劉 力

(湖南師范大學法學院，湖南 長沙 410081)

一、問題的提出

對法律概念進行性質辨別是起草法律規(guī)范的邏輯起點，即使基于客觀原因來不及充分論證，也應該謹慎立法。但是，對于PPP項目而言，由于實踐大大領先理論研究，還沒來得及對PPP項目合同性質準確甄別的同時，財政部、發(fā)改委等各個部委為爭奪PPP模式監(jiān)管權[注]劉力,楊婼涵.PPP模式監(jiān)管主體之現(xiàn)實困境及其改造[J].中國政府采購,2015,(12).出臺了一系列關于PPP模式的法律規(guī)范文件與PPP合同樣本，對PPP項目合同的原則、具體條款、適用范圍都進行了詳細的部署，《PPP法》也被列入立法規(guī)劃中。

然而，這些努力并沒有阻止PPP在地方實踐中逐漸異化成為了融資工具，即使財政部等部門緊急下文規(guī)范PPP發(fā)展，清理了一大批PPP項目，重申PPP模式之目的在于公共服務創(chuàng)新供給，但PPP項目合同性質究竟如何？仍然沒有得到有效說明，學術界仍然陷入無休止的爭端中。需值得我們注意的是，PPP項目合同性質是適用相關法律的基礎，關系著具體爭議解決時實體法和程序法的適用，一旦對合同性質的認識產生偏差，也必將導致PPP定位偏差與功能實現(xiàn)之不能?；诖耍瑧撌崂斫陙黻P于PPP項目合同學術爭議，對每一種理論做出回顧與檢討，改進現(xiàn)階段對PPP項目合同性質認識之不足，以期促進PPP模式的長遠發(fā)展。

二、對“私法合同性質論”的反駁

作為PPP模式之一的BOT模式在上個世紀90年代被視為吸引外資手段而被我國各界所重視。民商法學界首先對BOT模式進行了深入的研究，形成了較為豐富的研究成果。他們對PPP項目合同性質認識在一定程度上也基于對BOT合同性質的認識上，他們主張無論是BOT合同還是PPP項目合同都應該是私法合同，并主要從以下幾個方面進行考量。其一，PPP項目合同主體的法律地位平等。他們認為，PPP本質上屬于市場交易行為，而市場交易行為實際上就是平等主體間為建立商品交換關系而實施的一種商事行為。雖然PPP項目合同的一方主體為政府部門，但其在采購辦公用品、實施特許經營等與社會資本合作的行為過程中并不具有行政主體身份，而是應與社會資本方一樣屬于市場主體[注]崔建遠.行政合同之我見[J].河南省行政管理干部學院學報,2004,(1).，那么在平等民商事主體之間訂立的PPP項目合同當然屬于私法合同。這樣的認定也才符合市場經濟發(fā)展的要求，而適度的政府干預并不會使得本質上由市場交易行為產生的合同在性質上轉變?yōu)樾姓贤琜注]梁慧星.民法學說判例與立法研究(第2冊)[M].北京：國家行政學院出版社，1999.190-191.。趙福軍、汪海兩位學者也曾在書中提到，因政府與社會資本為平等合作主體，因此建議將PPP立法定位成民商法[注]趙福軍,汪海.中國PPP理論與實踐研究[M].北京：中國財政經濟出版社，2015.295.。其二，PPP項目合同簽訂遵循的是私法原則。雖然從PPP項目是由政府方發(fā)起，并要經過一系列招標投標程序產生最優(yōu)者社會資本方，但是，招標投標程序只是價格產生方式，社會資本方仍然有權選擇是否參與項目投標、是否簽訂項目合同以及有權與政府協(xié)商合同中利益相關條款，合同最終簽訂仍然是協(xié)商一致的結果，總體上體現(xiàn)了私法合同平等自愿原則。其三，PPP項目合同履行過程中雙方權利義務基本對等。在民商法學者的視角中，由于行政行為的本質特點，行政關系中雙方主體權利義務并不對等。而在PPP項目合同中，雙方主體權利與義務在大體上是相對等的，社會資本方有在一定期限內享有項目的經營管理和獲得收益權，也需承擔維護項目并在期限屆滿時將項目移交給政府的義務。政府則有權對項目進行監(jiān)督檢查，而也需提供相應的政策支持，維護項目正常運營，在單方解除合同時給予社會資本方適當補償。其四，私法合同更有利于保護PPP項目合同主體權益。他們認為如果將BOT協(xié)議認定為行政合同，不僅行政主體的優(yōu)勢地位和行政特權將打擊社會主體的投資熱情，外國投資者在法律適用上存在的障礙也會造成非常不利的投資法律環(huán)境，這就進一步影響我國引進社會資本尤其是外資的可能性[注]許慶坤,周愛省.論BOT特許協(xié)議的法律性質與法律調整[J].法學論壇,1999,(2).。

誠然，民法學者事先預設了PPP項目合同雙方的平等主體地位，有意將行政性因素與PPP項目合同本身相分離，并從民事合同原則、特征、內容等角度論證PPP項目合同的私法性質。然而因追求“私益”和“公益”目標相去甚遠，使得私法合同性質論在解決PPP合同實踐問題中出現(xiàn)了明顯的適用偏差。

一是PPP項目合同通常限制了社會方追逐最大利潤的權利。私法合同主體通常以追求“高效”而獲取更多經濟利益為目的，而在PPP項目中，政府必須對私人投資者因享有相關項目的地區(qū)壟斷等優(yōu)勢而產生的高額利潤予以審慎監(jiān)督，避免公共項目因經濟利益的過分追逐而脫離控制，使其完全變成市場產物。啟動PPP項目、簽訂PPP項目合同的初衷是提升國家治理能力，意在共享公私部門的資源，優(yōu)勢互補，共享收益并共擔風險，也正是因為其意義的非單一性，使得PPP項目及其合同存在著一定公私利益的博弈[注]胡改蓉.PPP模式中公私利益的沖突與協(xié)調[J].法學,2015,(11).。PPP目標仍是向公眾提供公共產品與服務，而非追求私人利益最大化，鼓勵社會資本的參與只是為實現(xiàn)這一核心目標達到更佳效果的手段[注]張守文.PPP的公共性及其經濟法解析[J].法學,2015,(11).。正如肯尼斯·克拉克在率先提出PPP概念時提到的，該模式的目的是提升基礎設施和公共服務的有效性，解決公共部門資金短缺[注]葉曉甦,徐春梅.我國公共項目公私合作(PPP)模式研究述評[J].軟科學,2013,(6).。只有在保證“公共利益能夠最大限度的實現(xiàn)”這一目標不會受到影響的基礎上，尊重并保障私人利益的獲得才是有意義的。因此，不應在PPP項目合同條款中許諾社會資本過高的投資回報率，或給予其過多的選擇自主權，并對項目的運行期限等都應加以限制，以避免產生不必要的政治性風險。而一般的民商事合同則不會對任一合同方有這樣的限制，雙方只要不違反公序良俗并能夠達成一致，都有權利追求利益最大化，在這個語境下，還將項目合同認定為民商事合同，就容易造成二律背反，顯然是不妥的。

當然，將PPP項目合同定性為行政合同是以項目的核心目標為出發(fā)點和落腳點，更好地為該目標的提供服務，但這并不意味著不重視社會資本方的利益。在 PPP 項目合同中，政府方的各項行政性權力也應予以明確限定，以免政府對優(yōu)益權的濫用，而打擊了社會資本參與 PPP項目的積極性；政府還應對收費低廉或用戶較少的項目進行合理的補貼，以使私人投資者得到合理利潤。

二是PPP項目合同嚴格限制合同方尤其是社會方退出合作關系?！捌跫s自由”是私法意義上合同的一項基本原則，它包含了契約訂立自由與解除合同自由。我國合同法也明確規(guī)定了經雙方協(xié)商一致，可以解除合同的相關條款。這是尊重合同雙方意思表示一致以實現(xiàn)契約自由。但PPP合同卻對雙方解除合同自由做出了限制，主要體現(xiàn)在一是不允許政府方與社會資本方協(xié)商解除合作關系。PPP項目涉及科教文衛(wèi)、農林牧漁、水電交通等與民生和公益息息相關的諸多公共領域，并且投資金額大、開發(fā)周期長，強調一種政府方與社會方形成的穩(wěn)定、長期、互利伙伴式關系，這就必然決定了政府方在選擇社會資本方時的慎之又慎，相關法律法規(guī)對PPP合同解除的前提、條件、程序進行了詳細的規(guī)定，禁止政府方與社會資本方協(xié)商解除合同。二是對社會方退出提出了更嚴格的要求。與普通私法合同不同，普通民商事合同一方可以采取采取賠償損失來承擔違約責任后終止履行合同，也就是只要一方承擔了違約責任，另一方再無權強制另一方必須繼續(xù)履行合同。而在PPP合同中，一旦沒有達到解除合同的條件，即使社會資本方提出賠償損失來解除PPP項目合同，也不必然免除社會資本方繼續(xù)履行合同的義務，這是基于PPP合同長期性與公益性考慮。

三是私法意義上的權利救濟制度實際上也無法有效保障PPP社會方主體權利。之所以民商法學者奮力設置PPP項目合同雙方的平等主體地位，就是擔心公權力主體利用PPP項目合同中的強勢地位而損害社會方主體權利，因而賦予社會方主體賠償違約請求權來防止公權力的肆意妄為。這是典型的“私法思維”。在現(xiàn)實中，這種做法并未實現(xiàn)其目的。根據民法學界通說，私法意義上的權利救濟制度是建立在請求權的基礎之上的，尤其是契約之債因發(fā)生給付障礙而受到侵害時，將產生損害賠償違約請求權。這就表明了私法權利救濟的前提是合同主體對合同的不履行或履行不完全，即合同一方存在違約行為。然而，在PPP合同中，政府一方因項目所涉及的產品或服務已不再被公眾需要、不適合發(fā)展的要求，或者繼續(xù)進行將對公共利益產生消極影響時，有權單方面決定變更或終止該項目[注]參見《PPP項目合同指南(試行)》第2章第18節(jié)。并不必然視為違約行為。社會方主體損害賠償請求權的前提將不復存在，社會方的權利保護處于不穩(wěn)定狀態(tài)。看似平等的合同主體也因“公共利益需要”而并不平等，這反而給政府肆意妄為的借口。相反，將PPP項目合同認定為行政合同，政府在作出單方解除合同等行為時因考慮到除需承擔物質賠償?shù)蓉敭a責任外，還需承擔行政責任反而會更加謹慎。

三、對“公私法性質兼有論”的反駁

針對私法合同性質論的不足，經濟法學者從不同角度詮釋了PPP合同應為公私法兼有合同。在主體方面，他們主張在PPP項目合同中，正是由于政府的“運動員”與“裁判者”雙重身份，也就自然形成了雙重法律關系：PPP項目合同不僅包含著政府與私人之間的買賣合同關系，還包含著雙方分別作為社會公共產品與服務的生產經營者、監(jiān)督管理者，而形成的管理與被管理的關系[注]湛中樂,劉書燃.PPP 協(xié)議中的公私法律關系及其制度抉擇[J].法治研究,2007,(4).。換言之，一方面，政府作為合同一方主體，與社會資本方平等地享有權利、承擔義務，雙方形成了民事法律關系，另一方面，是政府承擔著對項目合同訂立時的審批、履行過程中的監(jiān)督指導等行政職能，與社會資本方之間又形成了一層行政法律關系。正因此，經濟法學者們提出PPP是“公權力”和“私權利”相互配合、共同作用的結果，兼具公私法因素。將PPP合同視為公私法皆有合同不僅避免了“私法合同說”弱化PPP項目合同的公益屬性，而過分強調維護私益的缺陷。也能避免“公法合同說”忽視了對社會資本方的必要保護，容易導致民間資本投資熱情缺失的不足。換句話說，公私法兼有理論不僅能夠運用公法規(guī)范來防止社會資本對公共權益的“鎖定”，保證PPP項目的公益性。也能夠采用私法原則來維護政府與社會資本的契約自由，最大限度的預防行政權力對契約自由的過度干涉。這就能夠從公法干預與私法協(xié)作兩方面著手，消除政府追求的公益性和社會資本追求的盈利性的矛盾，最終達到公共利益和私人利益共同發(fā)展的效果。在制度方面，他們認為在PPP項目合同中政府方與社會方主體各自承擔不同的職責，其中作為公共部門的政府應視具體情況承擔經濟法上的財政補貼、稅收優(yōu)惠、金融支持、價格調控、土地資源保障等一系列職責[注]張守文.PPP的公共性及其經濟法解析[J].法學,2015,(11).，這些都離不開經濟法制度的建設。傳統(tǒng)的民商法或行政法不可能實現(xiàn)對相應行為的有效指導和規(guī)制，無法保障社會資本方的應有利益。因此，應將PPP項目合同認定為公私法性質兼有合同抑或經濟法合同，并且允許社會資本方自由選擇公法或私法任一最能保護自身權益的方式解決合同糾紛[注]湛中樂,劉書燃.PPP協(xié)議中的法律問題辨析[J].法學,2007,(3).。然而，這種理想國式的想法卻難以滿足我國的現(xiàn)實情況。

一是公私法兼有理論無適應我國現(xiàn)階段民事訴訟與行政訴訟相分離的司法實踐?！袄碚摰哪康脑谟谥笇嵺`”。尤其是作為法學理論更應該被司法實踐所檢驗。然而，公私法兼有理論將PPP項目合同中的行政性要素與契約性要素進行拆分，其中的行政性要素由公法規(guī)則調整，契約性要素由私法規(guī)則調整。具體來說，即當糾紛呈現(xiàn)出公法性質時，選擇行政糾紛解決機制，如行政申訴、行政復議、行政訴訟等；當糾紛呈現(xiàn)出私法性質時，則選擇民商事糾紛解決機制，如自主協(xié)商、民間調解、民商事仲裁和訴訟等。我國雖然不是傳統(tǒng)意義上的公私法分明國家，但是我國司法實踐將民商事訴訟與行政訴訟分離，所有爭議在進入司法程序之前就必須弄清楚爭議問題的性質，然后選擇民商事程序或是行政程序進行訴訟。但是，PPP項目合同本身就是一個長期性的、龐雜的、具有諸多不確定性的合同，每個PPP項目合同也都因PPP項目的千差萬別而具有不可復制性。如果每碰到一個爭議時，都必須對這個爭議進行定性后，再選擇相應的訴訟途徑，這就人為地割裂了PPP項目合同的整體性，將本屬于同一個PPP項目合同的問題切割分為幾個乃至數(shù)十個不同問題，這不僅浪費法院的司法資源也直接導致合同糾紛解決程序的無序與處理結果的沖突。不僅是訴訟，選擇其他糾紛解決途徑也是如此。必須將糾紛準確定性后，才能選擇適當?shù)慕鉀Q機制。如果沒有明確的標準，就會導致當事人以維護自身利益為出發(fā)點，主觀認定糾紛性質并選擇爭議解決機制，這樣不僅對項目主體間的糾紛解決沒有幫助，也會影響到整個項目的正常推進，爛尾工程形成的概率大大增加，從而對公共利益產生負面效應。因此，從實踐角度來看，公私法兼有理論看上去解決了PPP合同定性問題，但是它帶來了一系列司法實踐問題，不能對實踐進行有效指導。

二是公私法兼有理論難以為我國PPP統(tǒng)一立法提供有力支撐。2013年以來，我國加快了政府與社會資本合作相關法律規(guī)范、政策文件的制定。包括總體性的規(guī)范性文件以及PPP具體領域和地方政府融資平臺等政策規(guī)定在內，文件數(shù)量總計多達上百份。PPP項目合同的相關規(guī)范散見于各種規(guī)范性文件中，尚未形成統(tǒng)一規(guī)范體系，甚至一些規(guī)定也存在彼此矛盾的情況，例如，在財政部2014年、2015年分別出臺的兩個PPP指南文件中都明確指出，PPP項目合同爭議屬于民事爭議，應通過民事訴訟而非行政復議或訴訟解決[注]《政府和杜會資本合作棋式操作指南(試行)》第28條第3項規(guī)定：“在項目實施過程中，按照項目合同約定，項目實施機構、社會資本或項目公司可就發(fā)生爭議且無法協(xié)商達成一致的事項，依法申請仲裁或提起民事訴設。”參見《PPP項目合同指南(試行)》第20條規(guī)定：“爭議解決條款中一般以仲裁或者訴訟作為最終的爭議解決方式，并且通常會在最終爭議解決方式前設置其他的爭議解決機制．以期在無需仲裁或者訴訟的情況下快速解決爭議，或達成一個暫時具有約束力、但可在之后的仲裁或訴訟中重新審議的臨時解決辦法。爭議解決方式通常需要雙方根據項目的具體情況進行靈活選擇。如果項目需要各方的長期合作．應考慮對抗性更低．更利于維護各方關系的爭議解決方式。常見的爭議解決方式包括：(一)友好協(xié)商……(二)專家裁決……(三)仲裁……PPP項目合同爭議解決條款中．也可以選擇訴訟作為最終的爭議解決方式。需要特別注意的是，就PPP項目合同產生的合同爭議，應屬于平等的民事主體之間的爭議，應運用民事訴訟程序，而非行政復議、行政訴訟程序。這一點不應因政府方是PPP項目合同的一方簽約主體而有任何改變。”。國務院六部委在2015年4月聯(lián)合發(fā)布的“PPP基本法”中卻又規(guī)定了特許經營者可以陳述、申辯、提起行政復議或行政訴訟等權利[注]《基礎設施和公用事業(yè)特許經營管理辦法》第51條規(guī)定：“特許經營者認為行政機關作出的具體行政行為侵犯其合法權益的，有陳述、申辯的權利，并可以依法提起行政復議后者行政訴訟。”。發(fā)改委在其《特許經營法征求意見稿》中也采取了將爭議區(qū)分民事、行政性質而進而區(qū)別對待的模式[注]《基礎設施和公用事業(yè)特許經營法(征求意見稿)》第44條規(guī)定：“特許經營者與實施機關就特許經營協(xié)議發(fā)生爭議并難以協(xié)商達成一致的，可以依法提起民事訴訟或仲裁，特許經營者對行政管理部門就特許經營活動作出的具體行政行為不服的，可以依法提起行政復議或行政訴訟。”。由于各部門之間政策目標和利益傾向不同，為破除部門利益，李克強總理在聽取PPP模式推廣情況匯報時明確指出國務院法制辦一定要超越部門利益，在PPP領域進行統(tǒng)一立法，至此，PPP的統(tǒng)一立法已是各界共識?！岸嘣姆芍刃虿皇窍嗷o關的、立場不同的，而在調整人們關系這一點上，必須看做是一元的，具有統(tǒng)一意義的”[注]肖北庚.論法治進程中的中國政府采購立法模式變遷趨勢——從分散立法走向統(tǒng)一立法[J].湖南師范大學社會科學學報,2009,(3).。統(tǒng)一的PPP立法就意味著PPP法律體系是內部無矛盾的統(tǒng)一體或是“意義整體”[注][德]伯恩·魏德士.法理學[M].丁小春譯.北京：法律出版社，2003.330.，公私法兼有理論看似能各取所長，在應該由公法調控的領域運用公法理論，在應該適用私法調節(jié)的時候運用私法理論，似乎能彌補公法理論與私法理論各自的不足，但這也只是“法學家的美好向往”。一是公法理論與私法理論本身擁有不同的價值取向與法律原則，基于不同取向與法律原則而生成的理論在一定的程度是無法調和的；二是在PPP合同中，政府方的公益性目的與社會方的營利性目的必然或多或少的存在沖突，在處理這些沖突的時候，到底選擇何種價值取向、立法原則為準則的時候，公私法兼有理論稍顯力不從心。此外，中國語境中的PPP模式的核心目的在于改變公共產品提供方式，以實現(xiàn)國家治理現(xiàn)代化，在這個意義上的PPP法的價值取向與原則精神就應該服務于這一重大需求。而公私法兼有理論最大困境就在于難以平衡公益與私利的關系，難以在當前中國語境下PPP公益優(yōu)先的價值取向中找到私利存在的價值空間，也就難以在具體法條構建中把握兩者的平衡。

四、行政監(jiān)管：PPP合同性質判定的核心因素

PPP模式作為提升國家治理能力的手段究其本質是一種新型合作伙伴關系，是一種公共行政與公共物品供給方式之創(chuàng)新[注]肖北庚,周斌.PPP模式行政監(jiān)管權之生成邏輯及配置[J].財經理論與實踐,2017,(1).。它改變了過去由政府直接提供公共產品的模式，這在一定程度上對政府職能及功能定位都提出了新的要求。

人們已經普遍認同，一個有效的政府不僅僅要防止權力的濫用，而且要積極地維護法律秩序，借以充分保障人民的社會和經濟條件。“現(xiàn)代政體必須不止是限制權力的政體，它還必須能有效地利用權力，制定政策、提高公民福利”。福利國家已經成為當前社會發(fā)展的普遍存在，“最好的政府只是守夜人”的國家觀已經逐步落伍。在財稅法治逐漸深入人心的今天，政府已經被視為我們用個人權利建立起來并用以維護這些權利的產物[注]劉麗.稅權的憲法控制[J].北京：法律出版社，2006.98.。政府是稅收的使用者，理應為公民提供更好的公共產品。然而，傳統(tǒng)的由政府直接提供公共產品的模式往往伴隨著效率低下、成本畸高等諸多問題，PPP模式的適用能夠有效解決上述問題而被廣泛運用。即便如此，我們也要注意到，PPP模式的創(chuàng)新只是改變了公共產品的供應方式：從全部由政府部門提供轉變?yōu)檎胶蜕鐣焦餐峁?。政府方從公共產品的供應商轉變?yōu)楣┙o規(guī)則制定者的變化并沒有減少政府應為人民提供更好地服務的天然使命，相反為之提出了更高的要求?？傊?，政府作為公眾利益的代表者和代言人的身份沒有轉變、政府應當盡可能的實現(xiàn)公共福祉的責任沒有轉變、政府為保障公共利益而自然產生的權力沒有轉變。

正確認識了政府方在PPP合同中的地位及其任務就能幫助我們更好地認識到在PPP合同中行政監(jiān)管以及行政監(jiān)管權之必然存在。換言之，在清楚政府始終是公共利益代表者的這一身份后，就不難理解政府有權力也有義務通過采取一系列措施代表公眾進行國家建設和社會治理，為公眾創(chuàng)造良好的物質、文化、生活條件。而保證社會公共利益的其中一項重要措施便是“行政監(jiān)管”。正如前文所述，在PPP合同中，政府方的公益性目的與社會方的營利性目的必然或多或少的存在沖突，社會方之所以愿意與政府方合作代政府提供公共服務的根本原因就在于在合作過程的有利可圖?！吧倘硕际窍Ｍ孀畲蠡?。在這種激烈沖突下，政府方應該堅守公益的底線，防止私權利對公共利益的鎖定，當社會方“無視經營協(xié)議、畸形追逐利潤，以及其他侵害公共利益之情形，國家不得置若罔聞，應該視情況給予監(jiān)管，甚至予以接管”[注]周佑勇.特許經營權利的生成邏輯與法治邊界[J].法學評論,2016,(6).。也就是在PPP項目合同履行過程中，政府有權為了維護公共利益而對社會資本方的行為進行監(jiān)督，甚至在出現(xiàn)不利于公共利益的客觀情形出現(xiàn)時，行使單方變更或解除項目合同的優(yōu)益權。同時，行政監(jiān)管不僅僅消極預防私權對公共利益的侵害，更要積極作為，促進PPP項目的發(fā)展。這就要求政府方整合所有資源、動用所有的措施以更好地進行公共基礎設施的建設和提供更好公共服務，利用盡可能少的成本來換取對公共利益最優(yōu)的社會資源，以達到合理、有效利用納稅人財產的目的?？梢哉f，行政監(jiān)管存在于PPP合同項目的各個階段,對PPP項目合同履行進行必要的監(jiān)管更是政府部門不可推卸的責任與義務。

正是因為行政監(jiān)管的存在，在合同履行的實踐中，政府方與社會方的地位就必然不平等，適用民商法調整的前提也就不復存在。而行政監(jiān)管實為行政行為的本質內容，將PPP項目合同定性為行政合同并通過行政法手段進行調整最合適不過。行政法學之根本任務就在于控制與規(guī)范行政行為，通過各種手段來保障行政管理的順利有效的進行，并防止公民權利的濫用而對公共利益的侵害。在面對PPP項目合同中的行政監(jiān)管這一行政行為時，行政法學理應承擔起其本就應當承擔的責任。之所以民商法學者拒絕承認行政法學在規(guī)范PPP項目合同的重要作用的重要原因就是擔憂政府權力本身具有自我膨脹性，不賦予私主體與公主體平等的法律地位，政府權力就難以控制，政府不遵守契約而造成私主體權益受損就難以得到賠償。民商法學者對政府權力有種天然的不信任并認為了政府權力必然膨脹，并且，他們對行政法是否能夠承擔起控制政府權力重責的表示懷疑。在這種思維的作用下，他們自然就排斥運用行政法的手段來解決PPP項目合同問題，企圖依靠私法的力量來規(guī)制PPP項目合同。但是，現(xiàn)實情況是，正是因為PPP合同必然包括公共利益與私人利益，故我們不能按照“公私兼有理論”所期望的“凱撒的歸凱撒，上帝的歸上帝”來簡單分類進行法律適用，只能將PPP項目合同作為一個整體進行規(guī)制。通過私法手段來規(guī)制的最大問題就在于無法通過民商事規(guī)范來調整其中的代表著公共利益的行政性因素。相反，若將PPP合同納入到行政法律規(guī)范進行處理，行政法律規(guī)范則有條件將其一并解決，這將大大的提升PPP項目合同的法律規(guī)制效率。更為有效的是，通過行政法律規(guī)范處理PPP項目合同能夠給行政機關帶上“緊箍咒”：一旦出現(xiàn)因政府方自身過失而需承擔責任的情況時，這種責任不僅僅是民事意義上的賠償責任，也是對行政官員進行嚴厲處分的行政責任，從這個意義上而言，政府方處理PPP合同就將更為慎重與謹慎。

五、發(fā)展中的行政法為規(guī)范PPP項目合同提供可能

行政法學與行政法律體系化建設落后于民商法學與民事法律體系化建設已是學界的共識，但是我們也不能不注意到行政法學與行政法飛速發(fā)展：具有中國特色的行政軟法理論、不斷完善的行政訴訟法律體系從PPP項目合同目的、內容、糾紛解決等方面為承擔起規(guī)范PPP合同的重大責任提供了重要支持。

軟法理論的興起契合我國PPP模式發(fā)展需要。PPP模式并沒有改變政府應承擔的努力為公民提供更好公共產品的責任，只是優(yōu)化了供應方式，在制定過程中通常注重對社會多元主體利益訴求并鼓勵公眾參與，從而讓更多社會方主體能夠參與到公共產品的供應體系中。但就在這種合作關系的不斷深化的過程中，PPP模式突破了傳統(tǒng)國家管理模式下命令-強制的管理方式，改變了傳統(tǒng)行政法對行政行為的一元、強制、專斷等局面，政府不再是公共產品的唯一供應來源。在面對以多元、協(xié)商、公眾參與等為特點的國家治理能力現(xiàn)代化，傳統(tǒng)行政法學難以做出有效回應，而軟法理論恰好能夠有效回應上述問題，為解決PPP項目合同性質等問題提供了強有力的理論支持。軟法理論由我國著名行政法家羅豪才先生與姜明安先生大力推動，在兩位先生的努力耕耘下，形成了一系列行政軟法理論，有效解釋中國的法律制度和法治現(xiàn)狀，緩解中國制度與源自西方的法治理念之間的緊張關系[注]羅豪才,周強.軟法研究的多維思考[J].中國法學,2013,(5).，并打破了民商法學者對待行政法“平面的、硬度固定、缺乏靈活性”的固有觀念，樹立了行政法其實也可以通過靈活執(zhí)法、倡導性的內容、合作性的方式規(guī)范行政當事人與行政行為的觀念。這是行政法理論的重大創(chuàng)新，其主要貢獻就在于能在公共領域中發(fā)揮平衡公益與私益、監(jiān)督和制約公權力、激發(fā)社會主體參與公共事務熱情的作用，達到資源整合、政治民主化效果，從而填補了國家從“管理模式”到“治理模式”轉型進程中的法律空白，尤其為契約型行政行為興起留下了理論空間，也為通過行政法來治理PPP合同提供了途徑。

行政訴訟法的新發(fā)展為解決PPP項目合同爭端提供了可能。我國行政訴訟法實踐遠遠滯后于民事訴訟法，甚至在很大一段時間內沒有獨立的行政訴訟制度[注]1982年《中華人民共和國民事訴訟法(試行)》第3條第2款規(guī)定：“法律規(guī)定由人民法院審理的行政案件，適用本法規(guī)定?！?。直到1989年，《行政訴訟法》正式出臺，獨立的行政訴訟制度才得以確立。隨著行政法研究的不斷深入，近年來對《行政訴訟法》的修改與相關司法解釋的出臺滿足了PPP項目合同糾紛解決的需要。一是PPP項合同可以被納入到行政訴訟的受案范圍。2014年修改的《行政訴訟法》將政府特許經營協(xié)議、土地房屋征收補償協(xié)議納入行政訴訟的受案范圍，2015年的司法解釋對行政協(xié)議的概念進行了界定，2018年最新通過的司法解釋第六十八條也明確將“請求解決行政協(xié)議爭議”列入“具體的訴訟請求”。也就是只要是被定性為行政協(xié)議的合同都可以通過行政訴訟法解決爭端。就PPP的現(xiàn)階段的訴訟實踐而言，因為作為整體語境而存在的PPP出現(xiàn)時間較晚，所以通過行政訴訟來解決PPP爭議的案件也并不多[注]根據中國裁判文書網搜索，以PPP為主題的行政案由為22件，民事案由為171件，民事案由中絕大部分是BOT爭議。，但近年來，行政案由呈現(xiàn)增多趨勢。最高法在《關于進一步加強金融審判工作的若干意見》中一定程度上也認可行政權力在PPP項目中的存在而允許通過行政訴訟來規(guī)范PPP項目合同[注]《關于進一步加強金融審判工作的若干意見》第22條規(guī)定：“依法認定政府違法提供擔保的法律責任，規(guī)范政府行為。依法認定地方政府利用平臺公司融資、政府和社會資本合作(PPP)、投資基金、購買服務等方式變相舉債作出的行政行為或者簽訂的行政協(xié)議的性質、效力和責任，明確裁判規(guī)則，劃出責任邊界，有效防范地方政府債務風險的集聚。”。二是跨行政區(qū)劃的法院的設立為規(guī)范PPP項目合同提供了強有力的支持。對于部分學者所擔心的，行政訴訟只能在行政機關所在地提起，如果將PPP項目合同認定為行政合同，就可能有損裁判公正性并且不利于對社會資本方的保護。同時PPP項目合同復雜，技術性強，行政法庭不一定有足夠的能力審理好此類案件。這種擔心在司法改革前的確不是杞人憂天。根據《最高人民法院關于全面深化人民法院改革的意見》，原鐵路法院成為跨行政區(qū)劃法院[注]《最高人民法院關于全面深化人民法院改革的意見》第3章第1節(jié)第2條規(guī)定：“……將鐵路運輸法院改造為跨行政區(qū)劃法院，主要審理跨行政區(qū)劃案件、重大行政案件、環(huán)境資源保護、企業(yè)破產、食品藥品安全等易受地方因素影響的案件、跨行政區(qū)劃人民檢察院提起公訴的案件和原鐵路運輸法院受理的刑事、民事案件?！保@不僅僅解決了同地訴訟的困境，能夠最大程度地避免行政機關對法院審判的干預，也吸收了原鐵路法院的民事審判、行政審判等力量，審判能力必將大幅度增強，這為處理PPP項目合同爭端提供了條件支持。三是2018年最高人民法院關于適用《中華人民共和國行政訴訟法》的解釋為一并解決PPP項目合同的民事因素預留了足夠的空間。根據該解釋第一百三十八條之規(guī)定，人民法院決定在行政訴訟中一并審理相關民事爭議，或者案件當事人一致同意相關民事爭議在行政訴訟中一并解決，人民法院準許的，由受理行政案件的人民法院管轄。這為在行政案件中一并解決民事案件構建了法律依據，這也進一步為解決PPP項目合同的民事因素預留了足夠的空間。

隨著行政法治建設的快速發(fā)展和行政法立法工作的不斷推進，行政法律規(guī)范已經逐漸擺脫對民事法律規(guī)范的依賴。行政主體的行政權力也并非一定要通過民商事法律規(guī)范才能加以制約，行政法學也有能力也將必然承擔起這一重任。作為構成行政法體系的行政組織法、行為法、救濟法等行政法律規(guī)范和文件相繼出臺、修改，行政法體系的框架已基本搭建起來，并且逐步向構建“公共行政”與“保護公民利益”雙軌并行的行政法體系發(fā)展[注]余安.我國行政法體系改革的基本問題[J].國家檢察官學院學報,2012,(4).。通過行政規(guī)范來規(guī)制PPP項目合同并不是天方夜譚，可能效果比其他法律規(guī)范更好。雖然行政法例如單行法、部門法還存在缺位現(xiàn)象，但現(xiàn)在的行政法律規(guī)范有能力對行政領域的事務、行為進行自我監(jiān)督、自我約束，可以較為有效的“將行政權力關在行政法律制度的籠子里”，保護行政相對人的合法權益。在全面依法治國和法治政府建設的大背景下，行政法體系也將進一步完善，行政法治的穩(wěn)步推進為PPP項目合同的監(jiān)管以及合同中社會資本方利益的保護提供了良好的法律環(huán)境和制度保障。

六、結語

PPP項目合同是PPP項目開展的基礎性文件，影響著項目其他一系列合同的簽訂和履行乃至整個PPP項目的開展。在PPP模式日益普遍的發(fā)展趨勢下，準確把握PPP項目合同的性質具有著不可小覷的作用。本文通過闡述將PPP項目合同認定為私法合同不符合PPP項目合同訂立的初衷和根本目標，認定為公私法性質兼有合同無法滿足我國的立法和實踐要求，進而就PPP項目合同的價值、行政性因素進行考量，結合日漸完善的行政法學最終得出結論：PPP項目合同為行政合同。隨著行政法學研究以及行政法體系構建的日趨完備，行政法將在調整PPP項目合同法律關系、推動PPP模式繁榮發(fā)展中發(fā)揮越來越顯著的積極作用。