通適用的多元化道路。其次，在制度層面要拓寬刑事和解制度的適用范圍，立足具體案例分析合適路徑，完善少數(shù)民族地區(qū)刑事和解制度的具體適用標(biāo)準(zhǔn)。再次，在司法實(shí)踐具體運(yùn)行實(shí)效的基礎(chǔ)上，規(guī)范少數(shù)民族地區(qū)刑事和解制度具體適用程序，同時(shí)重點(diǎn)提高司法人員的專(zhuān)業(yè)素質(zhì)。最后，通過(guò)刑事和解制度與少數(shù)民族習(xí)慣法的融合與變通，形成系統(tǒng)性的有效處理規(guī)則，促進(jìn)民族習(xí)慣法的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型與發(fā)展。

注 釋?zhuān)?/p>

① 《刑事訴訟法》第288條規(guī)定：“下列公訴案件，犯罪嫌疑人、被告人真誠(chéng)悔罪，通過(guò)向被害人賠償損失、賠禮道歉等方式獲得被害人諒解，被害人自愿和解的，雙方當(dāng)事人可以和解：下列公訴案件，犯罪嫌疑人、被告人真誠(chéng)悔罪，通過(guò)向被害人賠償損失、賠禮道歉等方式獲得被害人諒解，被害人自愿和解的，雙方當(dāng)事人可以和解：(一)因民間糾紛引起，涉嫌刑法分則第四章、第五章規(guī)定的犯罪案件，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的;(二)除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過(guò)失犯罪案件。犯罪嫌疑人、被告人在五年以?xún)?nèi)曾經(jīng)故意犯罪的，不適用本章規(guī)定的程序?！?/p>

② 家支，是彝族特有的宗族組織形態(tài)。包括“家”和由家族宗法原則繁衍而形成的“家族”即“支”這兩個(gè)方面。“家”是源，“支”是流，一般的家支包容幾家，幾十家，大的家支可以包容上百家。

③ 《刑法》第90條規(guī)定：“民族自治地方刑法適用的變通民族自治地方不能全部適用本法規(guī)定的，可以由自治區(qū)或者省的人民代表大會(huì)根據(jù)當(dāng)?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟(jì)、文化的特點(diǎn)和本法規(guī)定的基本原則，制定變通或者補(bǔ)充的規(guī)定，報(bào)請(qǐng)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)批準(zhǔn)施行?！?/p>