趙飛龍

(西南政法大學(xué)法學(xué)院,重慶 401120)

作為訴訟證明中實踐理性的典型代表，法律在一定程度上借助推定巧妙地平衡了法治理想與司法實踐之間的距離[注]李富成.刑事推定研究[M].北京:中國人民公安大學(xué)出版社,2008.34.，這也就意味著推定是立法者與司法者對法治理想和司法實踐雙向妥協(xié)的產(chǎn)物。自產(chǎn)生之日起，推定便在法律領(lǐng)域處于十分重要的地位。雖然推定無法直接提高人類認(rèn)識案件事實的能力，但作為認(rèn)定案件事實的方法之一，在信息不完全的情況之下，緩解了證據(jù)證明無法直接發(fā)揮作用所帶來的緊張[注]褚福民.證明困難解決體系視野下的刑事推定[J].政法論壇,2011,(6):51-56.，保障著司法活動的平穩(wěn)推進(jìn)[注]Edna Ullman-Margalit, On Presumption. Journal of Philosophy, 1983(80):143-163.。

推定以變更證明對象的方式緩和了司法活動中證明能力與證明需求之間的緊張關(guān)系，在證明目標(biāo)不變的情況下，將證明可能性的風(fēng)險轉(zhuǎn)化為恒常匯合規(guī)則可靠性的風(fēng)險。這種轉(zhuǎn)化是證立假定事實的縱向延伸，以“證明對象向前遷移，似真力向后轉(zhuǎn)移”的方式保持了證明體系的完整性，此即推定的實踐特性所在。作為一種非常態(tài)的事實認(rèn)定方式[注]竇璐.刑事推定辯證[J].政治與法律,2017,(11):109.，正是這種特性使得推定在訴訟證明中雖然適用范圍有限，但卻是必不可少組成部分，其適用已然成為當(dāng)代刑事司法的突出特征之一[注]勞東燕.認(rèn)真對待刑事推定[J].法學(xué)研究,2007,(2):21-37.。與司法實踐中推定的廣泛應(yīng)用不同，在理論探討過程當(dāng)中，學(xué)者們卻不堪其擾，甚至對其概念及內(nèi)涵的厘定仍然存在頗多分歧，進(jìn)而使得建立在此基礎(chǔ)之上的其它研究始終根基不穩(wěn)。學(xué)者們在徘徊于概念本身的界定時，往往借助于復(fù)雜的文義分析，卻鮮有結(jié)合其邏輯本質(zhì)就此展開討論的。推定的內(nèi)容可以千變?nèi)f化，但其作為法律論證的邏輯本質(zhì)卻相對穩(wěn)定。借此不僅可以避免迷失于復(fù)雜的文義分析當(dāng)中，也可以更準(zhǔn)確地反映其特點及屬性。對推定的討論并非僅僅局限于其本身，同時也要與證明責(zé)任的分配、證明標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定等內(nèi)容一起展開討論，此時其邏輯本質(zhì)便為這些討論提供了一個更加合理有效的工具。

萊姆法官將推定喻為飛翔在晨曦暮靄中的蝙蝠，雖然在事實的陽光下會迅速消失，但正是這些晨曦暮靄使得學(xué)者對推定的研究如霧里探花。筆者認(rèn)為，此霧靄產(chǎn)生的根源正是推定研究中對其邏輯本質(zhì)的研究有限，為此，本文將以推定的邏輯本質(zhì)為起點，對訴訟證明中的推定進(jìn)行討論。

一、推定的邏輯本質(zhì)

推定活躍于每個理性活動領(lǐng)域，作為未知信息的實踐來源[注]即跨越實際獲得的信息而提出主張，并在沒有得到有效反駁的情況下默認(rèn)該主張為真。參見[美]尼古拉·雷舍爾.推定和臨時性認(rèn)知實踐[M].王進(jìn)喜譯.北京:中國法制出版社,2013.25.，并服務(wù)于后續(xù)的相關(guān)活動。在學(xué)界，人們對推定的概念存在多種界定[注]王學(xué)棉教授從六個不同的角度對現(xiàn)有的推定概念進(jìn)行了較為全面的概括：第一，從事實之間的關(guān)系角度來定義，即認(rèn)為推定是描述某一事實或若干事實與另一事實或若干事實之間的關(guān)系。第二，從推定與證明責(zé)任的關(guān)系來定義，認(rèn)為推定是法官用以決定訴訟中證明責(zé)任之歸屬的裝置。第三，從事實認(rèn)定角度來定義，認(rèn)為推定是指法律對某種事實所作的，但允許當(dāng)事人舉證否認(rèn)的一種認(rèn)定。第四，從動態(tài)方面定義，即認(rèn)為推定就是由甲事實的存在，推演出乙事實存在的訴訟活動。第五，從證據(jù)法則的角度來定義，認(rèn)為推定就是一種運用證據(jù)來認(rèn)定事實的法則。第六，從證明方法的角度來定義，即認(rèn)為推定就是一種證明方法。參見王學(xué)棉.論推定的邏輯學(xué)基礎(chǔ)——兼論推定與擬制的關(guān)系[J].政法論壇(中國政法大學(xué)學(xué)報)，2004,(1).，但也達(dá)成了一定的共識，即“推定是一個標(biāo)準(zhǔn)化的司法實踐，據(jù)此對某些事實在有關(guān)其證明其它事實的效果方面作一致的處理?！盵注][美]約翰·W·斯特龍.麥考密克論證據(jù)[M].湯維建等譯.北京:中國政法大學(xué)出版社,2003.660.亦即，推定在嚴(yán)格意義上是對尚未證實之事的預(yù)計。在司法實踐中，這種預(yù)計是基于對某一事實或若干事實與另一特定事實或若干特定事實之間的蓋然性聯(lián)系，即當(dāng)前者存在時，后者存在的可能性要大于不存在的可能性[注]王雄飛.論事實推定與法律推定[J].河北法學(xué),2008,(6):181-187.。在沒有得到有效反駁的情況下，對該特定事實進(jìn)行認(rèn)定的一種“猜測性”活動。借此，法官不僅節(jié)省了時間[注]王桂芳.證據(jù)法精要[M].北京:法律出版社,2015.449.，同時也維護(hù)了對那些依證據(jù)直接進(jìn)行證明存在固有困難的事實進(jìn)行認(rèn)定時的基本理性。

可以看出，一個完整的推定主要由兩部分內(nèi)容組成：其一是猜測性的依據(jù)，即被先驗承認(rèn)的那種蓋然性聯(lián)系，這也是推定進(jìn)行的根基所在；其二則是在前者基礎(chǔ)之上所展開的司法認(rèn)知活動。這正如自動售貨機(jī)一般，前者如售貨機(jī)所內(nèi)設(shè)的程式，簡化之后即為：投幣→出貨，后者則是通過投幣來獲取貨物這一活動。沒有前者，無法完成這一活動，沒有后者則前者的存在也就失去了其應(yīng)有的意義。同樣，在獲取貨物時，該活動也需要接受“反駁”，即購買者投入的是否為假幣、殘幣，其購買的商品是否有貨，程序是否正常等。其原因在于最終的“貨物”是我們在缺少相反證據(jù)的情況下，視之為當(dāng)然之物[注]Nicholas Resher, Presumption and the Practices of Tentative Cognition. Cambridge: Cambridge University Press, 2006.5.，而非經(jīng)證實的確證之事。這也是推定潛在的可辯駁性的一種體現(xiàn)，被視為推定得以成立的必要條件之一。據(jù)此，在討論推定的邏輯本質(zhì)時，筆者將從推定的依據(jù)和活動兩個方面進(jìn)行。

(一)推定依據(jù)的邏輯本質(zhì)

在當(dāng)前對推定的討論中，一般將推定按其性質(zhì)分為事實推定和法律推定兩類。其唯一的分別在于基礎(chǔ)事實與假定事實之間的蓋然性聯(lián)系是否存在明確的法律規(guī)定[注]何家弘.從自然推定到人造推定——關(guān)于推定范疇的反思[J].法學(xué)研究,2008,(6):110-125.。但這種區(qū)分也受到了一些學(xué)者的質(zhì)疑，他們指出這種區(qū)分沒有任何實際意義，事實上只存在一種推定，即法律推定[注]有學(xué)者在解釋推定時，直接用“法律推定”一詞，二者交替使用，并未作出區(qū)分，也未提及“事實推定”一詞。See Aquino, Tracy, Essential Evidence, Lodon: Cavendish Publishing Limited, 2000.11. 威格莫爾教授則明確地指出“法律推定與事實推定的區(qū)別僅僅是借用已被誤用的大陸法詞語。實際上只有一種推定，而‘事實推定’一詞應(yīng)當(dāng)作為誤用和引起混亂的東西予以廢除?！盨ee Wigmore, Evidence, Chadbourm Rev, 1981.2491.。對此有學(xué)者指出“推定則是推測和想象，一般并不特別關(guān)注基礎(chǔ)事實與推定事實之間是否具有相關(guān)性和邏輯性，而是基于某些社會政策而創(chuàng)設(shè)一種法律關(guān)系。”[注]張保生.推定是證明過程的中斷[J].法學(xué)研究,2009,(5):175-194.這種觀點似有將法律關(guān)系與邏輯關(guān)系二元分離之意。但問題在于推定所依據(jù)的是“基礎(chǔ)事實與假定事實之間的常態(tài)聯(lián)系”[注]何家弘.證據(jù)的語言——法學(xué)新思維語錄[M].北京:中國人民公安大學(xué)出版社,2009.111.，這種常態(tài)聯(lián)系是人們根據(jù)其一般生活經(jīng)驗歸納得出的，必然是符合邏輯的。固然它服務(wù)于一定的價值取向或社會政策，但其必然反映著一定的邏輯關(guān)系，以這兩項事實之間一般邏輯關(guān)系為基礎(chǔ)[注]Barry P. Hogan, Criminal Law—Presumptions and Burden of Proof—Permissive Presumption of Possession Meeting Subjective More-Likely-Than-Not Standard Deemed Constitutional[J]. N.D. L. Rev. 1980(56):423.，沒有邏輯關(guān)系的兩項事實之間不會通過法律確立特定的關(guān)系。

這種關(guān)系被稱為名詞性質(zhì)的推定，即“兩個事物或兩類事物之間的具體邏輯聯(lián)系”。王學(xué)棉教授將之視為一種結(jié)果，是最終所確立的。如前所述，這種聯(lián)系是司法人員進(jìn)行推定的依據(jù)，因此它并非推定最終的結(jié)果，而是其前提。在推定進(jìn)行之前便先驗地存在，為人們所承認(rèn)。從邏輯學(xué)的角度來看，有學(xué)者將其刻畫為A～>B或A～>┐B，它們分別讀作“如無例外，如果A存在，那么B存在?！盵注]張繼成.推定適用的邏輯基礎(chǔ)及其條件[J].華東理工大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版),1999,(4):54-58.還有學(xué)者將之刻畫為，如果A→B與A同時為真，那么B一定為真[注]王學(xué)棉.論推定的邏輯學(xué)基礎(chǔ)——兼論推定與擬制的關(guān)系[J].政法論壇(中國政法大學(xué)學(xué)報),2004,(1):165-172.。相較而言，二者都以蘊(yùn)含命題的形式來刻畫這種聯(lián)系，兩者保持了對這種聯(lián)系偶然性的警惕，這種聯(lián)系是我們基于“未知空間和時間內(nèi)的自然法則的運作與已知空間和時間內(nèi)的自然法則的運作相同”這一假設(shè)所得出的，它完成了空間和時間的雙重跳躍，即從個別事例中引申出普遍性的結(jié)論，并且從已觀察到的事實引申到未觀察到的事實。這種總結(jié)本質(zhì)上是一種在尚未出現(xiàn)反例的情況下所進(jìn)行的一種預(yù)設(shè)。這也是推定具有可辯駁性的原因之一。而在認(rèn)識論的意義上，則是關(guān)于基礎(chǔ)事實和推定事實之間關(guān)系是否具有必然的引起和被引起的關(guān)系，這種關(guān)系是建立在以往的經(jīng)驗基礎(chǔ)之上的，它的預(yù)設(shè)已然超出了“當(dāng)下的經(jīng)驗”，過渡到了完全經(jīng)驗的層面[注]鐵省林.休謨問題及其效應(yīng)[J].文史哲,2004,(5):134-141.。因此，這種充分條件的近似性是需要引起我們注意的。

與一般的常態(tài)聯(lián)系不同，在刑事司法實踐當(dāng)中，基礎(chǔ)事實并不是當(dāng)然成立的，它本身也是需要通過證明才能加以認(rèn)定。而由于基礎(chǔ)事實發(fā)生于過去某個時刻t，所以這一客觀事實是不可能完全為人們所認(rèn)識的，因此無論在哪個國家的證據(jù)法中所規(guī)定的證明標(biāo)準(zhǔn)都是存在可能性的標(biāo)準(zhǔn)。換言之，基礎(chǔ)事實的成立與否并不適用邏輯學(xué)中一般使用的符合論標(biāo)準(zhǔn)，即簡單命題的內(nèi)容是否完全描繪了客觀事實,證據(jù)法對此提出了特殊的要求。因此，在完整刻畫其邏輯形式時，應(yīng)當(dāng)將“可能”這一模態(tài)算子及時間算子“t”納入考慮范圍?；诖?，筆者認(rèn)為這種常態(tài)聯(lián)系的邏輯形式應(yīng)當(dāng)刻畫為：◇(?t)p(t)→q，其中t表示過去的某個時刻，(?t)p(t)表示在過去的某個時刻t曾經(jīng)發(fā)生了事件p，而◇則表示在過去的某個時刻t，事件p的發(fā)生是可能的，在訴訟證明過程中，這種可能性的大小是由證據(jù)所決定的[注]雖然普萊亞等學(xué)者根據(jù)時間的限量命題來定義模態(tài)命題，他們認(rèn)為所謂必然就是時間的全程，所謂可能就是時間的存在。換言之，就是認(rèn)為◇p≡(?t)p(t)，但是這種觀點將模態(tài)和時間簡單的混同了。例如：“羅馬可能下雨”與“羅馬在過去某個時間t曾經(jīng)下過雨”兩個命題所表達(dá)的意思是完全不同的，所以本文在抽象推定的邏輯形式時，并未從接受這種觀點，簡單的用◇p來代替(?t)p(t)。參見[日]杉原丈夫.時間邏輯[M].瞿麥生譯.石家莊：河北人民出版社,1988.70.。

需要說明的是，“沒有受到反駁”是推定成立的必要條件之一，但卻是在推定活動中對這種關(guān)系發(fā)起的挑戰(zhàn)，因此在刻畫此依據(jù)的邏輯形式時，筆者并未將“如果不存在反例”納入考量范圍，而會在后文中對此加以論述。此外，之所以使用簡單命題q來表示假定命題，是因為在假定這種邏輯關(guān)系成立的前提之下，如果◇(?t)p(t)依法得到證明，就直接認(rèn)定其成立。因此，雖然假定事實q也發(fā)生在過去的某個時間點，但這對其成立并不產(chǎn)生實質(zhì)的影響，所以為了形式的簡化并沒有加入這兩種算子。

由此可以看出，由于對假定事實q存在與否的證明存在固有的困難，為了司法活動的順利推進(jìn)，便依據(jù)事實p與事實q之間的常態(tài)聯(lián)系，運用理性經(jīng)濟(jì)的手段為事實q的成立找了一個臨時性的替代物，即事實p。換言之，為證明事實q成立，便臨時通過對事實p的證明來估計或預(yù)計事實q成立[注]黃澤敏.案件事實的歸屬論證[J].法學(xué)研究,2017,(5):88.。這也就意味著，在證明目標(biāo)不變的情況下，證明對象由事實q轉(zhuǎn)變?yōu)槭聦峱。

(二)推定活動的邏輯本質(zhì)

在刑事證明過程中，推定是一類“將本來無法證實的事物視為當(dāng)然”[注]Nicholas Resher, Presumption and the Practices of Tentative Cognition. Cambridge: Cambridge University Press, 2006.10.的特殊證明活動。許多學(xué)者都將推定活動的邏輯本質(zhì)視為一種推理活動，例如，張保生教授認(rèn)為推定屬于推理的子概念[注]張保生.推定是證明過程的中斷[J].法學(xué)研究,2009,(5):175-194.，何家弘教授則將推理視為推定的基礎(chǔ)[注]何家弘.短缺證據(jù)與模糊事實[M].北京:法律出版社,2012.146.。在討論二者之間的關(guān)系時，學(xué)者使用了復(fù)雜的文義分析，但卻并未得出令人滿意的結(jié)果。筆者認(rèn)為推定和推理并不是同一事物，雖然同是證明活動，但二者之間卻存在著天然的區(qū)別。

“推理是一個命題序列，它是由一個或一些一致命題推出新命題的句群?！盵注]魏鳳琴.邏輯學(xué)[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2011.36.它包含了演繹推理和歸納推理兩種，由前述學(xué)者們所刻畫的邏輯形式可以看出，他們認(rèn)為推定是一個演繹推理中蘊(yùn)涵命題的肯定前件式。根據(jù)蘊(yùn)涵命題的邏輯性質(zhì)，如果前提事實p為成立，則可以直接認(rèn)定假定事實q成立，這沒有問題；如果前提事實p為不成立，則并不能確定假定事實q成立與否。但在適用推定的過程中，如果◇(?t)p(t)不能得到證明，就不能認(rèn)定假定事實q的成立。這顯然與蘊(yùn)含命題的邏輯性質(zhì)是不相符的。

由前述可知，推定的適用是為了滿足司法人員想要使假定事實q成立，從而將目光轉(zhuǎn)向基礎(chǔ)事實p的證明。這在推論結(jié)構(gòu)上滿足了實踐推理兩個結(jié)構(gòu)特征：第一，假定主體有一個陳述的目標(biāo)；第二，主體能夠執(zhí)行并完成目標(biāo)的行為[注][加]道格拉斯·沃爾頓.法律論證與證據(jù)[M].梁慶寅,熊明輝等譯.北京:中國政法大學(xué)出版社,2010.58.。在推定過程當(dāng)中，假定事實q便是主體的目標(biāo)，其證立可以由司法人員經(jīng)基礎(chǔ)事實p的證立來完成，這種成立可能性由前提事實p向假定事實q的轉(zhuǎn)移與其潛在的可辯駁性都是實踐推理的特點。實踐推理雖然名為推理，但卻是法律論證的一般形式之一，所以推定活動的邏輯本質(zhì)是一種論證活動而非推理[注]Alexander M. Burrill, Treatise on the Nature, Principles and Rules of Circumstantial Evidence. Especially That of the Presumptive Kind, in Criminal Cases, London: Forgotten Books, 1868.38.。實踐推理的推論結(jié)構(gòu)為：

(PInf.)q是目標(biāo)。

要使q成立，則需要使p成立。

因此，需使p成立。

其中“需要”意指在司法實踐當(dāng)中“應(yīng)該”。這是實踐推理的標(biāo)準(zhǔn)結(jié)構(gòu)，也是論證過程中最宏觀的推論結(jié)構(gòu)。其中并沒有將實踐推理的可辯駁性體現(xiàn)出來。有學(xué)者在論述刑事推定的構(gòu)造時，將其基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)刻畫如圖1[注]郭晶.刑事推定的構(gòu)造與“應(yīng)當(dāng)知道”的認(rèn)定——以推定之邏輯構(gòu)造為基礎(chǔ)[J].中國刑事法雜志,2012,(8):70-77.:

圖1

可以看出這種刻畫，是以推定的適用主體為基本要素進(jìn)行展開的。這種宏觀的刻畫僅僅能夠表明不同主體在推定適用過程中，其證明活動所需達(dá)到的證明標(biāo)準(zhǔn)為何，但這種刻畫卻并非論證的邏輯結(jié)構(gòu)。筆者認(rèn)為，最符合推定的論證結(jié)構(gòu)應(yīng)當(dāng)是圖爾敏論證模式，如圖2：

圖2

上圖中，C表示主張即假定事實q；G表示該主張?zhí)岢龅母鶕?jù)，即基礎(chǔ)事實p；W表示由G得出C所遵循的正當(dāng)理由，即前述◇(?t)p(t)→q；B表示對于正當(dāng)理由的保證，即◇(?t)p(t)→q這組關(guān)系的成立；R表示破壞根據(jù)支持主張的反證，即對假定事實q的反證；M表示限定詞即由根據(jù)得出主張的推論強(qiáng)度，這些限定詞包括通常、可能、必然、絕對等模態(tài)量詞，在適用推定的過程當(dāng)中，這一部分的存在僅具有象征意義，并非具有絕對性的全稱命題。

圖爾敏論證模式的特點便是在論證過程當(dāng)中，考慮到了可能遇到的反駁。其中主要包括三個方面，首先，由前述可知，◇(?t)p(t)→q這一命題本身不具有必然性，但卻是推定的根基所在，因此要進(jìn)行推定，要接受挑戰(zhàn)的首先是這組關(guān)系，B在這里便扮演了支持其成立的角色。其次，這一論證的目標(biāo)是證明C成立，那么要反駁這一論證，最直接的辦法便是證明C不成立[注]Aquino, Tracy, Essential Evidence.London:Cavendish Publishing Limited, 2000.12.，推定的直接目的一經(jīng)消解，那么其存在也就失去了意義。最后，嚴(yán)格意義上來說，在推定過程中，在上述兩次反駁都無功而返之后，G作為C的近似充分條件，便需要接受挑戰(zhàn)，其內(nèi)容為◇(?t)p(t)中的◇是否得到了滿足。

以巨額財產(chǎn)來源不明為例，其論證結(jié)構(gòu)應(yīng)當(dāng)如圖3：

圖3

其中，實線表示推定活動的展開，虛線A表示推定過程中似真力由證明對象向證明目標(biāo)的轉(zhuǎn)移，而虛線B則表示為實現(xiàn)證明目標(biāo)，證明對象的前向遷移。有學(xué)者指出圖爾敏模式忽視了控方論證和被告方論證的分析與評價[注]熊明輝.訴訟論證——訴訟博弈的邏輯分析[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2010.129.，但論證過程本身就是一個互動的動態(tài)過程，控方發(fā)起推定，而應(yīng)方則從前述三個方面進(jìn)行反駁，此時控方則需要消除被告方所表達(dá)的懷疑[注]當(dāng)然控方在發(fā)起推定之前也會從這三個方面來審查自己所發(fā)起的推定，但這并不影響被告方對于推定的審查與反駁，只有經(jīng)過有效的反駁，推定方才成立。當(dāng)然，從這三個方面發(fā)起的質(zhì)疑活動并不總是同時出現(xiàn)。See Douglas N. Walton, Fundamentals of Critical Argumentation. New York: Cambridge University Press,2006.2-6.。因此作為推定的論證結(jié)構(gòu)，圖爾敏模式并不存在這一問題，反而能夠很好地表示推定適用的邏輯本質(zhì)。

二、邏輯學(xué)視角下的推定與證明責(zé)任

推定自始至終都與證明責(zé)任緊密相連。有學(xué)者將證明責(zé)任分為最初的證明責(zé)任與面對相反因素進(jìn)一步回應(yīng)的證明負(fù)擔(dān)。前者指任何首先提出主張的人，都要在論證中承擔(dān)支持它的負(fù)擔(dān)，而后者則指“只要具有重要證據(jù)意義的因素被提出來，這一論證都可能被臨時視為成立，直到就此提出某些足夠的回應(yīng)。”這種用證據(jù)來回應(yīng)的證明責(zé)任總由論點的反對方承擔(dān)[注]Nicholas Resher, Presumption and the Practices of Tentative Cognition. Cambridge: Cambridge University Press, 2006.14-15.。在實質(zhì)意義上，前者相當(dāng)于一般學(xué)者所說的“舉證責(zé)任”，而后者則相當(dāng)于“說服責(zé)任”。在刑事訴訟的證明過程中，基于無罪推定原則，一般由控方承擔(dān)證明責(zé)任。而在推定的適用過程中，由于情況特殊，所以法律規(guī)定由被告方承擔(dān)證明責(zé)任。這種形式被視為對“誰主張誰舉證”這一一般原則的違反，轉(zhuǎn)而成為“我主張你舉證”。亦即被告一方相對地、有條件的承擔(dān)證明自己無罪的責(zé)任[注]卞建林.刑事證明理論[M].北京:中國人民公安大學(xué)出版社,2004.211.。

對此論斷，筆者并不認(rèn)同，這里仍以前述關(guān)于巨額財產(chǎn)來源不明的推定為例，在該推定中，由于證明某S超出合法收入的部分為非法所得(D)存在固有困難，因此，根據(jù)《刑法》第395條的規(guī)定，只需控方證明三點基本內(nèi)容即可：第一，某S是國家工作人員(A)；第二，某S的財產(chǎn)或支出明顯超出其合法收入(B)；第三，超出的差額巨大(C)。雖然證明的目標(biāo)仍是某S超出合法收入部分為非法所得，但實際的證明對象卻向前遷移，轉(zhuǎn)變?yōu)樯鲜鋈c內(nèi)容，這三點內(nèi)容則通過閉合結(jié)構(gòu)的形式發(fā)揮著◇(?t)p(t)的作用。其結(jié)構(gòu)如圖4：

圖4

因此在控方將A、B、C三項內(nèi)容證明至法定標(biāo)準(zhǔn)之后，證明責(zé)任被認(rèn)為由法律規(guī)定強(qiáng)制被告人承擔(dān)證明D不成立，亦即所謂的證明責(zé)任的倒置。但問題在于，證明責(zé)任往往與證明對象形影相隨，脫離證明對象討論證明責(zé)任問題是沒有意義的。在上述推定中，雖然證明目標(biāo)并未改變，但伴隨著證明對象的遷移，控方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的證明責(zé)任轉(zhuǎn)變?yōu)閷、B、C三個證明對象的負(fù)責(zé)。在這一點上，控方仍然具有絕對的證明責(zé)任，這種責(zé)任既無法轉(zhuǎn)移，也不可能出現(xiàn)倒置的現(xiàn)象。

在控方發(fā)起該推定時，只有未受到有效反駁該推定才能得以成立。有觀點將被告方對控方主張的反駁視為證明責(zé)任的倒置。但是，隨著證明對象的遷移，推定暫時卸下了控方對D的證明責(zé)任，卻同時使其擔(dān)負(fù)起了證明基礎(chǔ)事實A、B、C的證明責(zé)任[注]Olin Guy Wellborn Ⅲ, Casesand Materialsonthe Rulesof Evidence. Eagan:West Academic Publishing, 2017.597.。這是一種在“沒有已經(jīng)證成的相反之證反對它”時才能成立的論證活動，被告方在回應(yīng)這一論證時，或選擇沉默，或提出新的主張進(jìn)行反駁。應(yīng)當(dāng)注意到，控方在這里的主張包括五點：其一，◇(?t)A(t)；其二，◇(?t)B(t)；其三，◇(?t)C(t)；其四，◇(?t)p(t)→q；其五，D。理論上，這五點都可以成為被告方反駁該推定的內(nèi)容，亦即這些主張的否定形式都可以成為被告方的證明對象，它們包括：其一，┐◇(?t)A(t)；其二，┐◇(?t)B(t)；其三，┐◇(?t)C(t)；其四，┐(◇(?t)p(t)→q)；其五，┐D。由此可見，除第五項外，被告方在反駁時，其證明對象已經(jīng)發(fā)生改變。其中，將┐D作為反駁的主張時，它既是證明目標(biāo)，同時也是直接證明對象。而將其它四個主張作為其反駁的主張時，證明目標(biāo)雖然沒有變，但其直接證明對象卻發(fā)生了向前的遷移。

推定使得假定事實具有了初步被接受的效力，在法律程序當(dāng)中，對它進(jìn)行反駁的一方承擔(dān)提出針對該主張的證明責(zé)任。此時的論證與反駁是控方與被告方之間在推定這一框架之下進(jìn)行的論證博弈。在刑事訴訟中，控、辯、審三方為了己方利益的實現(xiàn)，均在不完全信息條件下進(jìn)行著訴訟博弈活動[注]熊明輝.訴訟論證——訴訟博弈的邏輯分析[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2010.79.。訴訟博弈是建立在三方各自提出論證的基礎(chǔ)上的，在推定的論證框架之下，控辯雙方同樣也進(jìn)行著這樣的論證博弈。其中，控方承擔(dān)最初的證明責(zé)任，進(jìn)行推定論證的主體部分，辯方則在此基礎(chǔ)上對其主張進(jìn)行反論證。需要注意的是，此時雙方進(jìn)行的博弈是一個動態(tài)的博弈過程。根據(jù)無罪推定原則的要求，控方承擔(dān)證明被告人有罪的責(zé)任，在控方完成初步證明之后，辯方在推定所涉及的范圍之內(nèi)進(jìn)行反論證。雙方可以就對方進(jìn)行的論證進(jìn)行質(zhì)疑或反駁，直到控辯雙方對于假定事實的認(rèn)識裂解得以消弭為止[注]魏斌.一種漸進(jìn)式論辯語義的論證博弈模型[J].計算機(jī)科學(xué),2017,(4):261.。

在推定中，控辯雙方的分歧在于某一個事實是否存在，由于雙方“基于該事實產(chǎn)生了相互沖突的權(quán)益訴求，原本統(tǒng)一的、唯一的案件事實，在不同當(dāng)事人那里形成了不同的事實感知們產(chǎn)生了相互對立的事實認(rèn)識，原生事實被對立的事實敘述分割為訴稱事實和辯稱事實?！盵注]張步文.司法證明原論[M].北京:商務(wù)印書館,2014.40.正是這種對原生事實認(rèn)識上的“裂變”形成了控辯雙方訴訟論證中不同的訴訟主張。基于論證評價的語境因素，訴訟論證一共存在三種功能：第一，證成功能，即證明己方的法律主張成立；第二，反駁功能，即證明對方的訴訟主張不成立；第三，說服功能，即說服目標(biāo)聽眾接受論證者的法律主張。控辯雙方進(jìn)行的論證都各自服務(wù)于自己的主張，其首要目的是證成自己的主張，這是實現(xiàn)論證后兩種功能的基礎(chǔ)。只有自己的主張成立，才有可能借此來反駁對方的主張。而說服功能的實現(xiàn)則是依靠證成功能和反駁功能的交互作用才能發(fā)揮作用。

在刑事證明體系當(dāng)中，無論是證成還是反駁，都是以說服目標(biāo)聽眾為最終目的[注]楊猛宗.法律論證可接受性的內(nèi)涵與類型之探析[J].湖北大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版),2017,(2):110.。由于“推定所言之事必須被看作真，直到受到反駁”[注]Nicholas Resher, Presumption and the Practices of Tentative Cognition. Cambridge: Cambridge University Press, 2006.27.，而對于推定的反駁總是由對方來進(jìn)行，因此學(xué)者們便認(rèn)為推定天然地?fù)碛兄鴮⒆C明責(zé)任轉(zhuǎn)給對方的力量，從而強(qiáng)加給對方證明負(fù)擔(dān)。在前述有關(guān)巨額財產(chǎn)來源不明的例子當(dāng)中，我國《刑法》第395條規(guī)定，可以責(zé)令某S說明其財產(chǎn)來源，亦即要求被告人證立┐D。何家弘教授指出，推定規(guī)則導(dǎo)致了證明責(zé)任的倒置，即主張推定事實不成立的一方承擔(dān)證明責(zé)任。可以看出，在這個例子中，控方的主張為D，被告人的主張為┐D，這顯然是上文所說的博弈雙方對同一原生事實產(chǎn)生的不同認(rèn)識，并不存在控方的主張需要由被告人來證明。無論被告方從前述哪一點出發(fā)對推定進(jìn)行反駁都不存在控方主張，辯方舉證的情況。

此外，有學(xué)者還指出，推定對證明責(zé)任的影響包括兩個方面：其一，強(qiáng)制性舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移，即“在一方滿足了基礎(chǔ)事實的證明之后，將舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移到被告，被告必須提供推定事實不真實的證據(jù)，否則就會獲得不利的裁決。”其二，強(qiáng)制性說服責(zé)任的轉(zhuǎn)移，即“推定將說服責(zé)任轉(zhuǎn)移到對其效力承擔(dān)不利后果的當(dāng)事人身上，要求反對該推定的當(dāng)事人對爭議問題承擔(dān)說服責(zé)任?！盵注]張保生.推定是證明過程的中斷[J].法學(xué)研究,2009,(5):175-194.前者意味著“我證明我的主張，你證明你的主張”，這顯然仍舊符合“誰主張誰舉證”的一般原則。對于各自的訴訟主張，雙方分別承擔(dān)證明最初主張的證明負(fù)擔(dān)，舉證責(zé)任始終在于控方的情況并未發(fā)生改變。而對于后者，顯然將證明責(zé)任和證明權(quán)利相混淆。在刑事訴訟中，被告人雖然不承擔(dān)證明責(zé)任，但卻享有證明的權(quán)利，亦即被告人可以行使這種權(quán)利積極地說服目標(biāo)對象，但如果他放棄這種權(quán)利，那么不會因此承擔(dān)不利的訴訟后果[注]何家弘.證據(jù)的語言——法學(xué)新思維語錄[M].北京:中國人民公安大學(xué)出版社,2009.180.。同時，根據(jù)無罪推定原則的要求，被告人享有沉默權(quán)以及不被強(qiáng)迫自證其罪的權(quán)利。這也就意味著不得依被告人消極的訴訟行為作出對其不利的判決。那么又如何能夠因其不積極證成自己的主張，說服目標(biāo)對象而使其承擔(dān)不利后果呢？這顯然與無罪推定原則的精神不符[注]孫長永,黃維智,賴早興.刑事證明責(zé)任研究[M].北京:中國法制出版社,2009.541.。需要說明的是，雖然在被告人不積極進(jìn)行反駁時，基于推定會作出對其不利的裁判，但這種裁判結(jié)果不是由未能履行其證明責(zé)任造成的，而是由法律基于政策、司法經(jīng)濟(jì)等原因作出的強(qiáng)制性規(guī)定。這種強(qiáng)制性源自于前述圖爾敏模式中M，即法律規(guī)定中的模態(tài)量詞。

綜上所述，推定實質(zhì)上是證明對象的前向遷移，在證立假定事實這一目標(biāo)不變的情況下，應(yīng)方在反駁過程當(dāng)中，其證明對象也可能隨之發(fā)生遷移。但無論如何遷移，控辯雙方的訴訟主張自始至終都是不同的，有時甚至是相互矛盾的。而對于這些主張的論證，則是由控辯雙方交互進(jìn)行的一系列論證組成的論證體系，這種體系在雙方的動態(tài)博弈過程中完成搭建。控辯雙方都努力證立自己的主張，借此來消耗對方論證的可接受性。在這一過程當(dāng)中，由于權(quán)益訴求的不同，雙方各自提出了不同的主張，這也使得控辯雙方的身份在不斷地轉(zhuǎn)換，進(jìn)而證立主張的證明責(zé)任也在雙方之間來回流轉(zhuǎn)，讓證明責(zé)任看起來發(fā)生了倒置，但實質(zhì)上，卻一直忠于論證的發(fā)起方[注]卞建林.刑事證明理論[M].北京:中國人民公安大學(xué)出版社,2004.589.。

三、邏輯學(xué)視角下的推定與證明標(biāo)準(zhǔn)

除證明責(zé)任之外，討論推定還應(yīng)與證明標(biāo)準(zhǔn)聯(lián)系起來。證明標(biāo)準(zhǔn)是衡量證明責(zé)任是否有效履行的標(biāo)準(zhǔn)，即“承擔(dān)證明責(zé)任的主體運用證據(jù)證明案件事實所應(yīng)達(dá)到的程度?！盵注]黃維智.刑事證明責(zé)任研究[M.北京:北京大學(xué)出版社,2007.71.在推定的論證框架中，即是認(rèn)定事實命題為真的標(biāo)準(zhǔn)?！耙允聦崬橐罁?jù)，以法律為準(zhǔn)繩”一直以來都是司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)堅持的基本原則，它要求裁判過程中，司法人員將案件事實置于優(yōu)先地位。在適用推定認(rèn)定案件事實時，情況卻發(fā)生了變化。由于根據(jù)證據(jù)直接認(rèn)定特定案件事實的不能，為了推進(jìn)司法工作的順利前進(jìn)，此時便會將事物之間的一般性聯(lián)系置于優(yōu)先地位，亦即將“規(guī)律性、共同性、常態(tài)性及其同類屬性”置于優(yōu)先地位。比如前述有關(guān)巨額財產(chǎn)來源不明的推定中，我們會將“國家工作人員”“其財產(chǎn)或支出明顯超過合法收入”“且差額巨大”與“這些超出合法收入的部分是非法的”之間的聯(lián)系置于優(yōu)先地位或控制地位。這是因為在刑事法系統(tǒng)背景中，與缺乏相關(guān)信息的特定事實而言，司法人員將這種常態(tài)的聯(lián)系視為更具有信息性的命題。此時其論證結(jié)構(gòu)為：

在通常情況下，如果x是p，則x是q。

x是p。

所以，x是q。

其中p和q表示描述事實的命題集。對此，推定規(guī)則還有一個默認(rèn)的限制，即沒有受到應(yīng)方有效反駁的要求，則其結(jié)構(gòu)可以相應(yīng)地加入缺省規(guī)則，即不能證明p為假，則p即為真。這也就意味著如果應(yīng)方無法通過前述三個方面中的任何一個對推定進(jìn)行有效的反駁，則待證事實得以證立。

有學(xué)者將具體案件中推定適用的形式刻畫為：(?X)(C(X)?[～D(X)?P(X)])[注]Nicholas Resher, Presumption and the Practices of Tentative Cognition. Cambridge: Cambridge University Press, 2006.31.，其中C(X)表示基礎(chǔ)事實，D(X)表示有效的反駁，P(X)表示待證事實。在C(X)和P(X)之間的一般性聯(lián)系處于優(yōu)先地位的情況之下，只要C(X)得到了滿足，那么結(jié)果性質(zhì)的P(X)就具有了推定地位，實質(zhì)上并不是被證明的地位。因為P(X)僅是其證明的目標(biāo)，而非證明對象，此時被證明的只有C(X)。

P(X)的推定地位是一種被接受為真的地位，亦即就目前所知而言它是真的。這種地位并不獨立存在，具有著高度的臨時性和有條件性。其有條件性表現(xiàn)為，它要想被接受為真，則完全依賴于C(X)為真。而其臨時性則表現(xiàn)為，雖然P(X)被接受為真，但是受到應(yīng)方的有效反駁(D(X))，則其立即拒絕接受為真。其中條件性的達(dá)成依靠的是控方對基礎(chǔ)事實的證明，而臨時性的推翻則依賴于應(yīng)方對于其所選反駁路徑中主張的證明。這即是討論推定中證明標(biāo)準(zhǔn)時應(yīng)當(dāng)關(guān)注的兩個方面。

就其有條件性而言，伴隨著推定中證明對象的前向遷移，證明責(zé)任也在發(fā)生了向前的遷移，相應(yīng)的其衡量標(biāo)準(zhǔn)——證明標(biāo)準(zhǔn)也必然隨之發(fā)生向前的“遷移”。換言之，即我們在討論推定中控方的證明標(biāo)準(zhǔn)時，是討論其針對基礎(chǔ)事實C(X)的證明標(biāo)準(zhǔn)，而非作為證明最終目標(biāo)的P(X)。

推定除了具有作為信息來源的作用外，還有其實踐性的一面，即指導(dǎo)我們在現(xiàn)有信息的基礎(chǔ)上，對后續(xù)的行為作出決策，以此來促進(jìn)案件的解決。民法中下落不明人員的死亡推定便是一個很好的例子，為解決遺產(chǎn)的分配問題、事故責(zé)任的認(rèn)定問題等，不得不推定其已經(jīng)死亡。推定的似真性使得宏觀上看起來控方對證明目標(biāo)的證明標(biāo)準(zhǔn)有所降低，但在微觀上，此時控方的證明已經(jīng)不對證明目標(biāo)負(fù)責(zé)，而是對遷移之后的證明對象負(fù)責(zé)，即對◇(?t)p(t)負(fù)責(zé)。

比如，在某人失蹤后的死亡推定當(dāng)中，對于某人下落不明后是否死亡，其已經(jīng)死亡是控方的證明目標(biāo)，而所需證明的對象則是以下三者之一：第一，某人下落不明已滿四年；第二，某人因意外事故下落不明已滿二年；第三，某人因意外事故下落不明，且經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)證明該公民不可能生存。對于控方來說，某人失蹤之后，其是否在世是一個難以獲得有效信息的主張，難以對此加以證明。由此便將目光從較難證明之事上轉(zhuǎn)移到較易證明之事，這種證明難度的降低本身就是一種由直接證明轉(zhuǎn)向間接證明的轉(zhuǎn)變，具有一定程度的危險性。

訴訟證明是一種指向歷史事實的回溯性認(rèn)識活動，所需證明的事都發(fā)生在過去某個時間點t，只存在于歷史的彼岸，由于人們無法追溯過去的時間，也并非擁有上帝視角的特權(quán)者，無法對案件進(jìn)行全面的再現(xiàn)或?qū)徱暋＿@種時間上的特殊性使得案件事實并沒有走入人們的認(rèn)識視野，在時空已然發(fā)生轉(zhuǎn)換的情況下，人們能夠感知的只有原生事實[注]原生事實，即指糾紛事實本身，是實際發(fā)生過、存在著的客觀事實。參見張步文.司法證明原論[M].北京：商務(wù)印書館，2014.39-42.所遺留下來的物質(zhì)及其痕跡記錄，通過這些證據(jù)回溯時空，獲得原生事實的基本內(nèi)容。需要注意的是，這些記錄所反映的信息是碎片狀的，并不能反映完整的原生事實。在理論上，這些證據(jù)在轉(zhuǎn)化為訴訟證據(jù)時，必須具備兩方面的條件，其一是人類對其證明價值已經(jīng)有所認(rèn)識；其二則是其已經(jīng)被具體的收集活動所收集[注]有學(xué)者指出人證的轉(zhuǎn)化必須經(jīng)由回憶、復(fù)述等主體活動并以語言形式表現(xiàn)出來，因此有別于物證。但筆者認(rèn)為這僅是因信息載體的不同而產(chǎn)生的不同解讀方式，在轉(zhuǎn)化為訴訟證據(jù)時，二者所需的條件并無差別，因此文中并未對此加以區(qū)分。參見吳宏耀.訴訟認(rèn)識論[D].中國政法大學(xué)博士論文，2002.。此二者是證據(jù)能夠進(jìn)入訴訟活動的基本條件[注]例如，根據(jù)2016年3月5日洛杉磯警方發(fā)布的消息，一把疑似辛普森案的作案工具被警方發(fā)現(xiàn)，這雖然增強(qiáng)了人們對于該案的興趣，但由于這把刀具并未在案件的偵查過程中被收集，因此未能進(jìn)入訴訟活動，也就對該案的訴訟證明活動沒有任何意義。參見[美]艾倫·德肖維茨.合理的懷疑——辛普森案如何影響美國[M].金成波，楊麗譯.北京：中國法制出版社，2016.序言.，這一過程由訴訟當(dāng)事人完成。在進(jìn)入訴訟活動之后，首先面臨的便是證據(jù)規(guī)則的檢驗。只有通過證據(jù)規(guī)則的檢驗，證據(jù)才最終能在訴訟證明活動中發(fā)揮其作用。

在訴訟證明活動中，每一個結(jié)論都需要證據(jù)的穩(wěn)定支撐。這種支撐依憑的是“證據(jù)與案件事實之間的客觀聯(lián)系”，而這種客觀聯(lián)系的表現(xiàn)則有賴于人的主觀活動，因而必然無法達(dá)到絕對的客觀真實[注]張中.實踐證據(jù)法[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2015.54-55.。此外，訴訟證明中實質(zhì)上發(fā)揮作用的是證據(jù)所承載的抽象信息，對這些抽象信息的解讀不僅受限于前述這一原因，同時囿于個人先見、主體能力以及環(huán)境因素等，所形成的認(rèn)識都是一種相對的真實?；诖耍瑹o論是對證據(jù)信息的解讀還是針對案件事實展開的論證，其結(jié)果都是似真的，即必誤差概率的增大。即使在理想狀態(tài)下，其概率或會無限趨近于0，卻總是存在的。這就使得最終案件事實認(rèn)定的準(zhǔn)確率始終小于1，因此人們在設(shè)定證明標(biāo)準(zhǔn)時，為這種有限的認(rèn)識留下了退路，亦即對負(fù)有證明責(zé)任的一方并不要求其證明達(dá)到絕對真實的程度。

這也正是筆者在前文刻畫推定依據(jù)的邏輯結(jié)構(gòu)時，選用◇(?t)p(t)表示基礎(chǔ)事實的原因，其中◇便是對證明過程中，控方主張為真的可能性的表述。刑事訴訟中法定的證明標(biāo)準(zhǔn)為“案件事實清楚，證據(jù)確實充分”，有學(xué)者也稱其為“確信無疑”，并認(rèn)為這一標(biāo)準(zhǔn)所要求的應(yīng)方主張為真的概率為90%[注]何家弘.證據(jù)的語言——法學(xué)新思維語錄[M].北京:中國人民公安大學(xué)出版社,2009.178.，也有學(xué)者認(rèn)為這一概率應(yīng)當(dāng)為95%[注]郭晶.刑事推定的構(gòu)造與“應(yīng)當(dāng)知道”的認(rèn)定——以推定之邏輯構(gòu)造為基礎(chǔ)[J].中國刑事法雜志,2012,(8):70-77.。二者雖然在設(shè)定概率時為司法人員的有限認(rèn)識預(yù)留了大小不同的后退空間，但都認(rèn)可控方對基礎(chǔ)事實◇(?t)p(t)的證明應(yīng)當(dāng)達(dá)到最高的證明標(biāo)準(zhǔn)。

在英美法國家，出于對人權(quán)的保障，根據(jù)罪行輕重適用不同的證明標(biāo)準(zhǔn)[注]也有學(xué)者根據(jù)犯罪人是否為初犯，為辯訴交易制度設(shè)置了不同的證明標(biāo)準(zhǔn)。See Russel D. Covey, Longitude Guilt: Repeat Offenders, Plea Bargaining, and The Variable Standards of Proof, FLORIDA LAW REVIEW, vol. 63, 2011. 436.，而德國和日本則對程序法事實和實體法事實的證明采用了不同標(biāo)準(zhǔn)?？梢钥闯?，二者之間的差別在于依據(jù)不同的劃分標(biāo)準(zhǔn)將證明對象進(jìn)行二分，共性在于都認(rèn)為應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同的證明對象采用不同的證明標(biāo)準(zhǔn)。筆者贊同這種劃分方法，認(rèn)為在刑事推定中討論證明標(biāo)準(zhǔn)問題時，也應(yīng)當(dāng)采用這種對證明對象進(jìn)行二分，然后規(guī)定不同的證明標(biāo)準(zhǔn)。

當(dāng)前在討論推定中的證明標(biāo)準(zhǔn)時，一些學(xué)者習(xí)慣于根據(jù)不同的證明主體而設(shè)置不同的證明標(biāo)準(zhǔn)。其中，有論者認(rèn)為應(yīng)方在對推定進(jìn)行反駁時，由于是證明責(zé)任的倒置，因此其證明責(zé)任并沒有控方那么高，但需達(dá)到優(yōu)勢證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)，其概率為60%。也有人認(rèn)為與控方應(yīng)當(dāng)達(dá)到排除合理懷疑的證明標(biāo)準(zhǔn)相應(yīng)，被告方反駁時的證明標(biāo)準(zhǔn)僅需達(dá)到引起合理懷疑即可[注]汪海燕，范培根.論刑事證明標(biāo)準(zhǔn)層次性——從證明責(zé)任角度的思考[J].政法論壇(中國政法大學(xué)學(xué)報),2001,(5):81-91.。此外，還有學(xué)者認(rèn)為被告方進(jìn)行有效反駁時，由于僅對部分反駁對象承擔(dān)證明責(zé)任，所以對不同的反駁對象適用著不同的證明標(biāo)準(zhǔn)。首先被告方對基礎(chǔ)事實的反駁不承擔(dān)證明責(zé)任，因此對其沒有規(guī)定證明標(biāo)準(zhǔn)，只需達(dá)到引起合理懷疑即可。而對推定事實的反駁，由于其需要承擔(dān)相應(yīng)的證明責(zé)任，所以對其存在證明標(biāo)準(zhǔn)的要求，即需要達(dá)到優(yōu)勢證據(jù)的證明標(biāo)準(zhǔn)。

相較而言，前兩種觀點按照證明主體所承擔(dān)的不同證明責(zé)任來確定證明標(biāo)準(zhǔn)為何。證明責(zé)任與證明標(biāo)準(zhǔn)共同服務(wù)于證明對象，二者不可分離。但是證明責(zé)任卻并非如學(xué)者所言，存在倒置的現(xiàn)象。反駁一方實質(zhì)上并不承擔(dān)由另一方倒置而來的證明責(zé)任，僅對自己提出的主張承擔(dān)證明責(zé)任，因為此時其身份伴隨著主張的提出轉(zhuǎn)化為論證的發(fā)起方。隨著控辯雙方論證博弈的進(jìn)行，這種身份的轉(zhuǎn)化在不斷地發(fā)生，因此證明責(zé)任也在不斷地往返于二者之間。如此一來，按照雙方所承擔(dān)證明責(zé)任的不同來確定對其證明標(biāo)準(zhǔn)的要求，就不再合適了。筆者更加贊同第三種觀點依據(jù)證明對象不同來提出證明標(biāo)準(zhǔn)的要求，這一出發(fā)點是好的，但并不贊同其對反駁方證明責(zé)任的觀點。

在按照證明對象進(jìn)行劃分時，不應(yīng)再受控辯雙方身份固化的影響。在推定的適用過程中，一般將證明對象分為基礎(chǔ)事實與假定事實，對證明標(biāo)準(zhǔn)的討論應(yīng)在此基礎(chǔ)上展開。但是劃分卻不應(yīng)就此止步，還需更進(jìn)一步的劃分，即將對同一事實主張的肯定與否定之分納入考量范圍。由前述可知，應(yīng)方對推定的反駁可以從三個方面展開，其中基礎(chǔ)事實與假定事實之間的常態(tài)聯(lián)系在刑事訴訟中一般由相關(guān)法律進(jìn)行強(qiáng)制性規(guī)定，所以這方面的反駁一般并不常用。當(dāng)然，在法條競合等特殊情況下，對此進(jìn)行反駁也不失為一種好的選擇。所以，通常應(yīng)方的反駁一般要么針對基礎(chǔ)事實展開，要么針對假定事實展開。

需要明確的是，在刑事訴訟中，被告方提出與控方相反的主張，并對此進(jìn)行論證是其享有的權(quán)利而非責(zé)任。因此無論是針對基礎(chǔ)事實還是假定事實展開的論證，都是被告方為了維護(hù)自己的權(quán)益訴求而積極進(jìn)行的。其中針對基礎(chǔ)事實展開的反駁，因其提出了與控訴相矛盾的主張，所以對該主張來說，被告方才是實質(zhì)上的論證發(fā)起方，因此他需要對此負(fù)責(zé)，證立該主張。根據(jù)矛盾律，同一事物不可能既真又假，在此即同一事實不可能同時成立又不成立。此外，推定的基礎(chǔ)事實本就是降低證明難度的產(chǎn)物，雖然法律并未就此確立明確的目標(biāo)，但為了足以消解對方論證的可接受性，被告方的論證應(yīng)當(dāng)達(dá)到與控方一樣的證明標(biāo)準(zhǔn)，即確信無疑。比如在巨額財產(chǎn)來源不明罪中，對國家工作人員身份的證明，無論是對控方還是對被告方都是比較容易證明的問題，所以沒有必要也無需降低其證明標(biāo)準(zhǔn)。

針對假定事實展開的反駁，同樣是提出了與控方相反的主張，但與基礎(chǔ)事實不同，控方并不對此進(jìn)行實際意義上的證明[注]張繼成.證據(jù)基礎(chǔ)理論的邏輯、哲學(xué)分析[M].北京:法律出版社,2011.190.，而是通過對基礎(chǔ)事實的證立來推定其成立。而這種推定暗含著一種對假定事實成立的假設(shè)，這也是控方積極進(jìn)行推定的起點與目標(biāo)，對此被告方的證明只需達(dá)到引起合理懷疑的標(biāo)準(zhǔn)即可[注]陳瑞華.論刑事法中的推定[J].法學(xué),2015,(5):105-116.。仍以巨額財產(chǎn)來源不明罪為例，對于差額財產(chǎn)來源的合法性只要被告方說明，進(jìn)行簡單的論證即可。這就足以動搖控方進(jìn)行推定的前提，為了維護(hù)其前提的穩(wěn)固，對該論證進(jìn)行反駁的任務(wù)就回到了控方手中，由控方進(jìn)行。當(dāng)然，被告方有權(quán)放棄進(jìn)行反駁的權(quán)利，同時這些反駁都是建立在控方已經(jīng)證立基礎(chǔ)事實的基礎(chǔ)之上的，否則根據(jù)無罪推定原則的要求，被告方的權(quán)益并不會受到侵害，也就沒有了進(jìn)行反駁的必要。

四、結(jié)語

事實認(rèn)定是訴訟活動所需解決的首要問題，隨著人類司法實踐進(jìn)程中證明方法的轉(zhuǎn)變，證據(jù)成為了認(rèn)定事實的主要手段。然而并非所有待證事實都能夠通過證據(jù)直接加以證明，在圖爾敏模式的框架中，之前無法加以證明的待證事實，在推定的指引下，由于基礎(chǔ)事實的證實而被接受，即其接受力的向后轉(zhuǎn)移。這種以“事實間相關(guān)性”來代替“證據(jù)與事實間相關(guān)性”的證明活動，實質(zhì)上即是威格莫爾圖示中由“T(證據(jù))→P(最終待證命題)”向“T(證據(jù))→C(一種情況)→P(最終待證命題)”的縱向擴(kuò)張，并借此維持證明體系的完整。這不僅為這些事實的證明提供了一個可供選擇的替代方式，同時也在為這些事實的認(rèn)定提供了最基本的理性保證。

作為司法證明的有機(jī)組成部分，在宏觀層面上，推定是為保障訴訟活動的順利進(jìn)行，對證明風(fēng)險進(jìn)行的適當(dāng)調(diào)控[注]徐成.論風(fēng)險升高理論的法理證成——基于事實推定的視角[J].蘇州大學(xué)學(xué)報(法學(xué)版),2018,(4):19.；而在微觀層面上，盡管事實上的直接證明對象發(fā)生了改變，但推定仍是依靠證據(jù)對假定事實進(jìn)行的證明活動。有關(guān)推定的討論，本不應(yīng)囿于其本身，但正確認(rèn)識推定卻是推定理論和制度的出發(fā)點。相較于文字定義，邏輯本質(zhì)更能準(zhǔn)確地反映推定的性質(zhì)和特點。借此在避免陷入文義分析的“旋渦”之余，也為證明責(zé)任和證明標(biāo)準(zhǔn)等相關(guān)問題的討論提供了穩(wěn)定的基礎(chǔ)。未來，在對相關(guān)規(guī)制等問題的后續(xù)討論中，仍需以此為基礎(chǔ)和工具。