武建敏

中國傳統(tǒng)法乃是指存在于傳統(tǒng)中國社會的法，但它又不是單純的立法文本，同時還包含了古代司法、法律意識形態(tài)等諸多方面，在某種意義上與法律文化具有概念上的契合性，因此它是一個整體性的概念。傳統(tǒng)法有著自身特有的風(fēng)格，無論是在法律意識形態(tài)領(lǐng)域，還是在立法活動，抑或在司法活動中都有著區(qū)別于其他法系文明的個性化特征。正是因為這種個性化，中華法系才不易從歷史上消失，而是在現(xiàn)代社會依然頑強(qiáng)地宣示著自身的存在。中華法系作為一種傳統(tǒng)，不是僵硬的文本，而是鮮活的現(xiàn)實(shí)，流動的文明從未在根本上中斷，中斷的只是文本，文本并非當(dāng)然就是傳統(tǒng)。

一、 本體論關(guān)懷

但凡一種法文化，都會包含某種根本性的元素。中國傳統(tǒng)法作為一個文化系統(tǒng)，當(dāng)然也有自身的最為根本的要素，也就是它的“本體論”，而這種本體論可以被叫做“實(shí)踐本體論”。這一本體論表達(dá)體現(xiàn)在中國古人的法律思想當(dāng)中，表現(xiàn)在立法活動當(dāng)中，在司法活動中也有具體的表征。

中國傳統(tǒng)法背后的主導(dǎo)性理論形態(tài)是儒家哲學(xué)，而儒家哲學(xué)的本體論乃是“實(shí)踐本體論”，這是一種基于生活世界本身的本體論立場。儒家哲學(xué)不是抽象的理論體系，而是實(shí)踐理性的表達(dá)，實(shí)踐理性乃是以“實(shí)踐”為本體論依托的理性形態(tài)。實(shí)踐理性與作為知識探求的純粹理性不同，它是立足于生活實(shí)踐的人類理性，而不是追求知識論原理及人類知識的終極根據(jù)。盡管儒家哲學(xué)并不否認(rèn)“上天”的本原性存在，但“上天”在儒家那里是被世俗化了的，“天”也總是同人類生活實(shí)踐中的“理”渾然相通，“天理”其實(shí)就是“人理”，它的基礎(chǔ)在生活世界，而不是彼岸世界，“天”只不過是被用以論證屬人世界的“理”的一個合法性根據(jù)。儒家所講的“仁義禮智信”都是生活化的，是人類實(shí)踐理性的重要表現(xiàn)形式，人類正是通過這些“德性”表達(dá)自己的現(xiàn)實(shí)理性態(tài)度，其“實(shí)踐本體”的意向是十分明確的。

牟宗三在與康德哲學(xué)的比較中闡釋了儒家的本體論關(guān)懷，他將道德實(shí)踐作為儒家本體論的維度，詮釋了一種實(shí)踐智慧本體論指向。有學(xué)者論及牟宗三對儒家哲學(xué)本體論研究的意義，“牟氏在建構(gòu)本體論時所采納的康德自律道德學(xué)說與作為其根本精神的儒家實(shí)踐智慧之間存在著張力,但其在基本

精神上指向?qū)嵺`本體論的理論思考為現(xiàn)代中國哲學(xué)的本體論建構(gòu)展示出一種可能的方向。”[注]吳倩：《“實(shí)踐智慧學(xué)”的本體論探索——試析牟宗三對中國哲學(xué)根基的重建》，《齊魯文化研究》2010年總第9輯。在這個意義上，儒家哲學(xué)“實(shí)踐本體”的基本指向是道德實(shí)踐，這也恰恰與亞里士多德關(guān)于“實(shí)踐”概念的基本原理構(gòu)成了良好的契合性關(guān)系，當(dāng)然也與康德實(shí)踐理性的道德學(xué)說關(guān)系密切。但是，儒家哲學(xué)的本體論畢竟有著自身的特別性，即便多種哲學(xué)形態(tài)都可以被稱之為“實(shí)踐本體”，儒家的“實(shí)踐本體”也是個性化的，比如它的辯證性、實(shí)用性以及與實(shí)踐智慧的高度融通性，都是自身特色的表現(xiàn)。當(dāng)然，這是共性中的個性化“實(shí)踐本體”。

在中國傳統(tǒng)法的操作層面上，儒家思想已經(jīng)全面滲透到法律運(yùn)行的過程當(dāng)中，構(gòu)造了中國法文化的思想世界。儒家哲學(xué)的“實(shí)踐本體”也正是中國傳統(tǒng)法的本體論依托，傳統(tǒng)法不從超驗的世界為自身確立合法性根基，而是從生活世界中奠定自身的存在論基礎(chǔ)。中國傳統(tǒng)法之文本世界的創(chuàng)立根源于生活世界，這個生活世界是中國人生活實(shí)踐的基本狀態(tài)。儒家化的生活實(shí)踐內(nèi)在地要求與其相適應(yīng)的法文化風(fēng)貌。從中國歷代主要法典看，傳統(tǒng)法充分反應(yīng)了中國古典社會生活世界的內(nèi)在要求，原則和規(guī)則的設(shè)定都與人們的生活實(shí)踐保持了高度契合性。而中國古代司法的生活化和實(shí)踐化意向也是十分明確的，情理結(jié)構(gòu)的司法裁決風(fēng)格正是中國古典社會生活世界的內(nèi)在表達(dá)。情理化是一種實(shí)踐合理性，是“實(shí)踐本體”的中國式司法表現(xiàn)方式，在中國歷史上對古代司法的合理化事業(yè)做出了重要的貢獻(xiàn)。傳統(tǒng)法的“實(shí)踐本體”不是一種外在的“知識牽強(qiáng)”，而是內(nèi)在于生活的自然表達(dá)。

中國傳統(tǒng)法內(nèi)在地包含了一種“道德實(shí)踐”，也即“道德實(shí)踐”的本體論。為了成為一個受人愛戴的官員，法律操作者必須磨練自身的道德，這可以看作是個體的內(nèi)在性道德實(shí)踐。按照儒家的道德原理，官員們必須“誠心正意修身齊家治國平天下”，這是一個近乎完美的道德實(shí)踐過程。在賢哲政治下，從理論上講統(tǒng)治者要求每個官員都要修煉道德。這個理念的前提是“徒法不能以自行”[注]《孟子·離婁上》。，而為了保證正義的實(shí)現(xiàn)，就必須要求官員們具備良好的道德素養(yǎng)，不稱職的官員在法律操作過程中只能消弭法律的正義感。在作為官員的道德實(shí)踐完成之后，道德的立法化和司法化才能具備可靠的依托?！短坡墒枳h》正是關(guān)于立法的“道德實(shí)踐”的最好注解，它所貫徹的“德禮為政教之本”的理念完成了中國法的文本中的“道德實(shí)踐”。但是，立法的“道德實(shí)踐”仍然不是完全展開的“道德實(shí)踐”，“道德實(shí)踐”只有在司法審判中才可能獲得最為根本的實(shí)現(xiàn)。于是，我們看到法官們秉承儒家化的道德立場從事審判活動，在歷史上最為“與民相親”的司法領(lǐng)域展現(xiàn)了卓越的道德智慧。盡管從思想意識形態(tài)的角度看，法官們好像是在貫徹儒家道德精神，但實(shí)際上法官們更是在保持與生活世界的契合性，生活實(shí)踐中的“道德實(shí)踐”構(gòu)成了司法領(lǐng)域中“道德實(shí)踐”的本體論基礎(chǔ)。只有當(dāng)立法者和法官以及執(zhí)法者在法律實(shí)踐中完成了“道德承諾”，才可能實(shí)現(xiàn)自身行動與本體世界的融通。

堅持“實(shí)踐本體論”的解釋立場，便于把握中國傳統(tǒng)法在其運(yùn)行中所呈現(xiàn)的“文化意識”狀態(tài)，這種“文化意識”貫穿在精致的思想形態(tài)、社會民眾的普通觀念、國家的立法活動及司法活動當(dāng)中。它是一種無形的力量，表現(xiàn)了傳統(tǒng)法所具有的完美化的統(tǒng)一力量。而這樣的“文化意識”的生成需要運(yùn)用“實(shí)踐本體論”的立場加以把握，作為滲透性的“文化意識”植根于生活世界和人們?nèi)粘Ｉ顚?shí)踐當(dāng)中，它在先民的生活中就已經(jīng)開始顯現(xiàn)，具有某種“民間化”的經(jīng)典[注]《詩經(jīng)》算是“民間化”經(jīng)典的典范，而《尚書》《春秋》等都不是遠(yuǎn)離生活世界的理論抽象，早期經(jīng)典便具有實(shí)踐指向。為我們呈現(xiàn)了此種生活實(shí)踐及其“文化意識”的原初狀態(tài)。隨著文化的“精致化”，原初的“文化意識”同樣深刻地保留在了精致的文化世界和普通的世俗世界當(dāng)中，無論是在“國家”還是“社會”，“大傳統(tǒng)”還是“小傳統(tǒng)”當(dāng)中，植根于生活實(shí)踐的“文化意識”毫無例外地發(fā)揮著其文化和觀念的構(gòu)造功能，這是一種“實(shí)踐本體論”的解釋立場。傳統(tǒng)法中上下相通的“文化意識”的背后是“實(shí)踐本體論”，這種基于“實(shí)踐本體論”的“文化意識”自然貫穿了一種“實(shí)踐世界觀”和“實(shí)踐合理性”，它乃是社會上下評價一種法文化形態(tài)是否具備合理性的“本體論”基礎(chǔ)，是評判古典司法活動合理化的文化基石。在“文化意識”上，中國法呈現(xiàn)了一種高度統(tǒng)一的基本風(fēng)貌，這也是中華法系卓然獨(dú)具的基本風(fēng)格，理解了基于“實(shí)踐立場”的“文化意識”，也就把握了中華法系的整體風(fēng)貌和基本特質(zhì)。

二、 辯證法與實(shí)踐智慧

中國文化的辯證法是生活取向和實(shí)踐取向，這就意味著傳統(tǒng)中國法的辯證法總體精神是生活化的、是實(shí)踐主義的，當(dāng)然也可以直接說就是生活辯證法或?qū)嵺`辯證法，它必然表現(xiàn)為一種生存論的基本原理。中國法所表達(dá)的是中國人的一種生存智慧，而生存智慧是要把握“用怎樣的方式”解決“人類社會問題”的思想形態(tài)，這本身是一種生活實(shí)踐取向的智慧與策略。在這種解決問題的過程中，傳統(tǒng)法表現(xiàn)了自身的實(shí)踐智慧原理和基本的運(yùn)行風(fēng)格及價值取向，而當(dāng)我們在理解這些特質(zhì)的時候，自然會逐步養(yǎng)就一種實(shí)踐辯證法的立場。傳統(tǒng)法中有一套辯證法系統(tǒng)，更鮮明地表達(dá)了一種實(shí)踐智慧的基本原理，或者說辯證法本身就是一種實(shí)踐智慧[注]辯證法與生存論和實(shí)踐智慧的融通，使得辯證法的面貌煥然一新，構(gòu)成了知識詮釋的重要思想范式?？蓞⒁娡跄蠝洠骸蹲鳛閷?shí)踐智慧的辯證法》，《社會科學(xué)戰(zhàn)線》2003年第6期；王南湜：《辯證法與實(shí)踐智慧》，《哲學(xué)動態(tài)》2005年第4期；黃志軍：《走向理論智慧和實(shí)踐智慧的辯證法》，《學(xué)術(shù)研究》2015年第10期；黃志軍：《實(shí)踐哲學(xué)視野中的辯證法》，《現(xiàn)代哲學(xué)》2015年第2期；孫正聿：《毛澤東的“實(shí)踐智慧”的辯證法——重讀〈實(shí)踐論〉〈矛盾論〉》，《理論參考》2017年第10期。，這在傳統(tǒng)法的運(yùn)行中是一個十分凸顯的現(xiàn)象，當(dāng)然“文本”本身的設(shè)定已經(jīng)顯示了中國傳統(tǒng)法的實(shí)踐智慧。傳統(tǒng)法所呈現(xiàn)的實(shí)踐智慧與整個儒學(xué)思想是關(guān)聯(lián)在一起的，在某種意義上講它是“禮”與“德”的文本化和司法化，“禮”與“德”都有鮮明的實(shí)踐指向，在儒家的思想體系中杜絕了“禮”與“德”的絕對化和片面化，直接表現(xiàn)了一種辯證法的精神。即令在某些方面有些“絕對化”的理學(xué)家朱熹，在談及儒家禮學(xué)的時候也常常顯示出合理化的“實(shí)踐智慧”原理?！叭寮叶Y學(xué)有著較強(qiáng)的實(shí)踐性，朱熹出于應(yīng)對佛老的挑戰(zhàn)和糾正當(dāng)時學(xué)界重空談義理而輕道德實(shí)踐的流弊的需要，更為強(qiáng)調(diào)儒禮的實(shí)踐特質(zhì)及其在日常生活中的應(yīng)用實(shí)踐?！盵注]馮兵：《儒家實(shí)踐智慧的禮學(xué)演繹——論朱子的禮學(xué)實(shí)踐觀》，《哲學(xué)研究》2016年第1期。這種實(shí)踐面向自然是“實(shí)踐本體論”的一種表達(dá)，它必然要導(dǎo)向?qū)嵺`智慧，生成中國禮法實(shí)踐的智慧原理，而這種智慧原理乃是儒家辯證法實(shí)踐取向的表現(xiàn)。

儒家的辯證法不是抽象的知識體系，而是面向問題的實(shí)踐智慧，這就使得中國傳統(tǒng)法形成了自身的辯證智慧學(xué)，而不是一套僵硬的法律教條體系。儒家哲學(xué)的精神是反對教條主義的，中國傳統(tǒng)法的精神同樣是反對教條主義的，由于“文化意識”的構(gòu)造作用，它一向拒斥“法條主義”，“法條主義”和“教條主義”屬于同一種思維方式。中國文化所表達(dá)的辯證法是以問題為導(dǎo)向的，這可以用普遍與具體的關(guān)系加以說明。先秦時期有個邏輯學(xué)家叫公孫龍，它提出了著名的“白馬非馬”的邏輯命題。公孫龍對“白馬非馬”做出了多種解釋與論證，他的分析道出了哲學(xué)邏輯學(xué)中一般和個別的關(guān)系問題，顯示了中國文化的獨(dú)特個性。在一般和個別的關(guān)系上說，“白馬非馬”是在強(qiáng)調(diào)個性，強(qiáng)調(diào)“白馬”的個性“白”，在這個意義上“白馬”不能被毫無原則地包括在作為普遍性的“馬”當(dāng)中，“馬”作為抽象的概念，它并不是一個實(shí)體，若是將“白馬”歸屬于“馬”，則泯滅了個別事物的“特殊性”，消弭了“個別”的“個性”。公孫龍的思想契合了整個中國文化的整體風(fēng)貌，這是一種強(qiáng)調(diào)“具體”和“個別”、凸顯“問題”導(dǎo)向的文化形態(tài)。這正是中國文化辯證法精神的根本著眼點(diǎn)。正是這樣的文化特性，決定了傳統(tǒng)法的辯證指向是“具體問題”，而非普遍性的法條體系的構(gòu)建，盡管我們有著發(fā)達(dá)的唐律系統(tǒng)，但這個系統(tǒng)也以它的“解釋學(xué)運(yùn)用”而獲得美譽(yù)，這便是“唐律疏議”，《唐律疏議》是實(shí)踐性的，它在中國法律文化中的卓越地位恰恰說明了傳統(tǒng)法的實(shí)踐面向和智慧導(dǎo)向。

從總體性的思維方式上講，傳統(tǒng)中國法不是立法中心主義，而是司法中心主義，這自然是強(qiáng)調(diào)“具體問題”的結(jié)果，這是一種“境遇主義”的思想表現(xiàn)，也是實(shí)踐智慧得以生發(fā)的基本前提。在那種以造就知識為己任的文明中，不可能生成實(shí)踐智慧的基本原理。在古典司法行動中，禮的普遍法則及道德一般原理和法律普遍規(guī)則的運(yùn)用，都會受到特殊情境的檢驗，這些普遍法則并不當(dāng)然地發(fā)揮作用，在受到實(shí)踐合理性檢討之前，它們并不會自動地發(fā)揮作用，這當(dāng)然是“問題中心”思想的一種表現(xiàn)。在具體世界當(dāng)中，一種情境往往包含了各種各樣的“情”?！扒椤笔且环N柔化剛性法則的文化心理要素，但中國古典司法所支持的“情”并不是所謂“因私之情”，而是一種基于合理性期待的“情”，是民眾的普遍“文化意識”所支持的“情”，是可以與“理”交融到一起而并行不悖的“情”。朱熹曾講過“情”的意義，“在朱熹看來，‘因人之情’的情感原則與‘經(jīng)權(quán)相濟(jì)’的辯證智慧，是儒家禮學(xué)在生活實(shí)踐中得以有效運(yùn)用的方法論基礎(chǔ)。其中，‘敬’與‘禮宜從厚’是其情感原則的基本內(nèi)容，‘時’與‘中’則是構(gòu)成經(jīng)權(quán)‘相濟(jì)’原則的核心要素。朱子對禮的實(shí)踐性特質(zhì)的重視和對禮學(xué)實(shí)踐原則的討論，為儒家的實(shí)踐智慧提供了一個情理并重的理論樣本”[注]馮兵：《儒家實(shí)踐智慧的禮學(xué)演繹——論朱子的禮學(xué)實(shí)踐觀》，《哲學(xué)研究》2016年第1期。。這種智慧是否為方法論，朱熹當(dāng)然并未明說，但它一定屬于世界觀的理論范疇，而在人們把握了這種世界觀之后的實(shí)踐運(yùn)用當(dāng)中，世界觀自然就會呈現(xiàn)方法論的價值，但我們沒有必要從方法論的知識策略上去理解朱熹乃至整個中國古典時代的實(shí)踐智慧原理。

辯證法與實(shí)踐智慧是內(nèi)在相通的，辯證法的最高形態(tài)就是實(shí)踐智慧，這是辯證法實(shí)踐取向的必然理論結(jié)果。作為一種實(shí)踐智慧的辯證法運(yùn)用在中國古典司法中早就獲得了自身的對象化力量，它比單純停留于“知識形態(tài)”的“實(shí)踐智慧”更為高明。古代法官堅持情境主義的基本立場和態(tài)度，在眾多的糾紛解決中顯示了自身獨(dú)特的實(shí)踐智慧品質(zhì)，它包含了“卓越”“慎思”“德性”“批判”“反思”與“創(chuàng)新”，這些品質(zhì)是古代司法中實(shí)踐智慧的重要構(gòu)成要素，它們構(gòu)成了古代司法中實(shí)踐智慧的象征，在經(jīng)典判詞文本中彰顯了自身的存在價值。辯證法與實(shí)踐智慧是內(nèi)在相通的。但在傳統(tǒng)中國法的整體運(yùn)行中，作為辯證法的實(shí)踐智慧仍然需要“人”的在場，“賢人之治”的政治理想正是傳統(tǒng)中國法文化的實(shí)踐智慧賴以存在的政治生態(tài)基礎(chǔ)。作為傳統(tǒng)法內(nèi)在元素的實(shí)踐智慧是傳統(tǒng)中國法文化對世界法律文化的貢獻(xiàn)?！耙话闩c個別”這一哲學(xué)邏輯學(xué)問題的貫通性，決定了當(dāng)代社會同樣無法逃離“實(shí)踐智慧”的法哲學(xué)設(shè)定，這也是中國傳統(tǒng)法“實(shí)踐智慧學(xué)說”能夠邁向世界的一個重要緣由。

三、 經(jīng)驗、合理性與實(shí)踐智慧

從文化意義上去理解中國傳統(tǒng)法，則它在總體上呈現(xiàn)了一種理性的風(fēng)貌。理性是與“巫魅”相對應(yīng)的，盡管中國傳統(tǒng)法在某種情境下也會使用“鬼神之術(shù)”的法律技藝，但那只不過是要通過作用于人的心理世界的恐懼感使得審判順利進(jìn)行的實(shí)用理性，很難說法律操作者就真的信仰這種“實(shí)用理性”中留存的“神明裁判”。理性是與非理性相對立的，中國傳統(tǒng)法在根本上是反對非理性的，它植根于現(xiàn)實(shí)的理性精神創(chuàng)造了一個可以包容諸多問題解決策略的道德世界，這個價值世界是中國傳統(tǒng)法理性精神的重要表現(xiàn)。在這里，運(yùn)用合理性的概念把握傳統(tǒng)法應(yīng)該比理性的概念更為合適，因為合理性的概念中還包含了理性之外的某些元素，比如道德、情理等。人們對合理性概念的理解是不一致的，有人從價值目的論上考察合理性問題，有人從真實(shí)性上考察合理性問題，有人從程序上考察合理性問題[注]有人也曾論及合理性的另外原理，即“形式上自洽的‘可信原則’”和“有關(guān)可信度的‘比較原則’”，對合理性問題的探討又加深了一步。參見陳嘉明：《理解與合理性》，《哲學(xué)研究》2017年第9期。。每種文化形態(tài)對合理性的理解都會存在各種各樣的差異性，在中國傳統(tǒng)法文化中“合理性”往往被看作是一種道德合理性，但在法律的具體運(yùn)行中也不盡然如此，因為倘若缺失了真實(shí)性的法律合理性，便很難獲得人們的良好認(rèn)同。中國傳統(tǒng)法文化對程序主義合理性是不大看重的，但也并非對程序置之不理，一旦對程序的破壞達(dá)到了讓道德都無法容忍的時候，對程序的維護(hù)就成為了一個合理性的方面。因此，中國傳統(tǒng)法文化中的合理性是個綜合性概念，有時甚至還包含了直覺以至于情感，不可以用固定的套路去把握中國傳統(tǒng)法文化中的合理性問題。

中國傳統(tǒng)法中的合理性問題不是傳統(tǒng)法本身的合理性問題，而是在探討傳統(tǒng)法所包含的合理性問題。理解中國傳統(tǒng)法中的合理性問題，我們需要理解其所隱含的本體論依托。傳統(tǒng)法的本體論是“實(shí)踐本體論”，這是一種生活世界的基本立場，而“實(shí)踐本體論”中蘊(yùn)含了一種更為深層次的本體論問題，這便是經(jīng)驗的問題。在中國傳統(tǒng)法的本體論深處，凝結(jié)的是一種徹底的經(jīng)驗主義體驗，這是一種生存論的本體論立場。也就是說，傳統(tǒng)法中的“經(jīng)驗本體”不是一種知識論意義上的經(jīng)驗主義，而是一種生存論意義上的經(jīng)驗主義，而這種生存論的經(jīng)驗主義一定是徹底的、純粹的經(jīng)驗的思想表現(xiàn)。無論是思想家，還是立法者，抑或法官，他們在生活世界中都有一個“經(jīng)驗主義立場”，這個經(jīng)驗的原理不是某種抽象的原則體系構(gòu)造的，而是現(xiàn)實(shí)的生活體驗所激發(fā)的思想狀態(tài)。生存論的經(jīng)驗是法律思想的根基，是立法者制定法律文本的觀念前提，是司法官裁決糾紛的合理性依托。生存論意義上的經(jīng)驗主義關(guān)涉的是人自身的存在狀態(tài)，包含了多重意義上的道德生存經(jīng)驗、交往生存經(jīng)驗以及審美生存經(jīng)驗等，這是中國傳統(tǒng)法賴以存在的本體論前提，自然也就會成為中國古代的官員解決法律問題的原始出發(fā)點(diǎn)，深層把握的經(jīng)驗是中國傳統(tǒng)法“解決問題”的合理性根據(jù)。一個對自身的文化時空沒有深層經(jīng)驗體會的法官，當(dāng)然不可能合理地解決其所面對的任何糾紛和問題。中國古代官員缺乏所謂法律的“專業(yè)化”訓(xùn)練，但這并不妨礙他成為一個出色的裁判官，用經(jīng)驗累積的生存論智慧解決問題遠(yuǎn)比“專業(yè)化”的訓(xùn)練更符合“合理性”的本性依托，過度的“專業(yè)化”容易構(gòu)造一大批的教條主義者。教條主義者不是在推進(jìn)法律事業(yè)“合理性”的提升，而是用外在于“經(jīng)驗”的抽象理性去“解構(gòu)”現(xiàn)有的生活世界，“徹底的經(jīng)驗”是克服“抽象理性”的思想武器。

中國傳統(tǒng)法的“生存論經(jīng)驗”作為一種本體論的依托，并非只是在生存論及其道德實(shí)踐和審美經(jīng)驗中確立自身的合理性，它本身也具有一種認(rèn)識論的功能，從而使得傳統(tǒng)法自然表現(xiàn)出一種“真實(shí)性”的合理性維度。中國傳統(tǒng)法中的“五聽辭訟”制度設(shè)計，便是一種基于經(jīng)驗主義立場的決策模式。從表面上看，“五聽辭訟”是一種單純的認(rèn)識論維度的制度設(shè)計，因為它的目的是為了查明案件真相；但從深層上講，“五聽辭訟”同樣具有一種“經(jīng)驗本體論”的生存論依托，“五聽辭訟”的智慧是法官生存經(jīng)驗的展現(xiàn)，“察言觀色”原本就是人們的一種生存經(jīng)驗，任何人都不是在某種理性法則的指引下刻意地修習(xí)“察言觀色”的本領(lǐng)。生存，并經(jīng)驗，這就是人的最簡單的存在法則。宋朝鄭克所撰《折獄龜鑒》中記載子產(chǎn)、莊遵、韓滉等人以婦女“懼而不哀”的哭聲而捕獲其殺人真相，實(shí)為經(jīng)驗智慧運(yùn)用的典范。官員們的“經(jīng)驗”是存在論的，是他們生活生存閱歷的“升華”，這是個根基問題。但他們能夠捕獲真兇，乃是一種“本體論的應(yīng)用”。經(jīng)驗的運(yùn)用為中國傳統(tǒng)法中的合理性增加了一個重要的維度，即真實(shí)性的維度，在“生存論經(jīng)驗”的本體關(guān)懷中，我們看到了真善美等多重維度對中國傳統(tǒng)法中的合理性問題的構(gòu)造。

經(jīng)驗蘊(yùn)含了人們對實(shí)踐智慧的追求，生存論經(jīng)驗本身就孕育了實(shí)踐智慧。生存論的經(jīng)驗為人們提供了恰當(dāng)生活的存在前提，離開了對經(jīng)驗世界的反思，便不可能生成任何恰當(dāng)生活的合理化形態(tài)。堅持理性主義的方略并不必然導(dǎo)向任何形態(tài)的恰當(dāng)生活，恰當(dāng)生活是一種原發(fā)于生活實(shí)踐的經(jīng)驗化生活，而這種恰當(dāng)生活正是一種實(shí)踐智慧，實(shí)踐智慧的思想范式本身指向的就是恰當(dāng)?shù)纳?。?shí)踐智慧所包括的一切要件，乃是恰當(dāng)生活的需要，恰當(dāng)?shù)纳钍且环N有德性的生活，是一種慎思的生活，是一種反思的生活，是一種卓越的生活。中國傳統(tǒng)法作為一種實(shí)踐智慧，它以生存論、實(shí)踐論的經(jīng)驗為依托，追求一種慎思的生活，展現(xiàn)了一種有德性的生活的美好價值。在生活世界中，誰若是偏離了這種生活的經(jīng)驗，就會付出慘痛的代價，而法律的操作者也是要有意識地把人們的生活引導(dǎo)到“恰當(dāng)生活”的合理化選擇當(dāng)中，這是中國傳統(tǒng)法文化中的一種符合“實(shí)踐智慧”的方略。中國傳統(tǒng)法文化中的“情境主義”使得合理性很難成為一個知識化的標(biāo)準(zhǔn)體系，而必然呈現(xiàn)出一種實(shí)踐智慧的總體特征。合理性的維度是多方面的，但無論哪個方面都有一個實(shí)踐智慧的問題，而實(shí)踐智慧也有某些合理性所難以容納的元素，比如“人”的要素及“賢人之治”的問題，不過這依賴于我們的思想詮釋，能否體察其間微妙的關(guān)系，是決定這兩個概念如何理解的一個基本前提。合理性原本就是由人操作的事業(yè)，實(shí)踐智慧可以提升法的合理性。中國傳統(tǒng)法中的合理性不可能跨越實(shí)踐智慧而獲得實(shí)現(xiàn)，正是實(shí)踐智慧的思想登場使得合理性問題不再是一個單純的知識問題。

四、法律實(shí)質(zhì)主義

中國傳統(tǒng)法在總體上呈現(xiàn)了一種實(shí)踐主義的基本特質(zhì)，其中道德主義的實(shí)踐智慧足以彌補(bǔ)法律知識及運(yùn)行中不同程度的片面化傾向，而在實(shí)踐上獲得“視域融合”，切實(shí)地解決法律世界中的各種問題。但是，在傳統(tǒng)法的具體運(yùn)行中同樣存在一種實(shí)質(zhì)主義的思想元素，這是一種根深蒂固的傳統(tǒng)，滲透在法律生活的方方面面。在古代法律運(yùn)行過程中，官員們總是習(xí)慣從結(jié)果的合理性角度考慮對問題的解決方略，要專門考察解決問題的實(shí)質(zhì)性結(jié)果的可接受性程度。如果從司法審判的角度看，就是考察具體個案的“實(shí)質(zhì)正義”，而對審判過程則可以在所不計，只要結(jié)果能夠獲得社會民眾的普遍接受，過程是否符合合法性原則卻可以不加考慮，這種思想方式的結(jié)果自然是忽略對程序理性的架構(gòu)?？峙虑О倌陙碇袊鴤鹘y(tǒng)法所表現(xiàn)的程序主義的匱乏就與這種思想有著密切的關(guān)系，然而這卻是一種能夠為人們所諒解的法律文化現(xiàn)象。無論是傳統(tǒng)中國，還是現(xiàn)代中國，法律實(shí)質(zhì)主義都構(gòu)成了人們思想方式和行為方式中潛移默化的內(nèi)在元素。法律實(shí)質(zhì)主義當(dāng)然是有積極價值的，它有利于具體正義的獲得，但并不能避免冤假錯案；而法律程序主義盡管未必能夠必然地實(shí)現(xiàn)每個案件的公平正義，但它卻可以防止冤假錯案的產(chǎn)生。這是我們在研究中國傳統(tǒng)法文化的過程中應(yīng)該重視的基本問題。

法律實(shí)質(zhì)主義的盛行與整個中國傳統(tǒng)法文化的觀念狀態(tài)是密切相關(guān)的。在中國傳統(tǒng)法文化的實(shí)際運(yùn)行中，實(shí)質(zhì)主義是一種能夠為人們所接受的文化現(xiàn)象，這在中國傳統(tǒng)政治社會的運(yùn)行以及民眾的觀念中都是一個基本事實(shí)。中國古代政治具有某種結(jié)果導(dǎo)向的思維理念，“勝者為王，敗者為寇”的結(jié)果主義法則構(gòu)成了中國古代政治評價系統(tǒng)的一個重要原則。盡管中國古代社會從來都不缺乏道德，但道德價值并沒有進(jìn)入“行為過程”的程序設(shè)定當(dāng)中，人們對那些成功者的評價也往往是從結(jié)果的角度加以評判，至于過程的合理性則很少在考慮范圍之內(nèi)。相反，那些運(yùn)用“詭計”而獲勝的行動者卻往往被視為有“謀略”的人而獲得贊美。這種實(shí)質(zhì)主義滲透到了社會生活的各個領(lǐng)域，在人們的觀念中轉(zhuǎn)化為一種心理事實(shí)而揮之不去。在現(xiàn)時代，社會生活中出現(xiàn)了許多破壞公正的唯利是圖的現(xiàn)象，缺乏了原則牽引的過度功利化是實(shí)質(zhì)主義文化的某種表現(xiàn)。結(jié)果主義的普遍化對人類正義事業(yè)的價值體系是巨大的破壞。實(shí)質(zhì)主義文化有著更多的靈活性，靈活性的過度操作是對社會價值體系的破壞，這就需要實(shí)踐智慧的范導(dǎo)。傳統(tǒng)中國的法律運(yùn)行中浸染了實(shí)質(zhì)主義，現(xiàn)代中國的法律運(yùn)行中也難以擺脫這種文化的滲透和構(gòu)造。當(dāng)某個“罪惡滔天”的殺人犯一定要“被殺”的時候，實(shí)質(zhì)主義一定會占據(jù)強(qiáng)勢地位并為嚴(yán)厲的刑罰尋找各種支持的理由，而符合法律程序要求的提議很容易被拋棄。這與我們所看到的辛普森案件的程序理性是完全不同的。彌漫性的文化狀態(tài)滋長了法律實(shí)質(zhì)主義的文化精神，法律實(shí)質(zhì)主義則又加劇了文化狀態(tài)的結(jié)果主義，這種現(xiàn)象在當(dāng)代中國社會依然存在。

以儒學(xué)為中心的中國傳統(tǒng)文化在總體上具有“實(shí)用理性”的特征，這也是中國傳統(tǒng)法文化呈現(xiàn)出“法律實(shí)質(zhì)主義”特質(zhì)的重要緣由[注]俞吾金在分析實(shí)用理性的時候，對其局限性進(jìn)行了深入的剖析：“把有用性提升為實(shí)際生活的根本原則，一方面體現(xiàn)出中國人的精明和講求實(shí)際；另一方面也表明他們過于關(guān)注眼前利益，極易墜入急功近利的窘境。由于夸大了鼻子底下的利益，反而疏略了對長遠(yuǎn)利益的考量?！?俞吾金：《從實(shí)用理性走向?qū)嵺`智慧》，《杭州師范大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2014年第3期)當(dāng)然，實(shí)用理性有得有失，我們不能只是看到“其得”，并且要看到“其失”，在此基礎(chǔ)上融入新的思想元素，使其真正邁向?qū)嵺`智慧。?！把墶⑿睦?、人道、人格終于形成了這樣一個以實(shí)踐(用)理性為特征的思想模式的有機(jī)整體。它之所以是有機(jī)整體，是由于它在這些因素的彼此牽制、作用中得到相互均衡、自我調(diào)節(jié)和自我發(fā)展，并具有某種封閉性，經(jīng)常排斥外在的干擾或破壞?！盵注]李澤厚：《中國古代思想史論》，北京：人民出版社，1986年，第30頁。實(shí)用理性是中國文化各要素糾結(jié)為一個整體所表現(xiàn)的總體性特質(zhì)，它固然有著自身的優(yōu)越性，尤其是它面向現(xiàn)實(shí)行動的基本精神值得認(rèn)真對待，而與此相關(guān)的“知行合一”的思想原理對于塑造中國文化的實(shí)踐風(fēng)格都具有重要價值。然而，這種理性所導(dǎo)致的中國傳統(tǒng)文化的過度“實(shí)用性”卻也是一個不爭的事實(shí)。中國傳統(tǒng)法的確具有一種面向現(xiàn)實(shí)生活的精神特質(zhì)，不盲目崇拜抽象法則體系的實(shí)踐風(fēng)格更是其卓越價值的體現(xiàn)，但它的“實(shí)用性”氣質(zhì)也是十分明顯的。但我們也沒有必要過分地譴責(zé)中國傳統(tǒng)法文化的“實(shí)用理性”，因為在中國古代社會中存在一個以“情理道德”為主導(dǎo)的“文化意識”世界，這個世界是牽制古代法“實(shí)用理性”過度蔓延的重要力量。這個價值主導(dǎo)的世界構(gòu)成中國人文化心理結(jié)構(gòu)的重要方面，是人們思想和行動的“前見”。然而，這個牽制的力量總是要依賴于“人”的卓越，因此，“賢人之治”“實(shí)用理性”和“法律實(shí)質(zhì)主義”凝結(jié)為了一個文化的整體，構(gòu)成中國傳統(tǒng)法文化的一個基本特征。

法律實(shí)質(zhì)主義是中國傳統(tǒng)法文化的一個總體性精神，但這并不意味著中國傳統(tǒng)法在任何情況下都表現(xiàn)出實(shí)質(zhì)主義的風(fēng)貌。在中國傳統(tǒng)法文化的思想深處，也在某些方面存在著某種強(qiáng)化“程序”及“過程”的思想原則，但這也不意味著中國傳統(tǒng)法文化中就具有了程序主義的基本特點(diǎn)。在中國傳統(tǒng)婚姻制度中，程序的觀念是根深蒂固的，所謂“六禮”的程序禮節(jié)是不可舍棄的。我們也能意識到古代社會中的各種“繁文縟節(jié)”，這也是在強(qiáng)調(diào)過程和程序，也許設(shè)計者并不是從程序理性的角度考慮“禮節(jié)”，而是為了維護(hù)某種等級化的秩序，或者為了強(qiáng)化某種道德價值，但無論如何它也表征了中國文化對程序理性和過程原則的容忍，而這一文化容忍現(xiàn)象恰恰說明了在當(dāng)代中國接納程序主義的可行性。程序主義的必要性已經(jīng)無需爭論，而論證其可行性則必然要考慮中國實(shí)質(zhì)主義與程序主義的緊張關(guān)系。在中國法治建設(shè)中用程序主義取代實(shí)質(zhì)主義未必是一個優(yōu)化選擇，在文化實(shí)踐上這是難以做到的，因此我們應(yīng)該采取一種中庸的立場，但這依然需要實(shí)踐智慧的登場。在中國傳統(tǒng)文化背景下，徹底地消除實(shí)質(zhì)主義的文化傳統(tǒng)是不可能的，絕對地克服文化實(shí)質(zhì)主義在法律中的表現(xiàn)而讓法律實(shí)質(zhì)主義退出歷史舞臺也是不可能的。也許，堅持中庸主義的立場，整合程序理性和實(shí)質(zhì)理性才是一種優(yōu)化的實(shí)踐方略，但這種實(shí)踐選擇也未必就能成為現(xiàn)實(shí)，一種滲透性觀念的深刻影響程度是難以預(yù)料的。但堅持一種中庸主義的態(tài)度，應(yīng)該是一種較為合理化的選擇，中國傳統(tǒng)法文化的實(shí)質(zhì)主義也可以在一定程度上認(rèn)同程序主義的“適中性”建構(gòu)。

五、中國傳統(tǒng)法的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化

中國傳統(tǒng)法的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化是當(dāng)代中國法治建設(shè)必須認(rèn)真對待的問題，但這并不意味著應(yīng)該全面地恢復(fù)傳統(tǒng)法，這既涉及傳統(tǒng)法本身的思想特質(zhì)，又關(guān)涉現(xiàn)代法治建設(shè)的內(nèi)在需求，傳統(tǒng)與現(xiàn)代的良好對接是探求傳統(tǒng)法創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化的重要切入點(diǎn)。當(dāng)下中國的時代精神和特征已經(jīng)和古代社會相去甚遠(yuǎn)，難以把存在于過去社會的一種法律文化完全承接到現(xiàn)代社會?，F(xiàn)代社會所面臨的問題繁多，已經(jīng)同古代社會有了巨大的差異，既然“問題”已經(jīng)發(fā)生了變化，那么再按照傳統(tǒng)法文化的套路解決現(xiàn)代社會的問題便顯得不合時宜。那么，我們?yōu)槭裁催€要倡導(dǎo)中國傳統(tǒng)法在當(dāng)代社會的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化呢？這是要讓傳統(tǒng)法律文化作為一股文化傳統(tǒng)力量融入到新時代中國法系的構(gòu)造和運(yùn)行當(dāng)中，從而完成傳統(tǒng)法的現(xiàn)代性轉(zhuǎn)換及創(chuàng)新性發(fā)展。在傳統(tǒng)法文化的深處隱藏著諸多寶貴的文化思想資源，其間存在著許多能夠被現(xiàn)代社會認(rèn)同的元素，它們不僅可以與現(xiàn)代法文化形成良好的對接，并且可以彌補(bǔ)現(xiàn)代法的某種缺欠。

中國傳統(tǒng)法中蘊(yùn)含的思想觀念、制度文明與運(yùn)行特質(zhì)的整體內(nèi)容及風(fēng)格所構(gòu)成的有機(jī)系統(tǒng)通常被稱之為中華法系，而作為擁有獨(dú)立中華法系風(fēng)格的傳統(tǒng)法在當(dāng)代中國依然具有頑強(qiáng)的生命力和現(xiàn)代價值，這正是我們探討傳統(tǒng)法之創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化的根本理由。學(xué)界多數(shù)人認(rèn)為，現(xiàn)代中國法系是大陸法系，這是一種片面化的判斷，僅僅從文本出發(fā)去判斷一個法系的歸屬是一種只看現(xiàn)象而忽略本質(zhì)的思維方式，判斷法系的歸屬還需要從法律運(yùn)行的角度加以把握，甚至應(yīng)該主要從法律運(yùn)行的角度進(jìn)行判定。我們注意到，在現(xiàn)代中國的法系構(gòu)成中既有大陸法系的濃厚色彩，也具有英美法系的某種元素，當(dāng)然還具有傳統(tǒng)中華法系的重要特質(zhì)。大陸法系和英美法系的中國化是我們主動吸收的結(jié)果，當(dāng)然，我們之所以在主導(dǎo)方面吸收大陸法系而非英美法系的原因可能很復(fù)雜，便利性或許應(yīng)該是一個主要的考慮，這是后法治發(fā)展國家易于采取的方略。那么具體到中華法系的現(xiàn)代性延續(xù)問題，更多的是一種不自覺的承接，甚至是在對傳統(tǒng)法的拒斥中無奈地接受了中華法系的諸多元素，在某種意義上講是承接了中華法系的某些運(yùn)行方式。很多人以為傳統(tǒng)的中華法系在總體上要被拋棄，但是可以吸收它的一些精華元素，而拋棄其糟粕，這種想法固然美好，卻是一廂情愿。中國傳統(tǒng)法作為一種文化力量，不是任何人想拋棄就可以拋棄的。我們可以拋棄它的文本，但卻無法拋棄它的思想方式和運(yùn)行方式以及它的基本精神，傳統(tǒng)法以一種頑強(qiáng)的精神力量加以延續(xù)的正是這樣一種內(nèi)在于文化中的理念性元素，而并非所謂用文字顯現(xiàn)的表象文明。這也正是在當(dāng)代社會實(shí)現(xiàn)中國傳統(tǒng)法的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化的可能性依托。

中國傳統(tǒng)法內(nèi)在地蘊(yùn)含了一種實(shí)踐主義精神，表現(xiàn)了面向生活實(shí)踐的基本立場，傳統(tǒng)法所具有的這一哲學(xué)精神在本質(zhì)上契合了法的本性而具有重要的實(shí)踐合理性價值，這使得傳統(tǒng)法的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化成為一件十分有意義的事情。也正因為這種合理性，推動中國傳統(tǒng)法的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化與發(fā)展才顯得具有必要性。中國傳統(tǒng)法文化從一開始就不是文本中心主義的套路，而是一種司法中心主義的文化運(yùn)思方式[注]可參見武建敏：《古代司法中的實(shí)踐智慧——兼及法作為實(shí)踐智慧的基本立場》，《人大法律評論》2018年第1輯。，從司法中心的角度看待法律比從立法中心的角度看待法律具有更為深刻的實(shí)踐合理性。立法所見是一個普遍的規(guī)則世界，而司法所見則還包含了規(guī)則的運(yùn)用，而“規(guī)則如何運(yùn)用”是地地道道的實(shí)踐問題，其所展現(xiàn)的乃是法律運(yùn)行的整體風(fēng)貌及風(fēng)格。以傳統(tǒng)法文化的司法中心為基點(diǎn)，在當(dāng)代中國確立法律實(shí)踐主義的思想范式，既是面向傳統(tǒng)的回歸，也是面向現(xiàn)實(shí)的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化與創(chuàng)新性發(fā)展。法律的活力不在于文本，而在于實(shí)踐，司法中心的基本立場正是這種實(shí)踐本性的自然表達(dá)。在現(xiàn)代中國法學(xué)研究中，“實(shí)踐法學(xué)”的研究已經(jīng)成為一股潮流和重要力量，許多法學(xué)家都鮮明地意識到這一“實(shí)踐轉(zhuǎn)向”的重要性。這是法學(xué)思維范式的一次重要變遷，而傳統(tǒng)法在其發(fā)端處就已經(jīng)具備了這種思想要素，只是我們這些年的學(xué)術(shù)研究沒有認(rèn)真對待自己的傳統(tǒng)資源。

傳統(tǒng)法文化與法之本性具有內(nèi)在的契合性，并與經(jīng)歷了“規(guī)范法治”困惑而發(fā)生“實(shí)踐轉(zhuǎn)向”的當(dāng)代法治具有高度的吻合性，這自然增添了傳統(tǒng)法文化的現(xiàn)代性價值，為中國傳統(tǒng)法的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化與發(fā)展奠定了重要前提。傳統(tǒng)法是傳統(tǒng)哲學(xué)思想、社會結(jié)構(gòu)及現(xiàn)實(shí)生活等眾多元素相互影響、視域融合的結(jié)果，是在中國歷史發(fā)展過程中自然生成的文化結(jié)晶，而不是外部構(gòu)造的結(jié)果，這和近現(xiàn)代法治發(fā)展所采取的是完全不同的路徑，這樣的法文化必然具有無可替代的歷史作用和現(xiàn)實(shí)意義。在傳統(tǒng)法的深處內(nèi)在蘊(yùn)含的“實(shí)踐智慧”的思想范式正是滋養(yǎng)現(xiàn)代中國法律文化的重要元素，由“實(shí)踐智慧”所奠基的是一套法哲學(xué)體系和法律文化體系[注]關(guān)于法作為實(shí)踐之知和實(shí)踐智慧的概括，可參見鄭永流：《實(shí)踐法律觀要義——以轉(zhuǎn)型中的中國為出發(fā)點(diǎn)》，《中國法學(xué)》2010年第3期；鄭永流：《重識法學(xué)：學(xué)科矩陣的建構(gòu)》，《清華法學(xué)》2014年第6期；武建敏：《實(shí)踐法學(xué)要義》，《河北法學(xué)》2009年第1期；武建敏：《中國法治實(shí)踐學(xué)派的哲學(xué)基礎(chǔ)》，《浙江大學(xué)學(xué)報(人文社會科學(xué)版)》2016年第3期。。這是一種高度契合法的實(shí)踐本性的思想方式，對現(xiàn)代中國法治文明發(fā)展的謀劃具有重要的理論和實(shí)踐價值。對中國法治建設(shè)而言，除了自動發(fā)揮作用的文化力量之外，人們的主動建構(gòu)也是不可避免的。而在“主體性建構(gòu)”行為中，自覺地以在中國傳統(tǒng)法中具有牢固基礎(chǔ)的“實(shí)踐主義”作為思想指引，既可以實(shí)現(xiàn)與現(xiàn)代中國法研究中的“實(shí)踐轉(zhuǎn)向”的契合，也可以獲得與古希臘所開創(chuàng)的“實(shí)踐學(xué)”傳統(tǒng)的對接，同時也能夠保持與英美法“實(shí)踐導(dǎo)向”的融通。正是由于中國傳統(tǒng)法“實(shí)踐主義”思想與現(xiàn)代社會法律文化、法的本性以及西方法律文化之間的契合性，使我們深刻感受到了實(shí)現(xiàn)傳統(tǒng)法的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化在思想理論基礎(chǔ)方面的可能性。

當(dāng)然，我們很難在今天依然全面使用傳統(tǒng)法中的概念詞匯，這是語言現(xiàn)代化的一種無奈結(jié)果，人們已經(jīng)習(xí)慣于現(xiàn)代語言的運(yùn)用，現(xiàn)代語言為當(dāng)代法文化建構(gòu)了主導(dǎo)概念系統(tǒng)。然而，語言的形式化變遷并不影響傳統(tǒng)與現(xiàn)代法文化的契合性，更不影響法之本性的古今相通性，面向傳統(tǒng)的繼承與轉(zhuǎn)化必將為現(xiàn)代法治建設(shè)奠定深厚的文化基礎(chǔ)，并增加現(xiàn)代法文化的合理性元素。中國傳統(tǒng)法中所蘊(yùn)含的包括“實(shí)踐主義”在內(nèi)的哲學(xué)思想理念的現(xiàn)代轉(zhuǎn)化，需要現(xiàn)代法哲學(xué)家認(rèn)真挖掘其內(nèi)在的思想理路，并在現(xiàn)代語言中完成理論轉(zhuǎn)化與發(fā)展的思想使命。這其中還包含了傳統(tǒng)法哲學(xué)與馬克思主義法哲學(xué)的對接性問題。作為法文化之靈魂的法哲學(xué)對法文化的運(yùn)行與發(fā)展具有決定性的作用。而在儒家法哲學(xué)與馬克思主義法哲學(xué)之間，無論是理性形態(tài)，還是法哲學(xué)思維等諸多方面[注]關(guān)于該問題的論述，可參見武建敏：《實(shí)踐法哲學(xué)：理論與方法》第五章第二節(jié)“實(shí)踐法哲學(xué)：儒學(xué)與馬克思思想的比較”部分。北京：中國檢察出版社，2015年。，都具有良好的契合性，這便使得傳統(tǒng)法文化(中華法系)與當(dāng)代馬克思主義法文化的融合成為可能，也為在馬克思主義指導(dǎo)下完成傳統(tǒng)法文化的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化與創(chuàng)新性發(fā)展奠定了良好的思想前提。

盡管傳統(tǒng)法中的制度要素在現(xiàn)代社會已經(jīng)缺失了自身的存在地位，但這并不意味著傳統(tǒng)法的任何制度元素在現(xiàn)代社會中都已經(jīng)毫無價值。在現(xiàn)代中國，不僅傳統(tǒng)法的哲學(xué)思想方式在今天還在事實(shí)上構(gòu)造著現(xiàn)代中國法律運(yùn)行的諸多方面，而且傳統(tǒng)法中的許多制度元素在今天同樣具有現(xiàn)實(shí)的合理性。現(xiàn)代大陸法系依然是羅馬法的延續(xù)和發(fā)展，為什么我們就要對傳統(tǒng)制度文明“棄之如敝屣”？[注]關(guān)于對待傳統(tǒng)的立場問題，可參見武樹臣、武建敏：《中國的法治發(fā)展：改革開放四十年的回顧與展望》，《山東大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2018年第4期。我們不能否認(rèn)，傳統(tǒng)中國的法律制度中多數(shù)已經(jīng)不應(yīng)該在現(xiàn)代社會中實(shí)現(xiàn)創(chuàng)新性轉(zhuǎn)化與發(fā)展，比如“八議”“官當(dāng)”等不平等的制度元素，無論如何都是我們要拋棄的。但是對于那些能夠維護(hù)和推動新時代價值發(fā)展的傳統(tǒng)法律制度，我們需要認(rèn)真梳理，結(jié)合歷史和新時代的特點(diǎn)分析把握其所具有的實(shí)踐合理性，為實(shí)現(xiàn)其創(chuàng)新性發(fā)展做好理論準(zhǔn)備工作。在過去很長時間內(nèi)，我們忽略了對傳統(tǒng)法律制度的繼承，沒有理性的繼承，自然也就無所謂創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化和創(chuàng)新性發(fā)展。在新時代法治建設(shè)過程中，我們已經(jīng)明確了對傳統(tǒng)的繼承和創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化及創(chuàng)新性發(fā)展的基本理念，這就需要對傳統(tǒng)法律制度進(jìn)行認(rèn)真研究，挖掘其合理性元素，并實(shí)現(xiàn)其在新時代條件下的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化。

我們以婚姻法律制度為例做分析，很多人以為現(xiàn)代婚姻法體現(xiàn)了婚姻自由的原則，是一部好的法律；而傳統(tǒng)婚姻制度則體現(xiàn)了對婚姻自由的限制，并且也是不平等的，是等級化色彩濃厚的法律制度，在現(xiàn)代社會毫無價值。然而，果真如此嗎？當(dāng)由于離婚自由的無限度膨脹而給現(xiàn)代社會造成一系列麻煩和問題的時候，我們就必然反思所謂婚姻自由問題，當(dāng)然即便未有如此繁多的離婚現(xiàn)象，現(xiàn)代婚姻法也是需要批判和反思的?；橐鲈诒举|(zhì)上是一個“倫理實(shí)體”[注]馬克思反對在婚姻問題上的所謂幸福主義和快樂主義的觀點(diǎn)，“結(jié)婚者的任性應(yīng)該服從婚姻”，婚姻乃是倫理與責(zé)任的共同體?！皩€人愿望的寬容會變成對個人本質(zhì)的嚴(yán)酷，變成對體現(xiàn)為倫理關(guān)系的個人倫理理性的嚴(yán)酷?！薄恶R克思恩格斯全集》第1卷，北京：人民出版社，1995年，第347、349頁。，傳統(tǒng)中國的婚姻制度正是體現(xiàn)了一種倫理主義的文化特征，尤其是“三不去”的設(shè)定更是彰顯了倫理共同體的美好價值?；橐龇ǖ闹贫仍O(shè)計中理應(yīng)謀劃“離婚之不可能”的規(guī)范，這是符合事物本性的一種舉措方略。也許，我們未必要將古人的“三不去”作為今天的“三不去”的標(biāo)準(zhǔn)，因為時代已經(jīng)發(fā)生變化，但特定情景下“不準(zhǔn)離婚”的設(shè)定卻是當(dāng)代中國婚姻法律制度在改進(jìn)中必須認(rèn)真對待的問題。無論傳統(tǒng)社會，還是現(xiàn)代社會，婚姻作為倫理共同體的本質(zhì)是不會改變的，這就使得我們繼承傳統(tǒng)婚姻法的合理規(guī)定具有了牢固的思想基礎(chǔ)。傳統(tǒng)婚姻制度的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化與現(xiàn)代發(fā)展會促進(jìn)我們踏實(shí)地邁向婚姻倫理主義的基本立場，這與責(zé)任的觀念是內(nèi)在統(tǒng)一的，泛濫的自由會吞噬人們的良知，當(dāng)然這或許并不是真正的自由，真正的自由同時意味著責(zé)任。

按照馬克思主義的理解，婚姻在本質(zhì)上所具有的是倫理的屬性，因此必須按照倫理的法則而非情感的法則對待婚姻法的制度設(shè)計。以“情感”為前提的離婚自由是有問題的，同樣沒有把握事物的存在本性。我們當(dāng)然不能將婚姻和愛情混為一談，婚姻的法則需要符合倫理的本質(zhì)規(guī)定性，而愛情則可以依賴情感做出判定[注]在婚姻的倫理共同體當(dāng)中，即便沒有愛情，也不意味著可以離異；而在愛情當(dāng)中，若是沒有了情感(兩性相愛的情感)，則必須終止愛情，否則就是不道德的。在不同的領(lǐng)域，需要堅守不同的法則，我們永遠(yuǎn)都不能為愛情立法，卻必須為婚姻立法。。立法者，乃至所有的法律操作者必須在復(fù)雜的世界中洞悉事物的本性，并將其轉(zhuǎn)化為一種法律的文明存在，這是在當(dāng)代中國法治建設(shè)中操作者所必備的一種素養(yǎng)。一個擁有實(shí)踐智慧的操作者將更有可能挖掘出傳統(tǒng)法中能夠為現(xiàn)代社會所認(rèn)同的文明要素，并將其創(chuàng)造性地轉(zhuǎn)化為當(dāng)代法治文明的組成部分。我們應(yīng)該始終承認(rèn)人的差異性所造就的社會各方面出現(xiàn)差異性的基本事實(shí)。

中國傳統(tǒng)法律文化中當(dāng)然存在一些以某種無形的力量而延續(xù)至今的傳統(tǒng)[注]人們總以為自己可以拋棄傳統(tǒng)，而另謀現(xiàn)代化發(fā)展道路，然而希爾斯認(rèn)為在生活的習(xí)慣中，人們一直在接受傳統(tǒng)的做法。龍曉添：《何為傳統(tǒng)？——希爾斯論“傳統(tǒng)”的本質(zhì)與特征》，《廣西師范大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2015年第5期。，這也是能夠使得傳統(tǒng)法融入到現(xiàn)代中國法治建設(shè)中的一股現(xiàn)實(shí)性力量，增加了中國傳統(tǒng)法之現(xiàn)代性轉(zhuǎn)化及創(chuàng)新性發(fā)展的可能性。傳統(tǒng)中國法習(xí)慣于從道德角度看待法律問題，道德審視構(gòu)成了法律合理性的重要維度，而在現(xiàn)代社會中人們依然習(xí)慣于一種道德立場的評判，盡管有時道德會受到情緒化的左右而給法律造成傷害，但道德的立場依然是不可拋棄的，“以德治國”與“依法治國”的結(jié)合便是傳統(tǒng)法文化之道德立場的一種創(chuàng)造性轉(zhuǎn)換和創(chuàng)新性發(fā)展。當(dāng)然，我們依然需要警惕道德的情緒化。法律分析的道德立場自然是深受傳統(tǒng)法文化影響的結(jié)果，但我們卻很難對其做出“好”與“壞”的評價，或“精華”與“糟粕”的判定，道德與法律之間應(yīng)該保持一種恰當(dāng)?shù)摹岸取钡年P(guān)系，道德一旦過度膨脹就會被非道德的力量所利用，從而對法律的合理性事業(yè)造成負(fù)面效應(yīng)，然而這個“度”的把握依然需要“實(shí)踐智慧”的登場，傳統(tǒng)法的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化及現(xiàn)代發(fā)展同樣需要實(shí)踐智慧的范導(dǎo)。

在中國傳統(tǒng)法當(dāng)中蘊(yùn)含了豐富的智慧資源，傳統(tǒng)法的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化是新時代中國法系文明建設(shè)的重要前提。在這里提出建構(gòu)新時代中國法系的任務(wù)是實(shí)現(xiàn)傳統(tǒng)法之創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化的迫切要求，也是要激起人們的理性自覺，正確合理地分析當(dāng)下中國的法律文化事實(shí)，在此基礎(chǔ)上建構(gòu)出一種具有實(shí)踐合理性的新的中國法系。這個中國法系是新時代的中國法系，這是相對于傳統(tǒng)而言的；同時這個中國法系理應(yīng)是混合法系，這是世界化所導(dǎo)致的必然結(jié)果。當(dāng)然，這個新時代中國法系一定會與傳統(tǒng)中華法系具有連續(xù)性，這是傳統(tǒng)之本性發(fā)展的必然。中國傳統(tǒng)法文化與美國法律文化之間多有契合性，其背后的哲學(xué)基礎(chǔ)有著重要的相似性[注]中國法律文化的哲學(xué)基礎(chǔ)主要是儒家思想，美國法律文化的重要哲學(xué)基礎(chǔ)則是實(shí)用主義，而儒學(xué)與實(shí)用主義之間具有諸多契合性?？蓞⒁姉顕鴺s：《儒學(xué)與實(shí)用主義：內(nèi)在哲學(xué)旨趣及其多樣展開》，《學(xué)術(shù)月刊》2018年第3期。，而它們在運(yùn)行方式方面也有某種程度上的吻合。傳統(tǒng)法文化以一種無形的力量發(fā)揮著對新時代中國法系建設(shè)的滲透和影響，而隨著全球化的發(fā)展，西方法文化如美國法文化也必將對新時代中國法系的建設(shè)產(chǎn)生重要影響。至于大陸法系對中國的意義，或許在其便利性考量的背后，還保持了與中國所強(qiáng)調(diào)的唯物主義和科學(xué)主義精神的契合性，在作為混合法系的新時代中國法系建設(shè)中，大陸法系依然會發(fā)揮其重要影響，百年來中國法治近代化及現(xiàn)代化過程所形成與大陸法系的內(nèi)在緊密關(guān)系是不能忽略的。同時我們也要看到，以大陸法系為主導(dǎo)的法治現(xiàn)代化模式所包含的內(nèi)在不足和缺欠，立法主導(dǎo)的法治發(fā)展模式對中國或許隱藏著一種深層的傷害，片面強(qiáng)調(diào)“法治構(gòu)造”卻內(nèi)在地包含了一種理性的隱憂。當(dāng)有人將立法作為自身的功績?nèi)Υ臅r候，立法本身已經(jīng)失去了嚴(yán)肅性以及它理應(yīng)具備的合理性，我們需要反思法治發(fā)展進(jìn)程中過度強(qiáng)調(diào)“法典化”的現(xiàn)象。就目前而言，大陸法系對當(dāng)代中國法治發(fā)展的影響是最為深刻的，在短期內(nèi)新時代中國法系建設(shè)還會強(qiáng)化大陸法系的影響，但隨著人們理性自覺精神的提升和對傳統(tǒng)法認(rèn)知的深化，以及人們對英美法認(rèn)知的加強(qiáng)，新時代中國法系的建設(shè)應(yīng)該充分吸收借鑒這三種法系的優(yōu)秀因子。但無論如何，中國傳統(tǒng)法將會以一股重要的力量在新時代中國法系建設(shè)中發(fā)揮巨大作用[注]希爾斯認(rèn)為，現(xiàn)代人要珍視傳統(tǒng)，現(xiàn)代與過去有著非常復(fù)雜的關(guān)系。有時候拋棄傳統(tǒng)看起來很容易，但若想實(shí)現(xiàn)“知識重建”卻是非常艱難的。[引自龍曉添：《何為傳統(tǒng)？——希爾斯論“傳統(tǒng)”的本質(zhì)與特征》，《廣西師范大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2015年第5期]在法系建設(shè)問題上也是如此，拋棄中華法系看上去很簡單，但建構(gòu)一種全新的行之有效的法系卻是異常艱難的，固有的、深藏的傳統(tǒng)都會“不甘示弱”，頑強(qiáng)地表達(dá)著自身參與新法系建設(shè)的沖動。，同時實(shí)現(xiàn)自身在新時代的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化與發(fā)展，再塑中國法系新文明。