林 叢

“法官”一詞最早出現(xiàn)于先秦時期的《商君書·定分》中：“天子置三法官，殿中置一法官，御史置一法官及吏，丞相置一法官。諸侯郡縣皆各為置一法官及吏……吏民知法令者，皆問法官?！盵注]高亨注譯：《商君書注譯》，北京：中華書局，1974年，第536頁。此處之“法官”實為“主法令之吏”，主要職責在于制作和保留法律文本，并解答各轄區(qū)內(nèi)的法律疑問。在宋代以前，真正從事司法的官吏并不稱“法官”，而具有其他專屬稱謂。但如果從當前的話語系統(tǒng)出發(fā)，將他們對應(yīng)于現(xiàn)代的“法官”亦無可厚非。在這些“法官”當中，廷尉頗為特殊。從史料中不難看出，“廷尉”一詞既可以指秦漢至南北朝時期的中央專門司法機構(gòu)，又可以指該機構(gòu)的最高長官。廷尉的職權(quán)主要可歸結(jié)為四類：依法處罰官員犯罪以及關(guān)涉皇室的犯罪；處理郡國上報之疑獄；制定部分法令以及管理監(jiān)獄。其中，前兩者最為主要。值得注意的是，廷尉一職雖然存在時間較長，但其在政治生活中所處的地位與所起的作用并非一成不變。事實上，當廷尉存在的歷史背景本身發(fā)生變化時，它的適格人選以及在司法實踐中扮演的角色也會隨之發(fā)生變化。而這一變化最為顯著者即發(fā)生于法家思想遭到批判、儒家思想得以復(fù)興的兩漢時期。進而論之，廷尉的適格人選及其角色定位的變化正反映了尊經(jīng)崇儒之時代背景下司法官員遴選標準的變化，而此一標準的變化是合于社會發(fā)展的，亦產(chǎn)生了較大的影響。深入分析、探討這一問題，不僅能夠還原歷史的本來面貌，還能夠借鑒其中的諸多經(jīng)驗，從而有利于構(gòu)建中國特色的法官遴選制度。

一、兩漢廷尉的適格人選及角色定位

(一)文吏政治模式下的執(zhí)法工匠

從廷尉的職責入手，不難發(fā)現(xiàn)，廷尉及其屬官應(yīng)該有較高的法律素養(yǎng)以應(yīng)對司法實踐，以熟悉法律為宜。談到熟悉法律者，便不能不提及秦漢時期的文吏集團。該集團是彼時至為重要的官僚群體，許多高級官員都曾以此入仕。其群體特征為明律令、會斷獄、善文法、強書記。秦時即將文吏視為官僚系統(tǒng)中的骨干力量，并以之作為向民眾普及律令之師。秦漢之際，劉邦雖然“約法三章”并“馀悉除去秦法”，但又同時要求“諸吏人皆案堵如故”[注]《史記》卷八《高祖本紀》，北京：中華書局，1999年，第256頁。，很自然地將秦文吏轉(zhuǎn)化為漢文吏。同時，秦文吏所奉行的秦律又在相當程度上被繼承，成為漢《九章律》的藍本。故西漢君臣雖然批評秦朝的苛法暴政，卻因襲了最能體現(xiàn)秦政特色的文吏政治，將社會生活的各個側(cè)面盡可能納入法律規(guī)制的范圍內(nèi)，并以訓練有素的文吏集團作為處理政務(wù)、管理民眾的主要力量。即便在武帝獨尊儒術(shù)后，明曉法律的文吏亦未消失?？純伞稘h書》，張湯、趙禹、杜周、田廣明、田延年、朱博、董宣、樊曄、周紆等皆以文吏位至二千石以上，甚至榮登公府。漢代舉茂才中有“明律令”“能治劇”兩種，實際上是專門針對文吏的。光武帝曾詔令選舉“明達法令，足以決疑，能案章覆問，文中御史”[注]《后漢書》志二十四《百官一》，李賢注引應(yīng)劭《漢官儀》，北京：中華書局，1999年，第2428頁。者進入仕途，順帝也要求“諸生通章句，文吏能箋奏”[注]《后漢書》卷六《孝順孝沖孝質(zhì)帝紀》，第174頁。，可見彼時還有通過立法將文吏選拔常態(tài)化、規(guī)范化的舉措?？傊?，兩漢帝王通過培養(yǎng)大批文吏，吸納并改造秦朝的文吏政治，以維系帝國的基本政務(wù)，從而使中央集權(quán)的君主專制具有了堅實的官僚基礎(chǔ)。換言之，兩漢時期之所以未能廢除反而重用文法吏，就是因為如果沒有他們對帝國律令的貫徹落實，大量具體的行政事務(wù)便無法有效運轉(zhuǎn)。故將這一群體視為維系漢室統(tǒng)治不可或缺的支柱亦不為過。

作為執(zhí)掌刑辟與斷獄的專門司法機構(gòu)，廷尉府自然當以文吏為主。漢初史籍中關(guān)于廷尉的記載甚少，但其皆為文吏卻無爭議。如吳公“故與李斯同邑，而嘗學事焉，征以為廷尉”[注]《漢書》卷四十八《賈誼傳》，北京：中華書局，1999年，第1707頁。。武、宣時期，經(jīng)學雖興，但吏事苛重，故廷尉仍多文吏出身。如張湯少時“文辭如老獄吏”，其父“大驚，遂使書獄”[注]《漢書》卷五十九《張湯傳》，第2001頁。，后任廷尉；趙禹“以刀筆吏積勞，遷為御史”[注]《漢書》卷九十《酷吏傳》，第2705頁。，后任廷尉；王溫舒“數(shù)為吏，以治獄至廷尉史”[注]《漢書》卷九十《酷吏傳》，第2708頁。，后任廷尉；于定國“亦為獄史，郡決曹，補廷尉史，以選與御史中丞從事治反者獄，以材高舉侍御史，遷御史中丞”[注]《漢書》卷七十一《雋疏于薛平彭傳》，第2282頁。，后任廷尉。東漢中興以后，經(jīng)學復(fù)盛，但吏治亦深，廷尉雖不全出自文吏，卻皆通文法。如張皓任廷尉時，“雖非法家，而留心刑斷，數(shù)與尚書辯正疑獄，多以詳當見從”[注]《后漢書》卷五十六《張王種陳列傳》，第1225頁。；陳寵“明習家業(yè)，少為州郡吏，辟司徒鮑昱府……轉(zhuǎn)為辭曹，掌天下獄訟”[注]《后漢書》卷四十六《郭陳列傳》，第1044-1045頁。，后為廷尉。更有潁川郭氏世傳法律，郭躬、郭鎮(zhèn)、郭賀、郭禎、郭禧皆為廷尉。又有河南吳氏為法律名家，吳雄、吳欣、吳恭三世廷尉。綜而論之，在文吏政治的運行模式下，由于職權(quán)(主管司法)與地位(九卿之一)所涉，廷尉的適格人選當具備以下兩者：其一是明習律令，即十分熟悉漢代的律令規(guī)定，能夠“奉三尺律令以從事耳”[注]《漢書》卷八十三《薛宣朱博傳》，第2529頁。并“以法為教”。這種對律令知識的熟練掌握源自系統(tǒng)的研習，尤其得益于漢代對秦代“以吏為師”政策的因循。如吳公曾向李斯學習律令，于定國曾“學法于父”，潁川郭氏與河南吳氏更以律令為家學。其二是長于獄訟。如果明習律令是對廷尉在理論層面的要求，那么長于獄訟便是其在實踐層面應(yīng)達到的標準。而這種對獄訟行為的熟悉則得自于廷尉任職前的政治歷練，尤其是擔任獄吏、決曹、廷尉史等低級刀筆吏時的經(jīng)驗。因此，文吏政治模式下的廷尉博聞強識、法學素養(yǎng)較高，是能夠嚴格適用法律的司法官員。廷尉的屬官也是如此。漢人認為，“吏道以法令為師”[注]《漢書》卷八十三《薛宣朱博傳》，第2527頁。，“吏奉法，律不可枉也”[注]《后漢書》卷二十六《伏侯宋蔡馮趙牟韋列傳》，第610頁。，將通曉法律、依法處事視為漢吏的職責，而協(xié)助廷尉處理獄訟之事的僚屬更應(yīng)如此?！稘h官舊儀》曰：“選廷尉正、監(jiān)、平案章，取明律令?！盵注]孫星衍等輯：《漢官六種》，北京：中華書局，2012年，第68頁。史載，丙吉“治律令，為魯獄史，積功勞，稍遷至廷尉右監(jiān)”[注]《漢書》卷七十四《魏相丙吉傳》，第2351頁。；王禁“少學法律長安，為廷尉史”[注]《漢書》卷九十八《元后傳》，第2952頁。；“橋玄表(陳)琳明律令，征拜廷尉正”[注]李昉：《太平御覽》卷二百三十一，引謝承《后漢書》，第21頁。；周紆“為人刻削少恩，好韓非之術(shù)。少為廷尉史”[注]《后漢書》卷七十七《酷吏列傳》，第1685頁。。值得注意的是，廷尉及其僚屬既有如吳公、于定國、丙吉、張皓、陳寵等文吏中執(zhí)法尚平者，又有如張湯、趙禹、王溫舒、杜周、周紆等用法刻深而被視為酷吏者[注]酷吏為文吏出身，多好申韓之術(shù)而喜嚴刑峻罰，故被世人冠以酷虐暴烈之名。文吏并非全為酷吏，其雖任法但未必暴虐殘酷，在儒術(shù)被確立為官方指導(dǎo)思想后，更有不少轉(zhuǎn)化為經(jīng)律并用的循吏。?？傊?，在文吏政治大行其道之時，不論是出于逢迎上意而晉升的利益考量，還是源于對實現(xiàn)治平的信仰追求，廷尉的適格人選均需明習律令、長于獄訟，其所扮演的角色就是嚴格適用、執(zhí)行律令的司法官，通過援引、比附律令來處理應(yīng)當由自身管轄的違法犯罪案件，令犯罪者認罪伏法，維護社會的安定，保障君主的統(tǒng)治。

(二)經(jīng)典政治模式下的儒吏司法官

自武帝“罷黜百家、表彰六經(jīng)”之后，文吏政治在一定程度上受到了沖擊，儒生作為政治新寵開始進入官僚隊伍之中。儒生與文吏在知識背景、價值理念等方面均存在較大差異[注]儒生通經(jīng)書以明治道，所長在于理論層面；文吏曉文法以善治術(shù)，所長在于技術(shù)層面。對應(yīng)于官職任命中，儒生往往依靠其經(jīng)學知識背景承擔教化巡檢之職，并常為上級長官參謀咨詢；而文吏則往往憑借其律令知識背景以獄訟文書為工具，依照漢法處理行政事務(wù)。。兩大群體的不同定位使其陣營分明、斗爭激烈。但從另一個角度來看，兩者其實各有所長，儒生“軌德立化”，文吏“優(yōu)事理亂”[注]王充：《論衡校釋》卷十二《程材》，黃暉校釋，北京：中華書局1990年版，第535頁。，因而具備互補共存的可能性。這便開啟了兩者的融合之勢。“以經(jīng)術(shù)潤飾吏事”這一施政方式的出現(xiàn)就與此密切相關(guān)。所謂“吏事”，主要是指“期會簿書”“斷獄聽訟”，通俗說來就是刑名錢谷，體現(xiàn)于兩漢的法規(guī)、簿記之中，是律令之學的主要內(nèi)容。通吏事就是明律令法制，本為文吏的執(zhí)掌。而“經(jīng)術(shù)”則為經(jīng)學政治理念與道德準則在政治實踐中的運用。故“以經(jīng)術(shù)潤飾吏事”即為通過儒家的口吻重述兩漢的律令之學，將經(jīng)學主張的政治理念與道德準則通過處理刑名錢谷等事務(wù)體現(xiàn)出來。這其實就是兩漢時期經(jīng)典政治[注]姜廣輝認為，所謂經(jīng)典政治，“就是借助傳統(tǒng)歷史文化的資源，以圣人和經(jīng)典的恒久權(quán)威性來維護王權(quán)政治架構(gòu)的權(quán)威”。參見姜廣輝主編：《中國經(jīng)學思想史》第一卷，北京：中國社會科學出版社，2003年，第13頁。的主要特點。王權(quán)政治建立于秦代所創(chuàng)設(shè)的專制主義中央集權(quán)制度之上，是法家“霸道”的體現(xiàn)。而圣人和經(jīng)典則是儒家“王道”的象征。故經(jīng)典政治其實就是“霸王道雜之”[注]《漢書》卷九《元帝紀》?；颉叭宸ńY(jié)合”。漢代帝王所期許的這種政治模式勢必要求既通曉經(jīng)典又熟悉律令者成為政治生活的主力，因此大批兼通經(jīng)律的儒吏于彼時出現(xiàn)。如公孫弘“習文法吏事，而又緣飾以儒術(shù)”[注]《史記》卷一百一十二《平津侯主父列傳》，第2253頁。；丙吉“起獄法小吏，后學《詩》、《禮》，皆通大義”[注]《漢書》卷七十四《魏相丙吉傳》，第2353頁。；孔光“經(jīng)學尤明”，又明習“漢制及法令”[注]《漢書》卷八十一《匡張孔馬傳》，第2498頁。；翟方進“兼通文法吏事，以儒雅緣飭法律”[注]《漢書》卷八十四《翟方進傳第五十四》，第2543頁。；陳寵“雖傳法律，而兼通經(jīng)書”[注]《后漢書》卷四十六《郭陳列傳》，第1049頁。；王渙“敦儒學，習《尚書》，讀律令，略舉大義”[注]《后漢書》卷七十六《循吏列傳》，第1668頁。；黃昌“數(shù)見諸生修庠序之禮，因好之，遂就經(jīng)學。又曉習文法，仕郡為決曹”[注]《后漢書》卷七十七《酷吏列傳》，第1687頁。；陳球“少涉儒學，善律令”[注]《后漢書》卷五十六《張王種陳列傳》，第1236頁。；鐘皓“以詩律教授門徒千余人”[注]《后漢書》卷六十二《荀韓鐘陳列傳》，第1395頁。。其中，既有如路溫舒、丙吉、陳寵等文吏出身者，又有如孔光、翟方進等儒生出身者。蓋文吏欲在政治中立于不敗之地而不被邊緣化必須要順應(yīng)政策導(dǎo)向而學習經(jīng)術(shù)，以之文飾自己的政治行為；儒生欲真正在政治上發(fā)揮影響力也不得不學會妥善處理吏事，因為刑名錢谷實與社會穩(wěn)定息息相關(guān)。

廷尉的適格人選自然也極大受到了尊經(jīng)崇儒之風的影響。其實早在西漢中期張湯任廷尉時，為迎合武帝本人的喜好以及經(jīng)義決獄的風氣，就開始吸納儒生進入廷尉府，并援引儒家經(jīng)典斷案聽訟：“湯決大獄，欲傅古義，乃請博士弟子治《尚書》、《春秋》，補廷尉史，平亭疑法”[注]《漢書》卷五十九《張湯傳》，第2002頁。。至宣帝時，廷尉于定國“乃迎師學《春秋》，身執(zhí)經(jīng)，北面?zhèn)涞茏佣Y”[注]《漢書》卷七十一《雋疏于薛平彭傳》第2282頁。，親自被儒服學經(jīng)典，亦將《春秋》之義應(yīng)用于司法實踐當中。不過，這兩人都是先文法后經(jīng)術(shù)，屬于由刀筆吏積勞升遷為廷尉后又研習經(jīng)典者，或者說是文吏廷尉的儒生化，尚非直接于儒生之中遴選。第一位儒生廷尉當屬元帝時的彭宣。史載其“治《易》，事張禹，舉為博士，遷東平太傅。禹以帝師見尊信，薦宣經(jīng)明有威重，可任政事，繇是入為右扶風”[注]《漢書》卷七十一《雋疏于薛平彭傳》，第2288頁。，后被元帝升為廷尉。則彭宣由《易》博士入仕，其任東平太傅、右扶風直至廷尉似得益于“經(jīng)明有威重”的品質(zhì)。換言之，彭宣的經(jīng)學素養(yǎng)在其贏得廷尉一職的過程中發(fā)揮了不容忽視的作用。此后，通曉儒家經(jīng)典也成為一項重要的標準，儒生出身而擔任廷尉甚至成為官僚選舉的常態(tài)。其實，如果將廷尉作為九卿之一來看待，則其必須具備較高的經(jīng)學素養(yǎng)，因為能夠通曉儒家經(jīng)典實為擔任高級官員的重要前提，“公卿大臣當用經(jīng)術(shù)明于大誼”[注]《漢書》卷七十一《雋疏于薛平彭傳》，第2279頁。。儒生廷尉的出現(xiàn)也使得其屬官人選發(fā)生了變化。廷尉屬官中本來就有熟悉儒家經(jīng)典的“文學十六人百石”[注]孫星衍等輯：《漢官六種》，第5頁。。在大量起用儒生后，其屬官的經(jīng)學素養(yǎng)得到進一步重視。如兒寬曾為奏讞掾，“以古法義決疑獄”[注]《漢書》卷五十八《公孫弘卜式兒寬傳》，第1995頁。；馬宮“治春秋嚴氏，以射策甲科為郎”，后“行能高絜，遷廷尉平”[注]《漢書》卷八十一《匡張孔馬傳》，第2506頁。。于此，越來越多的儒生加入到以廷尉為核心的司法團體中。故此時廷尉及其僚屬所扮演的角色不再是以嚴格適用法律為強項的文吏式司法官，而是在司法實踐中“以經(jīng)術(shù)潤飾吏事”“以儒雅緣飭法律”的儒吏式司法官。這種角色一經(jīng)誕生，就顯示了強大的生命力，單純的儒生與文吏已經(jīng)不能與之爭鋒。

重律令的制度設(shè)計與斷獄訟的職權(quán)規(guī)定使廷尉及其屬官不得不具有較高的法學素養(yǎng)，成為以律令為武器的司法工匠。而武帝時興起的崇儒之政治導(dǎo)向與社會風氣又要求廷尉及其屬官還應(yīng)具有較高的經(jīng)學素養(yǎng)，成為通經(jīng)明律、“以經(jīng)術(shù)潤飾吏事”的儒吏代表。故廷尉之適格人選與角色定位的變化其實就是由文吏政治到經(jīng)典政治的縮影。從另一個角度來看，廷尉的法學素養(yǎng)作為處理司法事務(wù)的基本保證固然重要，但其經(jīng)學素養(yǎng)也因“以經(jīng)術(shù)潤飾吏事”的治國政策而受到重視，“儒吏司法官”的角色相較于“執(zhí)法工匠”顯然更符合統(tǒng)治者的政治期望，也更與彼時社會環(huán)境相一致。也就是說，歷史背景的變化發(fā)展對廷尉之適格人選與角色定位有了新的要求。反觀于今，全面推進依法治國、建設(shè)法治中國的新形勢亦使得加強司法官員隊伍的建設(shè)至關(guān)重要。因此，在新一輪的司法改革之中，如何提升司法官員的專業(yè)素質(zhì)與能力便顯得尤為重要，這就涉及對法官遴選制度的完善。所謂法官遴選制度，是指規(guī)定法官任職資格與選任機制的制度。簡言之，“遴選法官實際上以一個基本觀念為前提，即將司法權(quán)賦予哪類人，對這個問題的回答可以分別出法官與一般公務(wù)員的區(qū)別”[注]姚莉：《比較與啟示：中國法官遴選制度的改革與優(yōu)化》，《現(xiàn)代法學》2015年第4期。。在構(gòu)建中國特色的法官遴選制度時，借鑒外來制度經(jīng)驗固然重要[注]基于法律文化、政治體制和歷史傳統(tǒng)的差異，世界各國的法官遴選制度各具特色，但總體上可歸為兩種基本類型：一是以英國和美國為代表，注重司法職業(yè)經(jīng)驗的遴選制度；二是以德國和日本為代表，注重專業(yè)考試和職業(yè)培訓的遴選制度。參見姚莉：《比較與啟示：中國法官遴選制度的改革與優(yōu)化》，《現(xiàn)代法學》2015年第4期。，但傳承中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化亦顯關(guān)鍵。甚至可以說，與其一味借鑒與移植西方的法治資源，不若反求諸本土法治資源并汲取其中的營養(yǎng)。作為兩漢時期的“法官”，廷尉的適格人選及其角色定位的變化正反映了彼時“法官”遴選標準的變化，實可為我國當前的法治建設(shè)提供一定的經(jīng)驗借鑒。

二、法官遴選標準與法官群體的道德修養(yǎng)

廷尉遴選標準由最初的明習律令、長于獄訟到通曉儒家經(jīng)典甚至以此作為主要考量因素，實質(zhì)上是將經(jīng)典之要求上升為主要的考量因素。而經(jīng)典又是道德的載體，是中國古人價值觀念的來源。熟悉經(jīng)典者具有較高的經(jīng)學素養(yǎng)，而具有較高經(jīng)學素養(yǎng)者道德修養(yǎng)也較高。擔任廷尉及其屬官者由于通曉儒家經(jīng)典，因而往往具有較高的道德修養(yǎng)。如：路溫舒“受春秋，通大義……守廷尉史……言宜尚德緩刑”[注]《漢書》卷五十一《賈鄒枚路傳》，第1809頁。；“(于)定國乃迎師學春秋，身執(zhí)經(jīng)，北面?zhèn)涞茏佣Y……其決疑平法，務(wù)在哀鰥寡，罪疑從輕，加審慎之心”[注]《漢書》卷七十一《雋疏于薛平彭傳》，第2282頁。；“(馬宮)治春秋嚴氏，以射策甲科為郎……師丹薦宮行能高絜，遷廷尉平”[注]《漢書》卷八十一《匡張孔馬傳》，第2506頁。；“(何比干)學尚書于朝錯，武帝時為廷尉正，與張湯同時。湯持法深而比干務(wù)仁恕，數(shù)與湯爭，雖不能盡得，然所濟活者以千數(shù)”[注]《后漢書》卷四十三《朱樂何列傳》，第999頁。?？梢娙寮医?jīng)典中所承載的良好的道德品格亦是廷尉及其屬官的遴選標準之一。此外，儒家經(jīng)典之要求落實在政治生活中實為一種道德義務(wù)。所謂道德義務(wù)，是指“道德上帶有強制性的應(yīng)盡的責任或要求”[注]陳真：《道德義務(wù)與超道德的行為》，《倫理學研究》2008年第5期。，任何違背道德義務(wù)的行為都是道德上不允許的行為，應(yīng)受到人們的譴責，卻不一定遭到法律的制裁。相較而言，法律義務(wù)則是指法律預(yù)設(shè)的對某人為或不為某種行為的強制性要求，違背法律義務(wù)者必然遭到法律的制裁。兩者本有較大區(qū)別，但在傳統(tǒng)中國似乎不然。從宏觀上來看，自兩漢始，法律往往作為統(tǒng)治者踐行經(jīng)典政治的工具而存在，故任何違反經(jīng)典中所規(guī)定道德義務(wù)的行為都會承擔法律責任，受到法律制裁，此即“禮之所去，刑之所取，失禮則入刑，相為表里者也”[注]《后漢書》卷四十六《郭陳列傳》，第1048頁。。從這點來看，兩種義務(wù)合二為一。進而論之，在皇權(quán)的控制下，道德有法律的威嚴，法律有道德的精神，道德與法律實現(xiàn)了混同。關(guān)于這點，陳顧遠先生在論述中國文化的精神時，曾有一段精辟的言語：“道德與法律的關(guān)系乃系一個本質(zhì)兩個概念，國家社會需要道德而為治時，便歸之于道德；需要法律而為治時，便歸之于法律。兩者既非異源異流，也非同源同流，更非同源異流，乃同質(zhì)異態(tài)的一種事物而已！”[注]陳顧遠：《從中國法制史上看中國文化的四大精神》，載范忠信、尤陳俊、翟文喆主編：《中國文化與中國法系：陳顧遠法律史論集》，北京：中國政法大學出版社，2006年，第56頁。這生動形象地闡明了傳統(tǒng)中國道德與法律之間的關(guān)系，即兩者為一個事物的兩個不同方面，既有教化性又有懲罰性。因此，中國古代的法律被稱為倫理法或道德法也就不足為怪了。

在法治社會，我們當然不能如人治社會一般將法律義務(wù)與道德義務(wù)混同，以強制手段要求一般人履行道德義務(wù)。究其根本，則是兩種義務(wù)不分使得公權(quán)力過于強大，個人權(quán)利易受侵害，不符合法治社會以權(quán)利約束權(quán)力的基本理念。“法律義務(wù)和道德義務(wù)不分使得國家和公民各自應(yīng)盡的法律義務(wù)模糊不清了，從而無法約束公權(quán)力。它使得本來僅僅屬于公民的道德義務(wù)，卻因國家公權(quán)力的肆意擴張而變成了‘法律義務(wù)’，如果不能履行這種‘法律義務(wù)’，公民將會受到嚴厲制裁；與此相對，本來屬于國家法律義務(wù)的，卻因沒有法律強制力作為后盾，而變成了單純的道德義務(wù)。因此追根溯源，正是由于法律義務(wù)和道德義務(wù)沒有明確的區(qū)分造成了法律不能約束公權(quán)力這一現(xiàn)象。”[注]袁建平：《構(gòu)建和諧社會應(yīng)區(qū)分法律義務(wù)與道德義務(wù)》，《清華法學》2010年第5期。故以法律手段來行德教已被法治國家所摒棄。不過，法治社會雖然強調(diào)法律之治，排斥德主刑輔的傳統(tǒng)治理模式，但并不反對道德自身的作用。相反，我們應(yīng)當重視道德在社會生活中所起的作用，人們具有較高的道德素養(yǎng)會更有利于實現(xiàn)法治。眾所周知，法治建設(shè)必須存在于一定的社會文化環(huán)境之中，這是任何立法者與決策者都必須認識的現(xiàn)實，離開文化環(huán)境而空談法治建設(shè)是不切實際的。就中國之情形而言，由于儒家思想幾千年來一直處于主流意識形態(tài)的地位，因而整個社會文化都以德教禮讓為核心。而傳統(tǒng)法律之所以能在幾千年中有效地穩(wěn)定社會秩序亦可歸功于儒家道德的支持與主導(dǎo)。這種“德主刑輔”“明刑弼教”的法律文化環(huán)境經(jīng)歷了幾千年的積淀，已經(jīng)深入人心，影響直至今日，不可能立即改變。此為部分學者心目中建設(shè)法治國家在文化層面可能遇到的最大障礙。其實，這種傳統(tǒng)道德對于傳統(tǒng)法律運行的有效支持不僅是我們必須承認的事實，而且還應(yīng)當成為當代法治建設(shè)中吸納道德為之服務(wù)的歷史依據(jù)。換言之，既然我們無法徹底擺脫傳統(tǒng)社會帶來的影響，那么就應(yīng)當正視道德在社會生活尤其是政治生活中所起的作用并加以利用。在當今的法治進程中輔以道德建設(shè)亦不失為一條行之有效的進路。就法官本身而言，“從古至今，法官都被視為正義的化身，精湛的知識和技能是保證實體或程序上的司法公正的必然條件，但不是充分條件，只有真正將道德與知識結(jié)合的人才能成為法官”[注]姚莉：《比較與啟示：中國法官遴選制度的改革與優(yōu)化》，《現(xiàn)代法學》2015年第4期。。在法治社會中，不僅公民個體和社會組織的權(quán)益取決于法官的裁決，國家公權(quán)力的行使也有賴于法官的公斷。因此，行使司法權(quán)的法官的道德修養(yǎng)至關(guān)重要，這不僅關(guān)系法官本人的聲譽，而且關(guān)乎法治的聲譽。盡管法官的判決可能因事實或法律上的錯誤受到質(zhì)疑，法官的誠實和正直則不容懷疑。埃利希說：“除了法官的人格外，沒有其他東西可以保證實現(xiàn)正義?！盵注]轉(zhuǎn)引自卡多佐：《司法過程的性質(zhì)》，蘇力譯，北京：商務(wù)印書館，1998年，第6頁。所以，法官的道德價值觀是實現(xiàn)司法公正的必要保障。在遴選法官時，應(yīng)當注意考察法官群體的道德修養(yǎng)。法官的道德修養(yǎng)涵蓋了法官作為人的個體道德修養(yǎng)和法官作為特殊社會群體應(yīng)具備的職業(yè)道德修養(yǎng)。尤其后者，更是保證司法這一特殊活動得以良性運行的前提。這便要求遴選法官時要尤其考察法官是否能做到保障司法公正、提高司法效率、保持清正廉潔、遵守司法禮儀、加強自身修養(yǎng)、約束業(yè)外活動，并將之內(nèi)化為法官任職的重要考察標準。

三、法官遴選標準與法官群體的業(yè)務(wù)水平

由漢代廷尉的任職資格不難發(fā)現(xiàn)，盡管自武帝時代便開始重點考察其適格人選的經(jīng)學素養(yǎng)，但始終沒有摒棄其法學素養(yǎng)。換句話說，明習律令、長于獄訟始終是選拔廷尉及其屬官的準則，不管其是否為習經(jīng)者出身。史書中大量記載的儒生廷尉也恰恰印證了這一點。如：孔光“經(jīng)學尤明”“觀故事品式，數(shù)歲明習漢制及法令”[注]《漢書》卷八十一《匡張孔馬傳》，第2497頁。，曾為廷尉；張禹“習歐陽尚書，事太?；笜s”，因“明達法理”[注]劉珍等：《東觀漢記校注》卷十六，北京：中華書局，2008年，第705頁。而拜廷尉；陳球“少涉儒學，善律令”[注]《后漢書》卷五十六《張王種陳列傳》，第1236頁。，曾為廷尉。也就是說，盡管儒生備受推崇，但廷尉及其屬官的落腳點畢竟是司法官。既然是司法官，那么最為重要的職責便是通曉法令并能憑此斷獄聽訟，這在任何一個歷史時代都如此。當然，“與現(xiàn)代法官相比，中國古代法官司法裁判這一職權(quán)并未與其他并存的權(quán)力完全獨立開來，司法裁判的職能由多種身份的官吏分別或共同行使，而非由某一官職專門行使，因此并不具有現(xiàn)代法官在理論和實踐上的獨立性，當然也就不可能建立以這種獨立性為基礎(chǔ)的專門化的、獨立的組織體系與之對應(yīng)”[注]吳春雷、司馬守衛(wèi)：《中國古代法官選任制度的特征及其現(xiàn)代啟示》，《渤海大學學報(哲學社會科學版)》2015年第2期。。但是，如果從中央官職層面來考察，古代法官群體的獨立性還是比較明顯的，這尤其體現(xiàn)在組織制度層面。先秦的司寇、秦漢魏晉的廷尉、隋唐宋明清的以大理寺、刑部、御史臺(都察院)為代表的“三法司”都是比較完善的專門司法機構(gòu)，在通常情形下都以審理、裁判案件為首要職責，即便是其他職責也多與此相關(guān)，如監(jiān)察官員、管理獄政、抓捕罪犯等。而在遴選這些官員時，雖重視道德和才能，但亦強調(diào)法律素養(yǎng)。如漢代“選廷尉正、監(jiān)、平案章，取明律令”[注]孫星衍等輯：《漢官六種》，第68頁。，唐代有“明法科”專門選拔司法官員，“試律令各十帖，試策共十條”[注]杜佑：《通典(全五冊)》，北京：中華書局，1992年，第357頁。等，明代司法官“若有不能講解，不通曉律意者，初犯罰俸一月，再犯笞四十”[注]懷效鋒點校：《大明律》，北京：法律出版社，1999年，第36頁。。因此，至少從中央官職層面來說，司法官群體的專業(yè)性較為明顯，可以說基本實現(xiàn)了專業(yè)化。此外，自儒家經(jīng)典被視為司法裁判的終極依據(jù)后，“律”與“經(jīng)”開始互釋，并漸有融合之勢，這使得司法語境中的“專業(yè)”在內(nèi)涵上發(fā)生了變化，不再單指對律令條文的熟悉掌握，還包括對作為律令精神的儒家倫理道德的深刻理解與恰當運用。也就是說，對儒家倫理道德本身的理解程度標志著司法官員法學理論水平的高低，而能否以儒家倫理道德來裁斷案件、解釋法律則表明了司法官員法學業(yè)務(wù)能力的強弱，這均可視為司法官員的專業(yè)素養(yǎng)。

當今我們亦應(yīng)強調(diào)法官的專業(yè)素養(yǎng)，并視之為法官專業(yè)化的前提。所謂法官的專業(yè)化，是指任何成為法官的人都必須經(jīng)由嚴格系統(tǒng)的法律研習訓練,并且達到國家認可的業(yè)務(wù)素質(zhì)標準[注]譚兵、王志勝：《論法官現(xiàn)代化：專業(yè)化、職業(yè)化和同質(zhì)化——兼談中國法官隊伍的現(xiàn)代化問題》，《中國法學》2001年第3期。。具備法律專業(yè)知識是法官專業(yè)化最基礎(chǔ)的條件，也是法官專業(yè)素養(yǎng)的最佳展示，正是專業(yè)化的法律知識使得法官成為法律的代言人。此外，專業(yè)的法官除熟悉法律條文之外，還需具備相當程度的法學理論素養(yǎng)，能夠在認定案件事實與理解法律條文的同時，闡明兩者之間的邏輯關(guān)系，從而撰寫一份合格的法律文書，贏得當事人的信服。“專業(yè)化的法官群體儲存了全部的法律知識與正義理念，以此為基礎(chǔ)的法律控制系統(tǒng)的良性運行，可以為糾紛的解決提供理想的方式與結(jié)果，從而使社會在復(fù)雜化的同時實現(xiàn)秩序化。”[注]譚兵、王志勝：《論法官現(xiàn)代化：專業(yè)化、職業(yè)化和同質(zhì)化——兼談中國法官隊伍的現(xiàn)代化問題》，《中國法學》2001年第3期。在傳統(tǒng)社會中，司法官員的專業(yè)化受到了統(tǒng)治者的重視。在當前建設(shè)法治國家的背景下，實現(xiàn)法官的專業(yè)化更是一個基本目標。而法官的逐級遴選便是服務(wù)于這一基本目標的。就目前來看，在大多數(shù)情況下，擔任法官除必須具備法定的學歷資格外，還必須通過國家司法考試，并經(jīng)過上崗前的培訓或具有一定年限的法律工作經(jīng)驗。這樣做便保證了具有司法專業(yè)背景者能夠被選擇出來?！斑@些在理想信念、價值趨向、行為模式及道德倫理等方面都已經(jīng)被職業(yè)化了的法官，才是實現(xiàn)司法的公正與效率的人才和智力資源?！盵注]徐軍華：《我國法官職業(yè)化的現(xiàn)實障礙及其改革途徑》，《湖北社會科學》2004年第8期。在擔任法官之后，必須從基層法院開始做起，而上級法院的法官亦當從下級法院的優(yōu)秀法官中選拔，這樣一方面有助于形成從基層法院到最高法院的合理晉升機制，從而實現(xiàn)司法人才的流動；另一方面有利于保證法院的層級和法官的水平大致成正比，從而提高司法裁判的權(quán)威。此外，法官還需要有相當程度的審判錘煉?！胺傻纳皇沁壿嫞墙?jīng)驗?！盵注]霍姆斯：《普通法》，冉昊、姚中秋譯，北京：中國政法大學出版社，2006年，第1頁。如果說通過考試與培訓來遴選法官多偏重于邏輯，那么審判實務(wù)則無疑屬于經(jīng)驗的累積。兩漢時期的廷尉多有起于刀筆小吏的經(jīng)歷，如王溫舒“數(shù)為吏”[注]《漢書》卷九十《酷吏傳》，第2708頁。，于定國曾任“郡決曹”[注]《漢書》卷七十一《雋疏于薛平彭傳》，第2282頁。，陳寵也曾任“州郡吏”[注]《后漢書》卷四十六《郭陳列傳》，第1044-1045頁。，他們具有豐富的基層工作經(jīng)驗，曾在任職期間接觸大量獄訟，因此在升任廷尉后能夠從容應(yīng)對多類案件。在當前的司法實踐中，許多法官并沒有經(jīng)過歷練就直接走向?qū)徟袓徫唬痪哂胸S富的經(jīng)驗。例如，根據(jù)我國法官法規(guī)定，非法學本科畢業(yè)的學生從事法律工作滿兩年就可以擔任基層法院和中級人民法院的法官，擔任高級人民法院、最高人民法院的法官也只需要從事法律工作滿三年。也就是說，一名23歲畢業(yè)的非法學本科生，在25周歲就有條件成為基層法院的法官，26周歲就可以成為高級人民法院乃至最高人民法院的法官。如此年輕且缺乏專業(yè)歷練的高院法官在世界主要法治國家中十分罕見。短短的兩三年時間顯然太過倉促，難以令這些法官候選人充分掌握審理、裁判的方法與技巧，對疑難案件的見識與把握亦缺乏經(jīng)驗，這便增加了冤假錯案發(fā)生的可能性，不利于司法的公平公正。因此，為保障專業(yè)化作為法官的遴選標準，我們應(yīng)盡力確保法官既具有因考試和培訓而獲得的資格，又具有相當程度的審判歷練。

四、法官遴選標準與法學教育的發(fā)展變革

從嚴格意義上來講，中國古代并不存在當代意義上的法學教育，但不可否認的是，中國古代確實存在著法律教育。先秦時期，便有“象魏之教”，即將“治象之法”“教象之法”“政象之法”“刑象之法”等與政令、教化、法律等相關(guān)的內(nèi)容懸掛于宮門外的一對高大建筑(象魏)之上，在固定的時間由司法官員帶領(lǐng)國人觀看[注]參見鄭玄注、賈公彥疏：《周禮注疏》卷三十四《秋官司寇》，北京：北京大學出版社，1999年。。這雖然只是一種定期公布法令的行為，但在司法官員率眾觀看的同時勢必會有學習與講解之舉。真正意義上的法律教育肇始于秦。早在商鞅變法時，秦便有“吏民知法令者，皆問法官。故天下之吏民無不知法者”[注]高亨注譯：《商君書注譯》，第536頁。以及“故圣人必為法令置官也，置吏也，為天下師，所以定名分也”[注]高亨注譯：《商君書注譯》，第542頁。的舉動。至始皇時，“若欲有學法令，以吏為師”[注]《史記》卷六《秦始皇本紀》，第181頁。，要求“百姓”和“官吏”都向“法官”學習法律?？梢姳藭r已不乏官方傳授法律知識的行為。兩漢時，法律教育更為繁榮。作為帝國政治運行基礎(chǔ)的文吏群體的法律知識與技能均通過師徒教授傳習而得以延續(xù)。西漢法律家杜周與其子杜延年的學說被稱為“大杜律”與“小杜律”，并為后人所研習，可見當時已形成所謂的法律學派。至東漢中葉，“律有三家，其說各異”[注]《后漢書》卷四十六《郭陳列傳》，第1049頁。。這些互有區(qū)別的“說”或許正源于郭氏、陳氏、吳氏三大法律世家。彼時授習法律知識的氛圍也頗為熱烈，如郭躬在講解法律時，聽者往往多達數(shù)百人，而鐘皓的門徒更有上千。不過，漢代的法律教育內(nèi)容與秦代多有不同。自儒學成為官方意識形態(tài)后，法律學家便開始“以經(jīng)注律”，即根據(jù)儒學原則對以律為主的成文法進行注釋與講習。這便是律學。其意圖在于將儒家觀念融入法律條文之中，并成為法律的精神與靈魂。就教育目的而言，律學所培養(yǎng)的法律人士是儒吏式的司法官員，這類人不僅掌握了豐富的法律知識與高超的法律技術(shù)，還具有較高的經(jīng)學素養(yǎng)，能夠?qū)⑷寮宜珜?dǎo)的價值觀念落實于法律實踐之中?！叭绻f儒家關(guān)懷仁道，那么，律學則關(guān)心的是仁道在法律中的具體落實及其方式?！盵注]謝暉：《中國古典法律解釋的哲學向度》，山東大學博士學位論文，2004年，第145頁。就教育內(nèi)容而言，律學不僅從字義上與邏輯上闡釋律文，還涉及諸多與法律理論相關(guān)的問題，例如刑名的變遷、肉刑的存廢、刑罰的寬嚴、罪刑的關(guān)聯(lián)、律令的關(guān)系、條文與法意的聯(lián)系、禮與法的關(guān)系、法典與經(jīng)典的界限等等。正是因為漢代律學的教育目的和教育內(nèi)容均契合了彼時社會的需要，故大批具有豐富智識、精湛技術(shù)與高尚素養(yǎng)的司法官員與法律學家不斷出現(xiàn)，使得兩漢成為中國律學最為繁榮的時期。

兩漢時期儒吏式廷尉的產(chǎn)生與彼時法律學的繁榮不無關(guān)系，而究其根本，又可歸結(jié)于時人對法律教育的重視。因此，法律教育同法律人才的培養(yǎng)以及司法官員的遴選息息相關(guān)。今日亦是如此。“法學教育的使命，從根本上說，就是培養(yǎng)合格的法律人才?！盵注]王利明：《法學教育的使命》，《中國法學教育研究》2017年第1輯。不過，就目前而言，我國的法學教育體制當中仍存在諸多問題，其最為明顯者即傾向于將司法考試作為檢驗教育結(jié)果的唯一標準。在法律職業(yè)準入制度中，司法考試有成為絕對考量因素之嫌。這便導(dǎo)致在法學人才培養(yǎng)與司法官員遴選的過程中，如何通過并應(yīng)對司法考試成為法學教育的導(dǎo)向標。一種職業(yè)資格考試能夠在較大程度上引導(dǎo)一個學科專業(yè)教育的教學目標，這本身就是不合理的。“法學教育的目標首先取決于我們對合格法律人的角色定位和基本預(yù)期。只有清楚地認識到社會需要什么樣的法律人，法學教育才有明確的目標和方向。合格的法律人才不僅需要有扎實的專業(yè)技能，還要有人文精神和職業(yè)倫理道德，并且應(yīng)當具有國際視野。當然，法學院培養(yǎng)的法律人才不僅僅是司法人才，還應(yīng)當包括治國理政的人才，這些人才應(yīng)當具備綜合素質(zhì)。總之，我們要培養(yǎng)的法律人才應(yīng)當同時具備人文素養(yǎng)、專業(yè)能力、職業(yè)倫理、實踐能力等多方面的素質(zhì)?！盵注]王利明：《法學教育的使命》，《中國法學教育研究》2017年第1輯。接受法學教育而成才者不能僅以是否通過司法考試來界定，而應(yīng)該是具備多種素質(zhì)與能力的復(fù)合型人才。故這種教育的內(nèi)容應(yīng)以專業(yè)教育為主，但也需兼顧其他。專業(yè)教育主要包括對法律以及法律解釋的學習和掌握，對案例的研討，對新的法學理論動向的介紹與講解等。而其他教育則包括人文教育、科學教育以及生活能力教育等。但法學畢竟有較強的專業(yè)性，因此法學教育的核心仍應(yīng)是“科學的、理性的、民主的、法治的、不斷創(chuàng)新的法學理論教育”[注]曾憲義、張文顯：《法學本科教育屬于素質(zhì)教育》，《中國法學教育研究》2005年第2輯。。因此，培養(yǎng)法律職業(yè)人士過程中教授的內(nèi)容既需要具有專業(yè)性，又需要具有廣博性，同時還要注重鍛造健全開闊的人格與思維。這也是構(gòu)建合理的法官遴選標準的智識前提。

五、結(jié)語

從先秦荀子的“法者，治之端也；君子者，法之原也”[注]楊倞：《荀子注》，上海：上海世紀出版集團，2010年，第141頁。，到明邱浚的“法者，存其大綱，而其出入變化，固將付之于人”[注]邱浚：《大學衍義補》(中)，北京：京華出版社，1999年，第158頁。，再至清末沈家本的“夫法之善也者，乃在用法之人，茍非其人，徒法而已”[注]沈家本：《歷代刑法考》卷一，北京：中華書局，1985年，第51頁。，歷代思想家似乎一致認同人在法律實踐中的關(guān)鍵地位，要求人能夠發(fā)揮主觀能動性。具體到司法活動中，法官的作用往往被視為第一位的：沒有合格的法官，制定再好的法律也無濟于事，法律只能是一紙具文。而歷代對于合格法官的標準亦基本一致，即合格的法官必定是既熟悉儒家經(jīng)典，又通曉律令，能夠在斷獄聽訟中靈活運用經(jīng)義與法律的儒吏?！拔┟饔诮?jīng)訓者，乃能用法……夫胥吏之不通經(jīng)，固不可以掌律令”[注]邱浚：《大學衍義補》(中)，第958頁。，換言之，法官必須是道德素質(zhì)高、專業(yè)能力強的復(fù)合人才。以今日視野觀之，傳統(tǒng)社會的司法實踐似太過于彰顯“人”與“德”的因素，因而容易在弱化法律自身規(guī)范作用的同時導(dǎo)致人治的泛濫。這也是諸多學者所著力批判的。但是，其在考察司法官員適格人選時對德行、業(yè)務(wù)的并重又確實是值得借鑒的，是我們?nèi)缃裢晟品ü馘噙x標準的有益參考。有學者指出，在建設(shè)中國特色社會主義法治體系、建設(shè)社會主義法治國家的進程中，“司法改革作為重頭戲，其分量毋庸置疑，一系列改革措施同步推動，形成彼此支撐、互為促進之局。法官逐級遴選制度雖僅為司法改革布局的一小環(huán)，對司法改革成功亦不可或缺，其成功構(gòu)建定能給予法官職業(yè)化建設(shè)巨大動能，進而促進審判的真正獨立”[注]吳廣強：《法官逐級遴選之正當思辨與制度構(gòu)建》，《中國應(yīng)用法學》2018年第5期。。也就是說，法官逐級遴選制度看似可能只是司法改革的一小部分，卻肩負著重要的使命，是司法改革能否成功的重要條件。法官遴選制度在一個國家的社會生活中占有非常重要的地位，科學合理的遴選標準是選出高素質(zhì)法官的保障，它不僅直接關(guān)系到案件審判的法律效果與社會效果，更關(guān)系到社會公平正義的實現(xiàn)。換言之，它對保障司法權(quán)的正確行使與法律的正確實施，維護社會安定與社會正義具有不可替代的意義。