脫娟娟 張有亮

（蘭州理工大學(xué)法學(xué)院 甘肅 蘭州 730050）

網(wǎng)絡(luò)購物的快速發(fā)展促進了國民經(jīng)濟的迅猛增長的同時也造成了侵權(quán)案件劇增，給現(xiàn)有法律規(guī)范提出了重大挑戰(zhàn)，網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)侵權(quán)問題就是其中的一個典型。由于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)有其特殊性，且法律規(guī)定并不細致，司法實務(wù)中對網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者承擔(dān)連帶責(zé)任的認定仍有困難，其收到侵權(quán)通知后，何為有效通知？通知的形式有哪些？網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者（以下簡稱“平臺提供者”）知道侵權(quán)行為，對“知道”如何認定？對“必要措施”如何認定？上述問題都需要進一步解釋和完善，明確規(guī)范網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)侵權(quán)的限度和必要性，以期能夠更好地應(yīng)用于司法實務(wù)。

一、網(wǎng)絡(luò)交易平臺商標(biāo)侵權(quán)典型判例及其啟示

（一）典型判例

案例一：衣念公司訴淘寶[1]

法院認為淘寶網(wǎng)作為網(wǎng)絡(luò)交易平臺，理應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)用戶的侵權(quán)行為處理，但淘寶網(wǎng)在接到衣念針對杜某侵犯商標(biāo)權(quán)的消息后，除刪除侵權(quán)商品鏈接以外，并未采取其他處罰措施阻止損失的進一步加大，其主觀有故意幫杜某的過錯，成立幫助侵權(quán)，應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

案例二：流行美訴淘寶[2]

法院認為淘寶網(wǎng)收到流行美投訴后，及時采取辦法刪除該商品信息，并提供侵權(quán)人的信息，主觀上無過錯，已履行合理注意義務(wù)。綜上淘寶網(wǎng)不應(yīng)該承擔(dān)連帶責(zé)任。

案例三：芳奈訴淘寶[3]

法院認為淘寶網(wǎng)是聯(lián)系銷售者與購買者的媒介，并不參與商品交易活動，只是提供一個服務(wù)平臺，要求平臺提供者在眾多的交易活動中對所有的商品交易信息進行審查，從技術(shù)和費用方面來講都不具有可操作性。該案中，淘寶網(wǎng)及時采取必要措施防止損害進一步擴大，也盡到了法律規(guī)定的審查義務(wù)，主觀無過錯，因此不承擔(dān)連帶責(zé)任。

（二）典型判例的爭議點

從上述案件看，法院在處理網(wǎng)絡(luò)交易平臺商標(biāo)侵權(quán)案件的傾向性有所不同，由于法律規(guī)定并不明晰，法官在司法實務(wù)中對于法律規(guī)定的“通知與移除”、“必要措施”等都有各自不同的解釋，因此產(chǎn)生了同案不同判的差別。案例一判定平臺提供者的行為是否構(gòu)成違法、主觀是否存在過錯中，法院認為應(yīng)當(dāng)以商標(biāo)所有權(quán)人所通知的侵權(quán)商品鏈接是否進行移除，以及該辦法是否終止侵權(quán)行為來認定。

相反，案件二、三法院在認定交易平臺提供者在侵權(quán)人侵害被侵權(quán)人權(quán)益時是否有過錯、是否承擔(dān)責(zé)任方面較為慎重。法院認為不管侵權(quán)是否終局，只要在獲知侵權(quán)行為后刪除商品所在網(wǎng)頁即可免責(zé)。那么，平臺提供者應(yīng)該何時承擔(dān)連帶責(zé)任，這需要我們進一步討論分析。

此外，案件一中被告淘寶公司對侵權(quán)行為未采取有效及時措施防止損害進一步擴大時申辯，由于衣念公司發(fā)出的七次侵權(quán)通知證據(jù)不足、理由不充分，所以不能因此認定淘寶網(wǎng)對杜某某銷售侵犯商標(biāo)權(quán)的產(chǎn)品知情。故對此我們需要思考何為有效通知？如何認定？通知后采取的哪些措施是必要的有效的？這些都涉及到淘寶網(wǎng)責(zé)任的認定。

二、《侵權(quán)責(zé)任法》網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者責(zé)任立法分析

網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為，即侵權(quán)事實的達成依賴于“網(wǎng)絡(luò)”這一必要先決條件，因此平衡有關(guān)網(wǎng)絡(luò)交易各方利益就顯得彌足重要。而本法第36 條的侵權(quán)行為仍屬于民法調(diào)整的范疇，其歸責(zé)和一般侵權(quán)沒有差別，有其新穎之處，但不可否認的是存在漏洞。網(wǎng)絡(luò)交易平臺作為一個媒介，其并不置身于實際交易之中，只是提供了必要的科技輔助與網(wǎng)絡(luò)銷售空間。當(dāng)侵權(quán)行為發(fā)生時，若要求平臺提供者與網(wǎng)絡(luò)銷售方一起承擔(dān)連帶責(zé)任是否與民法中的“利益平衡原則”、“公平原則”相違背?；谶@一點考慮，下面對我國的《侵權(quán)責(zé)任法》關(guān)于平臺提供者是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任進行分析。

（一）網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者承擔(dān)連帶責(zé)任的依據(jù)

連帶責(zé)任制度源于羅馬法，之后連帶債務(wù)法律規(guī)則成為侵權(quán)連帶責(zé)任的一部分，其適用均按照現(xiàn)行法律的規(guī)定，第一種是共同侵權(quán)行為都適用連帶責(zé)任，強調(diào)對被侵權(quán)人的保護。第二種是德國體例，共同侵權(quán)行為、雇主責(zé)任和法定代理人責(zé)任適用侵權(quán)連帶責(zé)任[4](P110)。雖然上述兩種觀點說法不一，但法律對連帶責(zé)任的適用原則均有明確規(guī)定。行為人之間基于主觀、客觀共同的過錯或者行為之間的相關(guān)性，而對損害結(jié)果的發(fā)生有某種共同的因果關(guān)系，故共同侵權(quán)是承擔(dān)連帶責(zé)任的最重要原因[4](P112)。雖然近年來，平臺提供者在中國發(fā)展勢頭不可小覷，但整體而言仍然是新生事物，無論是互聯(lián)網(wǎng)交易平臺提供者的定義、身份定位，還是承擔(dān)連帶責(zé)任的依據(jù)，立法界和理論界目前還尚無統(tǒng)一的結(jié)論。關(guān)于連帶責(zé)任，目前有兩種觀點：第一種觀點為公共政策說[5](P9)。第二種觀點為共同侵權(quán)行為說[6]。

公共政策說認為交易平臺提供者的行為成立間接侵權(quán),其承擔(dān)責(zé)任的原因在于未盡到對他人權(quán)利的保護。由于商鋪經(jīng)營者實施銷售侵犯商標(biāo)權(quán)的行為具有隱蔽性，商品種類復(fù)雜多樣，相似商標(biāo)難以界定，其商品信息以及個人信息并不會輕易被被侵權(quán)人發(fā)現(xiàn)，因此，法律制定者如果從權(quán)利救濟的角度出發(fā)，明確交易平臺提供者的責(zé)任，讓商標(biāo)權(quán)人直接起訴基于不作為或監(jiān)管不力而承擔(dān)責(zé)任的平臺提供者，讓權(quán)利人獲得及時充足的救濟，之后平臺提供者向直接侵權(quán)人提起追償請求，因此，交易平臺提供者承擔(dān)的是不真正連帶的責(zé)任[5](P10)。

共同侵權(quán)行為說認為交易平臺提供者基于其與商品銷售者有共同的侵權(quán)行為而承擔(dān)連帶責(zé)任。其一，商品銷售者售賣侵犯商標(biāo)權(quán)的產(chǎn)品，平臺提供者獲知事實后，應(yīng)當(dāng)采取辦法而未采取，不論故意和過失，都加重了損害后果。其二，二者在行為上相互聯(lián)系，根據(jù)法律規(guī)定，平臺提供者對該平臺負有管理義務(wù)，在得知侵權(quán)事實后本應(yīng)采取積極措施，但因其消極應(yīng)對而使得銷售侵權(quán)商品的事實繼續(xù)發(fā)生，因此，二者在行為上具有關(guān)聯(lián)性。其三，假如平臺提供者在接到侵權(quán)通知，獲知侵權(quán)事實后迅速采取了必要辦法，使得銷售假冒商品的行為迅速得到遏制，平臺提供者就無需承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任，相反若其不作為，則其與商家的行為一起成為損害加大的共同原因，故從因果關(guān)系上講二者有一定的關(guān)聯(lián)性。其四，假冒商品侵害的是商標(biāo)權(quán)，由于損害大小難以具體化，故責(zé)任承擔(dān)亦無法明確分擔(dān)。

公共政策說認為基于政策的考慮，由于交易平臺提供者違反安全保障義務(wù)，網(wǎng)絡(luò)交易中被侵權(quán)人屬于弱勢群體，故應(yīng)以保護弱者為其政策導(dǎo)向。這個觀點從網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的不同角度有一定的正當(dāng)性，但也需考慮到網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為和其他侵權(quán)行為的差別，網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)侵權(quán)有別于現(xiàn)實生活中的侵權(quán)，前者以信息傳播為主，受害的客體是商標(biāo)權(quán)，其具有連續(xù)性、及時性等特殊性質(zhì)，但所受到的損害卻是深遠的。當(dāng)商品銷售者發(fā)布侵權(quán)商品后，損害后果不會終止，信息存在的時間越久，損害后果越大。因此，在承擔(dān)責(zé)任方面，以有違安全保障義務(wù)要求平臺承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任是一種合理的途徑。

然而，在網(wǎng)絡(luò)交易平臺商標(biāo)侵權(quán)中，侵權(quán)人發(fā)布侵權(quán)商品后，損失并未停止，且處于不斷擴大的狀態(tài)。平臺提供者移除侵權(quán)商品信息鏈接之時，便是損害后果終結(jié)之時。若平臺提供者明知或應(yīng)知侵權(quán)事實，或收到通知后依舊不作為，則產(chǎn)生的損失加大部分便是由該平臺提供者和該銷售者共同造成的，因此，平臺提供者就要對自己的不作為而產(chǎn)生的后果負擔(dān)責(zé)任，這與第三人違反了安全保障義務(wù)而需要承擔(dān)責(zé)任的區(qū)別之處，同樣也是公共政策行為說的不足之處[7]。此外，從司法實務(wù)來看，目前我國多發(fā)的侵權(quán)案件中，擁有商標(biāo)權(quán)的都是實力強勁、資金雄厚的公司，從市場影響、訴訟費用等方面考慮，實踐中很少有公司和企業(yè)為了維護自己的權(quán)利而通過直接起訴等法律途徑去直接面對平臺提供者[8]。因此，弱者保護論并不具有較強的說服力。故網(wǎng)絡(luò)交易平臺承擔(dān)連帶責(zé)任適用共同侵權(quán)行為說是合理的選擇。

共同侵權(quán)行為有“主觀說”、“客觀說”，“主觀說”認為其實質(zhì)是各個侵權(quán)人之間有共同的意思聯(lián)絡(luò)[9](P143)。“客觀說”認為其在于行為在客觀方面是否存在必然聯(lián)系或者侵權(quán)行為與損害結(jié)果之間是否存在聯(lián)系[9](P111)。故不管是嚴(yán)格的“主觀說”還是“客觀說”均欠缺合理性。如果不能明確兩個以上行為人具體實施何種行為，那么責(zé)任如何分擔(dān)，便是“主觀說”理論最大的不足。若兩個以上的行為人之間沒有意思聯(lián)絡(luò)，分別實施侵權(quán)行為，但行為因為巧合結(jié)合在一起造成同一侵害后果就苛以連帶責(zé)任，這顯然有違公平原則。綜上，“主觀說”和“客觀說”都存在漏洞，不論適用如上哪種觀點，侵害方和被侵害方之間利益衡平的實現(xiàn)依舊有待完善。

同時，由于被侵權(quán)人的力量相較于平臺提供者而言相對弱小，尋找侵權(quán)人的困難較大，故為了迅速及時地保障商標(biāo)所有者的合法權(quán)益，免受侵權(quán)侵害，在平臺提供者有過錯的情況下采用“折中說”無疑是合理的選擇[10]。在“折中說”論下，平臺提供者并不直接參與銷售行為，但根據(jù)法律規(guī)定，若其對銷售侵犯商標(biāo)權(quán)商品的事實知情，即使其就侵權(quán)與網(wǎng)絡(luò)用戶無意思聯(lián)絡(luò)，依舊認為其在損害結(jié)果的發(fā)生上存在過錯，與網(wǎng)絡(luò)用戶成立共同侵權(quán)，一起承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

《網(wǎng)絡(luò)商品交易及有關(guān)服務(wù)行為管理暫行辦法》明確規(guī)定，平臺提供者作為店主侵權(quán)責(zé)任的第一責(zé)任人，對發(fā)生在其網(wǎng)站的商標(biāo)侵權(quán)不能視而不見，規(guī)定其除了要審查交易主體的經(jīng)營資格、保障商品和質(zhì)量安全、保護消費者權(quán)益等以外，還要負責(zé)保證網(wǎng)絡(luò)注冊商標(biāo)專用權(quán)、企業(yè)名稱權(quán)等權(quán)利的保護。由此可見，網(wǎng)絡(luò)市場雖然是虛擬的市場，但并不代表沒有秩序和管理。平臺提供者是虛擬市場的管理者也是監(jiān)督者,擔(dān)負的責(zé)任卻是重大的，這與傳統(tǒng)的市場沒有區(qū)別，市場管理者對于虛擬市場中所為的商標(biāo)侵權(quán)行為,應(yīng)當(dāng)履行自己的義務(wù),及時糾察，不能成為侵權(quán)者的庇護者。假設(shè)平臺提供者沒有履行謹慎注意義務(wù)，則應(yīng)承擔(dān)商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任。當(dāng)然，其所承擔(dān)的責(zé)任要有限度，如果其已盡足夠的審慎注意義務(wù)，但仍然不知道或者沒有證據(jù)表明其知道存在商標(biāo)侵權(quán)行為，則不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。綜上，“折中說”彌補了“主觀說”與“客觀說”的不足，也更好地平衡權(quán)利人與網(wǎng)絡(luò)交易各方的利益，同時便于司法裁判。

（二）網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任立法的解釋

1.“通知與移除條款”規(guī)則的解釋

本款是第36 條的核心，其內(nèi)容涉及平臺提供者適用“通知刪除”的程序以及賠償責(zé)任的免除和例外。從權(quán)利救濟的角度看，商標(biāo)所有者有兩種救濟方式：一使權(quán)利恢復(fù)到最初狀態(tài)的停止侵害、排除妨害。二尋求損害賠償[11]。當(dāng)發(fā)生侵害網(wǎng)絡(luò)商品商標(biāo)權(quán)的行為時，要保障自己的合法權(quán)益亦需借助網(wǎng)絡(luò)平臺這一媒介，但從實踐效果來看，平臺提供者要徹底阻卻侵權(quán)的發(fā)生還不具有可行性。網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)侵權(quán)結(jié)果的產(chǎn)生并非網(wǎng)絡(luò)商品經(jīng)營者一方所能實現(xiàn)，平臺為侵權(quán)行為的發(fā)生提供了便利，設(shè)置了間接保護的屏障。所以平臺與損害后果之間有直接聯(lián)系，該因果關(guān)系的存在也使得平臺提供者與權(quán)利人之間產(chǎn)生排除妨害的法律關(guān)系，只要使權(quán)利受到傷害，權(quán)利人就有權(quán)要求排除。

該規(guī)則中包含兩個關(guān)鍵詞，其一是“通知”，其二是“必要措施”?！巴ㄖ北硎鞠蚓W(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者主張權(quán)利，故其提交的資料應(yīng)包括受侵害商標(biāo)權(quán)的歸屬和損害事實，其主要作用是使平臺提供者知道商品銷售者的侵權(quán)事實、損害后果等相關(guān)內(nèi)容。本款后半部分屬于債的范圍，則應(yīng)以法律規(guī)定的損害賠償?shù)臉?gòu)成要件加以判斷，即利用侵權(quán)人銷售侵權(quán)商品的主觀狀態(tài)進行判別，因此，過錯是關(guān)鍵要素，那么平臺提供者收到通知而不采取辦法便是過錯的外在表現(xiàn)。正是有平臺提供者主觀過錯的存在，以及其與侵害事實的發(fā)生有直接的因果關(guān)系，因此該平臺就需承擔(dān)賠償責(zé)任。其實，“通知”是個分水嶺，倘若在接到通知移除這一時刻起依舊未實施有效的辦法，那么就認定平臺提供者存在過錯，從未實施有效辦法那一刻起損失擴大之部分就由存在共同過錯的平臺提供者與網(wǎng)絡(luò)用戶一起承擔(dān)連帶責(zé)任[12]。

2.“知道條款”規(guī)則的解釋

本規(guī)則主要是認定平臺提供者的行為是否構(gòu)成幫助侵權(quán)，核心為“過錯”，外在表現(xiàn)為“知道”，該法律后果是平臺提供者和網(wǎng)絡(luò)用戶的連帶責(zé)任。故正確界定“知道”是適用該條款的重點。陳錦川認為：“理論界目前對‘知道’含義的解釋各執(zhí)一詞，但在司法實踐中，法官判決時也從以前僅包含‘明知’轉(zhuǎn)變?yōu)榱诉€包含‘應(yīng)知’，其也是目前的通說”；吳漢東認為：“‘知道’應(yīng)包括‘明知’和‘應(yīng)知’兩種狀態(tài)”；楊立新先生卻認為：“‘知道’不應(yīng)該包括‘應(yīng)知’。若平臺提供者對商戶的違法行為有應(yīng)知的義務(wù)，便會要求其對網(wǎng)絡(luò)行為應(yīng)盡到事先審查的義務(wù)”[5]。但張新寶教授卻認為：“將‘知道’解釋為‘明知’和‘應(yīng)知’，則要求網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者承擔(dān)相應(yīng)的事前事后注意義務(wù)，在商品琳瑯滿目的市場交易中，技術(shù)的局限性勢必會加重其負擔(dān)，阻礙網(wǎng)絡(luò)購物行業(yè)的發(fā)展，從利益衡平角度而言是不利也是不公平的，并且在司法實踐中用什么標(biāo)準(zhǔn)來判斷‘應(yīng)知’也是一個難點”[13](P5)。但我國訴訟法中的推定規(guī)則便可以從一定程度上解決案件事實難以查清的困難。如果沒有直接證據(jù)證明網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者主觀上知悉侵權(quán)的存在,則利用推定規(guī)則通過間接證據(jù)并結(jié)合生活經(jīng)驗,可以推定平臺提供者對侵權(quán)知情,憑借這一推定實現(xiàn)對其主觀狀態(tài)的認定。

三、《侵權(quán)責(zé)任法》網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者連帶責(zé)任立法的缺陷

（一）“通知與移除”適用規(guī)則的困境

第一，通過分析前述判例得知，法官以平臺提供者收到“通知”后未實施相應(yīng)的合理行為來認定其主觀有過錯。那么，被侵權(quán)人發(fā)出的“通知”是否有效，便成為實務(wù)中法官應(yīng)該審議的關(guān)鍵，實踐中，被侵權(quán)人采取的通知方式各種各樣，內(nèi)容也因欠缺規(guī)范的確定要件而不同，因此“通知條款”的適用困境之一是沒有明確通知的形式和內(nèi)容。

第二，“通知與移除條款”的困境之二在于如果被侵權(quán)人提供的網(wǎng)絡(luò)用戶的信息有誤，又或是所指控的商品鏈接有誤，該錯誤通知的后果將由誰來承擔(dān)以及在后期如何去承擔(dān)。正如衣念訴淘寶案件中，淘寶網(wǎng)認為衣念發(fā)出的杜某某侵犯其權(quán)益的通知證據(jù)不足，因而產(chǎn)生的網(wǎng)絡(luò)商品服務(wù)平臺在對侵權(quán)行為進行自我判斷后所采取的措施與衣念本身所追求的措施不同，造成的實際效果也有所差異。在司法實務(wù)中經(jīng)常出現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)交易平臺對通知刪除的商品信息認為不成立侵權(quán)，而法官最終認為構(gòu)成侵權(quán)，根據(jù)目前多種多樣的商標(biāo)侵權(quán)，僅通過簡單的技術(shù)手段來甄別是難以完成的，那么判處平臺提供者承擔(dān)連帶責(zé)任是不是欠缺合理性呢？相反的，若平臺提供者基于免責(zé)的考慮，對通知刪除的商品信息一律刪除，又會影響到網(wǎng)絡(luò)商品的交易活動的健康發(fā)展。

第三，第36 條第2 款規(guī)定平臺提供者收到通知后不及時實施有效辦法，便對因其過錯而使損失加大的部分和侵權(quán)人負擔(dān)連帶責(zé)任。該制度設(shè)計的初衷是達到理想與現(xiàn)實的統(tǒng)一，即權(quán)利人將侵權(quán)事實告知平臺提供者，在對侵權(quán)行為審査后若符合法律規(guī)定要求的，對該侵權(quán)行為采取必要措施，使其一次性恢復(fù)到權(quán)利受損前的狀態(tài)。但法律并非決定人們行為的唯一選擇。衣念訴淘寶案例中，雖然淘寶在接到通知后移除了相關(guān)內(nèi)容，但侵權(quán)內(nèi)容很快再次被上傳，因而判處承擔(dān)連帶責(zé)任，而流行美訴淘寶以及芳奈訴淘寶案件中，刪除了侵權(quán)商品的鏈接而被認為盡到了事后補救義務(wù)，最后判定不承擔(dān)連帶責(zé)任。那么采取必要措施的衡量標(biāo)準(zhǔn)是什么？要達到的限度又是什么？目前尚未明確的司法解釋。

（二）“知道條款”適用規(guī)則的困境

網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)復(fù)雜多樣，但《侵權(quán)責(zé)任法》在一些具體條款上的規(guī)定存在缺失?！爸馈睉?yīng)包含兩層意思：其一被侵權(quán)人通知平臺提供者后的知道，其二平臺提供者事先就已經(jīng)知悉。而對自身知道含義的解釋還尚未達成一致，現(xiàn)行做法是“知道”包含“明知”、“應(yīng)知”，將“應(yīng)知”納入“知道”含義中，這便意味著平臺提供者要承擔(dān)相應(yīng)的審查義務(wù)，而這與平臺提供者對上傳的商品不履行審查義務(wù)的共識相違背[14]。若對此不加以探討，那司法實務(wù)中法官以何種標(biāo)準(zhǔn)判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者盡到了相應(yīng)的審查義務(wù)呢? 法條的模糊規(guī)定在一定程度上給了法官較大的自由裁量權(quán)，同案不同判就會不斷出現(xiàn)。

（三）“通知條款”與“知道條款”適用關(guān)系不明確

通過前述案例得知司法實務(wù)中到底應(yīng)該適用本法第36 條的哪一款，法律規(guī)定尚不明晰。關(guān)于“通知規(guī)則”與“知道規(guī)則”的適用關(guān)系有兩種主張。第一種，第2 款與第3 款是并列關(guān)系，若被侵權(quán)人能證明該平臺提供者對侵權(quán)行為“知道”，則其承擔(dān)第3 款規(guī)定的責(zé)任；相反，若其自身認為不能舉證其存在過錯，可以根據(jù)第2 款發(fā)出侵權(quán)通知[15]。另一種觀點認為，從兩個款項的位置就可將“知道條款”理解為特殊或者例外情況下適用的條款，將通知條款理解為一般適用[13](P24-25)。從法律條文的規(guī)定看，“通知條款”的舉證責(zé)任小于“知道條款”，適用“通知條款”意味著受害方僅能在平臺提供者收到通知后，未實施及時的有效辦法所產(chǎn)生的損害中獲取補償。相反的，適用“知道條款”獲得針對全部損害的賠償，所以若認為其兩者之間是一種平行關(guān)系，意味著被侵權(quán)人會更多的以“知道條款”來處理網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)，這必然使平臺提供者承擔(dān)更多的審查和訴訟費用。所以，想要達到一種最佳的法律效果實現(xiàn)利益的平衡需要對此進一步的探討。

四、網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者承擔(dān)連帶責(zé)任立法的完善

（一）網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者商標(biāo)侵權(quán)連帶責(zé)任的立法理念完善

通過前文對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者連帶責(zé)任的分析，立法的核心仍然是保護被侵害人的權(quán)益，雖然權(quán)利沖突是一種正?，F(xiàn)象，但法律之間的博弈仍然需要一個明確的指導(dǎo)，還需要秉持不斷完善的立法理念。由于網(wǎng)絡(luò)的抽象性和權(quán)利之間永不停息的相互抗衡性，以及有些案件缺乏明確的具體實施流程，故不但要保護被侵權(quán)人的權(quán)益，還需要在具體案件中均衡各方利益。例如，對于侵權(quán)損害賠償請求權(quán)，不可僅片面地考慮侵權(quán)人的要求，還應(yīng)結(jié)合各方面思量，從網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的特殊性角度出發(fā)，考慮網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的特殊性、侵權(quán)行為的錯誤大小和動態(tài)危害，而不是簡單地要求其承擔(dān)全部賠償責(zé)任。但值得確信的是，通過案例得知，法官在實際判決中也是綜合考慮各方要素，以此均衡各方利益，我們也應(yīng)從實踐中歸納經(jīng)驗，將現(xiàn)實操作因素進行全方位的思量。針對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)來說，平臺提供者的自身管理水平和技術(shù)能力也需要提升，這樣才能較好地應(yīng)對復(fù)雜多變的網(wǎng)絡(luò)新環(huán)境。同時，本行業(yè)的從業(yè)者也必須嚴(yán)于律己，雖然司法作為保護合法正當(dāng)利益的最后一道保障，在權(quán)利受損時通過利用法律規(guī)則來規(guī)制侵權(quán)，但仍然是一種較為滯后的手段，因此要更好地調(diào)整網(wǎng)絡(luò)交易環(huán)境,維護公平公正合理的網(wǎng)絡(luò)交易市場，強調(diào)網(wǎng)絡(luò)用戶增強自我管理能力，提高自律性無疑是重中之重。這一做法之下就意味著平臺提供者需要盡到合理的注意義務(wù)，同時提高自身審查和阻礙侵權(quán)行為發(fā)生的技術(shù)手段，以此來完善網(wǎng)絡(luò)交易這種新興產(chǎn)物的復(fù)雜性、隱蔽性。從意識層面我們應(yīng)該提高法律意識，明確侵權(quán)后果，盡可能在控制的范疇內(nèi)及時采取措施來填補侵權(quán)行為產(chǎn)生的損害后果。

（二）網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者商標(biāo)侵權(quán)連帶責(zé)任的法律規(guī)則完善

通過前述分析得出本法第36 條存在一定的規(guī)則模糊。為了更好地在司法實務(wù)中發(fā)揮本法的效用，要對該條款欠缺的部分進行完善。

1.明確“有效通知”的認定

在網(wǎng)絡(luò)交易平臺商標(biāo)侵權(quán)中，被侵權(quán)人發(fā)送的有效通知需要具備以下幾方面要件：第一，以郵件、傳真等書面形式通知；第二，要有充足的證據(jù)證明被侵權(quán)人是該商標(biāo)權(quán)人；第三，要具備侵權(quán)商品的名稱、侵權(quán)商品鏈接等具體侵權(quán)事實，這樣可防止被侵權(quán)人濫用權(quán)利，可直接清楚了解到商品用戶的行為是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)以及對網(wǎng)絡(luò)交易平臺決定是否采取必要措施、采取何種必要措施至關(guān)重要。此外，充分的商品侵權(quán)信息的證明，對認定網(wǎng)絡(luò)交易平臺是否該承擔(dān)連帶責(zé)任的認定在司法實務(wù)中的作用尤為顯著。

2.設(shè)置“反通知規(guī)則”

一般情況下，平臺提供者在收到商標(biāo)侵權(quán)通知后，并對此做相關(guān)必要的檢查后若認為確實存在侵權(quán)行為，應(yīng)采取必要辦法防范該行為，但實際生活中，根據(jù)本法第36 條的規(guī)定，平臺提供者收到通知后不及時實施有效辦法，對損失加大的部分負擔(dān)連帶責(zé)任。該規(guī)定產(chǎn)生的后果就是平臺提供者為了避免承擔(dān)連帶責(zé)任，便對通知所指向的商鋪所銷售的商品的信息，不進行合理審查或者在審查后發(fā)現(xiàn)不構(gòu)成侵權(quán)時依舊進行刪除，此做法無疑會損害商鋪的合法利益。因此，我們就需要設(shè)置“反通知規(guī)則”，網(wǎng)絡(luò)用戶在有證據(jù)證明其行為不構(gòu)成侵權(quán)，有證據(jù)證明其被采取必要措施時，同樣賦予網(wǎng)絡(luò)用戶向平臺提供者主張權(quán)利的機會，由侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任從而實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)用戶受損權(quán)利的救濟[16]。

3.明確措施的必要性

對于措施的必要性的認定，通過翻閱學(xué)習(xí)法國ADOPI 法案，我們認為采取的必要措施只要使得侵權(quán)行為沒有再次發(fā)生即可。在網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)侵權(quán)中遇到侵權(quán)人的侵權(quán)商品數(shù)量巨大或賣家被多次投訴等情況，平臺提供者可以根據(jù)賣家的侵權(quán)程度、侵權(quán)次數(shù)、悔改情況等采取針對措施，比如可以采取刪除侵權(quán)頁面、關(guān)閉網(wǎng)絡(luò)淘寶賬號等措施，這可以避免陷入“侵權(quán)通知——刪除鏈接——再侵權(quán)通知——再刪除鏈接”的惡性循環(huán)中。

首先，法律并非選擇行為的唯一方式，基于自身利益的考慮，平臺提供者在接到被侵權(quán)人的及時刪除通知后，對于“及時”的理解也有所差異。因此，從更好保護權(quán)利人利益角度出發(fā)，我們在理解“及時”時可以從平臺提供者收到權(quán)利人的通知時算起，要求盡量在24 小時內(nèi)解決。這樣可以在一定程度上避免平臺以接到通知太多等理由拖延時間、推卸責(zé)任，而且還可以避免所耗時間過長而怠于采取措施造成損害擴大。

其次，通過判例分析得知，平臺提供者收到被侵權(quán)人的通知后，最為有效的辦法是直接刪除通知中的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)商品信息，此外還會通過關(guān)鍵詞搜索，對侵權(quán)通知中提及的相關(guān)商品信息全部屏蔽，更嚴(yán)重的做法是對侵權(quán)網(wǎng)絡(luò)用戶進行懲罰，禁止其銷售任何商品；較為勤勉的平臺提供者一般會對相關(guān)信息逐一辨別，找出所有的侵權(quán)信息等，上述辦法，皆有利弊。直接刪除侵權(quán)信息鏈接的方法快速有效，直擊侵權(quán)行為，且采取該辦法的費用也低。禁止銷售假冒產(chǎn)品的經(jīng)營者繼續(xù)在平臺上進行商品交易的辦法，若其實施了多次售假行為,如三次以上，此辦法是相當(dāng)有效的。

最后，對行為的做出有基于利益的考量，也有自身能力的限制，平臺提供者要在自身技術(shù)條件許可的情況下采取必要措施，不能為了避免承擔(dān)連帶責(zé)任而對新的權(quán)益造成損害。

4.明確必要措施的限度

被侵權(quán)人通知網(wǎng)絡(luò)交易平臺實施的必要措施，目的在于使權(quán)利恢復(fù)到最初的狀態(tài)，防范侵權(quán)行為使損失免遭進一步加大。然而平臺提供者為避免承擔(dān)連帶責(zé)任，而實施的辦法可能對網(wǎng)絡(luò)用戶造成新的損害，對此法律無明晰的規(guī)定，所以我們就需明確必要措施的限度。而最高效、簡便的做法就是讓被侵權(quán)人提供侵權(quán)行為的范圍、程度以及具體的商品信息。這一做法的原因在于被侵權(quán)人出于維護自身利益的角度出發(fā)，對具體的網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)侵權(quán)行為是最清楚的，可以避免平臺提供者寧錯刪全部不放過一個的做法，而且在司法實務(wù)中對于認定平臺提供者的責(zé)任具有重要作用。