劉湘琛

(湖南師范大學法學院，湖南 長沙 410081)

一、 法律診所式教學法的引進及本土化困境

中國法學教育在經(jīng)歷大躍進式發(fā)展之后，其深層問題也漸漸凸顯，其中最突出的一點在于：法學院培養(yǎng)的畢業(yè)生難以滿足社會對高素質(zhì)法律專門人才的需要。對此，無論是法學理論界抑或法律實務界的一致結(jié)論是：中國的法學教育，過于注重理論闡釋而輕實務技能；過于注重課堂講解而輕法律實踐；過于注重應試功能而輕法律思維；法學理論與法律實務之間存在著較大的差距。正是在這一背景下，法律診所式教學法因其注重對法律實務技能的培養(yǎng)而被寄予厚望，故當初即被作為“教學改革項目”引進。

然而，由于中美兩國不同的法律體制、司法體系，以及迥異的教育、文化和政治背景，作為一種“原產(chǎn)”于普通法法系、以案例為載體的教學方法，法律診所式教學法在移植到中國的過程中，不可避免地出現(xiàn)了本土化困境。具體表現(xiàn)為：

其一，經(jīng)驗主義的英美法系法學教育思維模式無法有效與我國主流法學教育思維模式對接。不同于以理性主義為法哲學基礎的大陸法系，英美法系法學教育的主流一直是以經(jīng)驗為基礎的實踐性法學教育。與此相對應的是，基于長期的成文法傳統(tǒng)，我國的法學教育側(cè)重于對基本概念和原理的傳授，不提倡在法學院里進行“師傅帶徒弟式”的法律技能的操練。中國法學教育秉承大陸法系理性主義、科學主義的教育理念，重實體而輕程序，重在追求法律制度體系內(nèi)的邏輯圓融與自洽，認為法律實務技能是程序性、附屬性的次要問題，依附于實體權(quán)利義務。在這一法學教育思維之下，推定如果學生能理解實體法體系的內(nèi)在邏輯，法律實務靠著“熟能生巧”的方式，自然就能在訴訟或非訴業(yè)務中熟練掌握。因此，法學實踐教學在我國的法學教育體系中始終處于從屬和次要地位。雖然近年來出于對現(xiàn)有法學教育體系的反思，我國的法學院也在補強法學實踐教育的短板，但在法學教育思維沒有發(fā)生根本變化的前提下，這兩種原本殊途的法學教育思維方式能否同歸，實在是一個值得深思的問題。

其二，法律診所式教學法存在較大的功能性缺陷。在法律診所式教學法的誕生地美國，其目標是培養(yǎng)律師，這一目標與法律診所式教學法有著內(nèi)在的和諧。然而，法學教育在中國還基本被定位為通識教育。中國法學教育的目標定位是多維度的，是培養(yǎng)能在國家機關(guān)、企事業(yè)單位和社會團體，特別是能在立法機關(guān)、行政機關(guān)、檢察機關(guān)、審判機關(guān)、仲裁機構(gòu)和法律服務機構(gòu)從事法律工作的高級專門人才；成為律師僅僅是中國法學教育的目標之一。診所式教學法并不能滿足中國法學教育的多維度功能，存在著明顯的功能性缺陷。

其三，師資、資金和案源的匱乏。美國發(fā)達的法律服務市場為法律診所式教育提供了堅實的基礎，首先體現(xiàn)在師資方面。美國法學院的法律診所發(fā)展得非常成熟，按不同的專業(yè)方向細致地劃分出不同的子診所，均由具有豐富實踐經(jīng)驗的法學院教師擔任指導老師。同時，美國法學院法律診所能夠從多種渠道獲得資助，如聯(lián)邦政府資助、州政府資助，社會各類捐贈款和基金會的慈善捐款，校友捐贈等等，使得美國法學院的法律診所有能力向社會提供免費優(yōu)質(zhì)的法律服務[注]袁翔珠.論美國法律診所教育的特點及其啟示——以密西根州立大學為例[J].大學教育,2016,(2).。由此形成的良性循環(huán)，美國法學院法律診所的案源自然也就越來越多。

與美國相比較，診所式教學法在中國的實踐，最大的問題就是師資、資金和案源。師資相對而言更為突出。法律診所的指導老師，往往需要具備豐富的實務經(jīng)驗，否則無法有效應對診所法律實務的各種問題。而當前中國高校各法學院的老師往往是學院派出身，理論功底深厚而實踐經(jīng)驗不足。隨著參與法律診所的學生逐漸增多，師資矛盾會進一步加劇。

法律診所的日常運行，需要大筆經(jīng)費，涉及到日常管理、辦公設施的購買、教師報酬、學生辦理案件過程中產(chǎn)生的費用等。而法律診所辦理的大多是法律援助類案件。因此，我國高校法學院的法律診所運行資金，大多由各高校自行負擔；如果缺乏高校或法學院資金支持，法律診所運行往往會陷入困境。資金是束縛法律診所式教學法迅速發(fā)展的直接原因。

同時，在中國的法學教育背景下，法律診所的案源問題也不容忽視。在現(xiàn)階段，學生的身份只能做公民代理，因此刑事案件完全不能涉及。即使是民事案件，根據(jù)《民事訴訟法》等現(xiàn)有的法律制度[注]我國《民事訴訟法》在2012年修改后對代理制度作了相應調(diào)整，能夠作為訴訟代理人的有：律師、基層法律服務工作者；當事人的近親屬或者工作人員；當事人所在社區(qū)、單位以及有關(guān)社會團體推薦的公民。法律診所學生只能依據(jù)第三種情形擔任代理人。但2015年的《最高人民法院出臺關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的司法解釋》對“有關(guān)社會團體推薦的公民”做出了如下解釋：社會團體屬于依法登記設立或者依法免予登記設立的非營利性法人組織；被代理人屬于該社會團體的成員，或者當事人一方住所地位于該社會團體的活動地域；代理事務屬于該社會團體章程載明的業(yè)務范圍；被推薦的公民是該社會團體的負責人或者與該社會團體有合法勞動人事關(guān)系的工作人員。如果從法律援助的角度分析，《法律援助條例》第二十一條規(guī)定，法律援助機構(gòu)可以指派律師事務所安排律師或者安排本機構(gòu)的工作人員辦理法律援助案件；也可以根據(jù)其他社會組織的要求，安排其所屬人員辦理法律援助案件。從這些法律條文中不難分析出，學生擔任代理人的空間實際是越來越小的。，法學院本科生擔任訴訟代理人的空間越來越小，也會嚴重影響到法律診所的案源。

二、三段六步全程參與式教學法對法律診所式教學法的超越

(一)以“庭審”和“實戰(zhàn)”為支撐點的三段六步全程參與式庭審實戰(zhàn)教學法

三段六步全程參與式庭審實戰(zhàn)教學法(以下簡稱“三段六步全程參與式教學法”)以法學院本科學生的實習課程為平臺、利用實習期間能夠直接參與辦案的條件和便利，由實習指導老師組成“理論+實務”雙師型導師團隊傾力指導的實踐教學方法[注]“三段六步全程參與式庭審實戰(zhàn)教學法”是以“雙千計劃”專家——湖南師范大學法學院教授、長沙市中級人民法院院長助理夏新華為首的教改團隊組織策劃，由湖南師范大學法學院與長沙市中級人民法院人同推動的創(chuàng)新法治人才培養(yǎng)機制的一種全新的實踐教學方式。實習生隊伍是湖南師范大學2014級卓越法律實驗班的16名學生。在三段六步全程參與式庭審實戰(zhàn)教學法實施過程中，同學們分別辦理了民事案件、行政案件和刑事案件各一件。。本教學法以庭審式實戰(zhàn)化操練為基本特征，其具體操作分為“庭前準備+庭中觀摩+庭后提升”三大階段，六個具體步驟。具體流程見下圖圖示。

三段六步全程參與式庭審實戰(zhàn)教學法圖示

第一階段為“庭前準備”。這一階段又細分為“庭前優(yōu)選”和“模擬開庭”兩個步驟。

第一步：庭前優(yōu)選?！皟?yōu)選”即擇優(yōu)而選。體現(xiàn)為實習參與人優(yōu)選、案件優(yōu)選及合議庭組成人員優(yōu)選三個方面。實習生以原告、被告、法院三方組成角色方陣，組織被挑選進入庭審實戰(zhàn)演練方陣組的實習生簽署保密協(xié)議。將案卷做技術(shù)性處理后交由實習生庭前閱卷。

閱卷完畢后，由實習生根據(jù)原告、被告及法院三方角色方陣各自的訴訟任務和目的，分別撰寫訴訟文書。原告組準備起訴書、代理詞和質(zhì)證策略，被告組準備答辯書、答辯策略和質(zhì)證策略，法院組理順庭審程序、厘清案件基本事實和法律關(guān)系，提煉雙方爭議焦點。

第二步：模擬開庭。經(jīng)過原、被告和法院三組角色方陣實習生的精心準備，進入第一階段的第二個步驟——“模擬開庭”。擔任模擬審判長的同學主持整個模擬法庭，所有程序嚴格遵守我國《民事訴訟法》相關(guān)規(guī)定，模擬原被告的同學需要完全進入角色。模擬原告當庭增加訴訟請求，模擬被告針對模擬原告新增加的訴訟請求進行當場答辯，主動改變答辯策略。模擬被告對爭議焦點產(chǎn)生異議，模擬合議庭簡單評議后當庭處理當事人對爭議焦點的異議。這些鮮活的小細節(jié)增強了模擬法庭的對抗性。

第二階段：庭中觀摩。第三步：“觀庭聽審”是整個三段六步全程參與式教學法最關(guān)鍵的一步。通過組織學生親自到庭聽審，扮演原被告的實習同學比較自己與真正的原被告代理人在案件辦理上的差別，扮演合議庭法官的同學比較自己與真實的主審法官在法庭庭審組織能力、控場能力和爭議焦點提煉等方面存在的差別，并對這些差距進行分析總結(jié)。

第三階段：庭后提升。模擬開庭和旁聽真實庭審之后，收獲最大的將是第三階段的“庭后提升”，因為“功夫在庭下”。第三階段“庭后提升”又分為三步：評庭交流；總結(jié)提升；推廣運用。第四步：評庭交流。庭審結(jié)束后，由主審法官和合議團成員為同學們答疑解惑，從法學理論、訴訟程序和實務操作技術(shù)等方面進行了詳細解答。第五步：總結(jié)提升。觀摩正式庭審后，同學們對比模擬法庭與真實庭審的不同。在這一階段，同學們往往會深刻地體會到自己的不足，比較差距，有針對性地提升自己的法律素養(yǎng)。第六步：推廣運用。運用多種方式，借助新聞媒體，利用微信等自媒體平臺，形成輻射效應，將三段六步全程參與式教學法的經(jīng)驗、流程介紹、推廣到社會，以輿論帶發(fā)展。

(二)三段六步全程參與式庭審實戰(zhàn)教學法吸收了法律診所式教學法的優(yōu)勢

1.選用未審結(jié)的真實案件

1870年，蘭德爾擔任哈佛法學院院長，創(chuàng)設了“蘭德爾案例教學法”。他認為法學是一門科學，必須通過學習和研究包含法律原則或?qū)W說的案例入手——“判例教學法既具有實踐性又符合德國科學主義的知識傳統(tǒng)”[注]R.Stevens, Law School: Legal Education in America from the 1850s to the 1980s, Chapel Hill and London: The University of North Carolina Press, 1983，p.157.。然而，蘭德爾教學法適用不久即遭到美國法學教育主流觀點的批判。它的主要缺陷在于，所用案件均為已審結(jié)案件，其基本法律事實、法律關(guān)系及爭議焦點已經(jīng)由訴訟兩造和法院三方提煉出來，細節(jié)已經(jīng)固定，案件最終的裁決結(jié)果也已經(jīng)確定。因此這一學習過程仍然是一個被動吸收的過程，學生的主觀能動性未被充分調(diào)動起來。正是基于這一點，二十世紀六、七十年代以后，美國大多數(shù)法學院確認了“蘭德爾案例教學法+法律診所式教學法”的法學教育模式，學徒式教學法重新回歸。

法律診所式教學法的優(yōu)勢在于，它使用的全部是未審結(jié)案件。學生自行設計特定糾紛解決方式和程序，并參與到相應糾紛解決步驟的實施中。這一過程是開放的、懸而未決的，法律事實還處于學習者的主觀構(gòu)建之下，甚至有相當細節(jié)超出學習者掌控能力之外，需要學生在老師的指導下發(fā)揮自己的主觀能動性去盡力解決。法律診所課程才具有真實的能動性，能夠真正溝通認識主體與外在客觀情境，引發(fā)認識主體主動建構(gòu)起自己的法律實踐知識體系。

在這一點上，三段六步全程參與式教學法與法律診所式教學法是完全一致的。在觀摩三段六步全程參與式教學法的模擬法庭時，筆者的真實感受是：因為是未經(jīng)庭審的案件，三方角色方陣同學的思路完全沒有被真實案件局限，最充分地挖掘了自身的法學理論功底和法律實務素養(yǎng)，使出渾身解數(shù)研讀法律事實、分析法律關(guān)系，盡最大努力爭取對己方最有利的法律結(jié)果。模擬庭審增加了第三人(第三人在實際審判中未出現(xiàn))；模擬原被告代理人在法庭辯論環(huán)節(jié)唇槍舌劍，火藥味十足，已經(jīng)成功將自己代入到了訴訟代理人的角色中；而擔任合議庭法官的同學也表現(xiàn)出極強的代入感，模擬審判長牢牢把控庭審的節(jié)奏和爭議焦點，數(shù)次在原被告雙方論辯偏離主題時出言制止并加以引導；模擬合議庭當庭做出判決(實際庭審是擇期宣判)。

2.吸收了法律實務操作的學徒式指導

從本質(zhì)上來說，英美法系的法學教育是一種實踐性法學教育，注重在法律實務操作的培訓中掌握法律體系最基本的原理。源于英國中世紀律師會館[注]律師會館，Inn，Inn of Court，又稱律師公會或律師學院。英國的律師會館自12世紀開始形成到19世紀趨于衰落，歷時數(shù)百年，在英國法學教育中發(fā)揮了不可替代的作用。15世紀后律師會館的教學管理日趨成熟，林肯會館、中殿會館、內(nèi)殿會館、格雷會館脫穎而出，除非是四大會館之一的學員，否則不能加入律師行業(yè)，不能在普通法院出庭和辯論。參閱韓慧.英國近代法律教育轉(zhuǎn)型研究[D].濟南：山東大學博士論文，2010.18-20；[英]塞西爾·黑德勒姆.律師會館[M].張芝梅編譯.上海：上海三聯(lián)書店，2006.9.的學徒制法學教育，其“唯一目標就是培養(yǎng)實踐技能，而不是獲得關(guān)于法律的系統(tǒng)的全面的知識”[注]J. H. Baker, An Introduction to English Legal History, London Butterworths, 2002，pp.147-148.。受英國的影響，直到1850年，學徒式教學法仍然是美國主要的法律教育方法。

學徒式教學法的優(yōu)勢在于，這是一種最具可操作性的、能夠最快掌握法律流程的教學方法。它的法哲學和法學方法論立足于英國經(jīng)驗主義哲學。正如洛克、休謨等英國經(jīng)驗論哲學家所主張的，“我們的全部知識是建立在經(jīng)驗上面的”[注][英]洛克.人類理智論(第二卷)[M].I.1～4. 北京大學哲學系外國哲學史教研室.西方哲學原著選讀(上卷)[M].北京：商務印書館,1981.450.，科學的“惟一牢固的基礎必須建立在經(jīng)驗和觀察之上”[注][英]休謨.人性論[M].關(guān)文運譯.北京：商務印書館，1983.8.。因此，英國中世紀以來的律師會館采用的就是師傅帶徒弟的方式，“潛心聆聽出庭律師和法官們的指教，通過觀察法律在法院中的實際操作”[注][比利時]R.C.范.卡內(nèi)岡.法官、立法者與法學教授——歐洲法律史篇[M]張敏敏譯.北京：大學出版社，2006.60.，耳濡目染、親自實踐，掌握法律的操作技能。

三段六步全程參與式教學法的學徒式指導和培訓，在三大階段六個步驟均有體現(xiàn)。第一步庭前優(yōu)選，由業(yè)務庭精選出雙方爭議較大且爭議焦點集中的典型案例，主審法官和實習指導老師指導學生閱卷技巧。在第二步模擬開庭，理論實務兼優(yōu)的雙師型導師分別從辦案方向、案件程序和法庭技術(shù)上做方向性指引。如在查找相關(guān)法律依據(jù)時，不僅要注重查找法律規(guī)定，也不能忽略同為法律淵源的最高人民法院和最高人民檢察院的判例、解釋和批復；同時在準備訴訟文書和代理策略時必須有“角色互換”思維，換位思考、多角色換位反思，感受三方立場，這樣才能保證準備充分，證據(jù)運用和法律分析周密詳實；法庭審判過程要注重原、被告雙方不同的訴訟權(quán)利和訴訟程序，注重對證據(jù)三性的分析和論證。模擬庭審結(jié)束后，指導老師及時點評，指出事實與法律關(guān)系的哪幾點需要與實際庭審重點對照。第三步觀庭聽審、查找差距，同學們仔細聆聽實際庭審中主審法官、原被告雙方代理人的訴訟觀點，體會主審法官應對法庭突發(fā)事件控制庭審節(jié)奏的能力、總結(jié)爭議焦點和關(guān)鍵事實提問的能力，體會原被告代理律師的證據(jù)突襲運用策略、質(zhì)證策略和答辯策略。第四步評庭交流，合議庭的主審法官與同學們面對面交流，為同學們答疑解惑。實習指導老師再針對同學們在模擬法庭上的表現(xiàn)進一步細致分析，幫同學們找出差距。第五步，同學們將前幾步中主審法官和指導老師的指導意見進行總結(jié)提煉，體會差距提升自己的法律實務能力。

從同學們自己的體會來說，通過實務專家與指導老師貼身指導、透徹分析，能夠直接提高同學們的法律實務技能，同學們普遍感到“機會難得”，希望能多開展此類活動。

(三)三段六步全程參與式庭審實戰(zhàn)教學法對法律診所式教學法的超越

1.在對比中領(lǐng)悟和提升——兩種法學教育模式的對接

法律診所式教學法在美國法學院的教育模式中處于主流地位，與蘭德爾案例教學法平分半壁山河。一般說來，法學院一年級新生的課程多采用課堂教學，運用蘭德爾案例教學法。進入高年級后，法學院每個學生都能夠根據(jù)自己的興趣和專業(yè)特長選擇進入一個法律診所，感受法律診所式教學法。而中國法學院的教育模式始終以課堂講授為主，甚至連模擬法庭這樣的實踐教學課程也大多在課堂上完成案例的討論和模擬庭審的流程。盡管自2000年起中國法學院紛紛開設法律診所課程[注]2000年，在美國福特基金會贊助下，北京大學法學院、清華大學法學院、人民大學法學院、復旦大學法學院、華東政法大學法學院、武漢大學法學院、中南財經(jīng)政法大學法學院等七所綜合性大學和政法院校法學院，率先開設了法律診所這門課程。這是中國最早開設法律診所課程的大學。，但無需諱言，這門課程始終處于非主流地位，僅有部分同學有幸被選拔進入法律診所，每期診所學時一個學期。往往一個案子尚未審結(jié)，所有法律程序尚未走完，診所學習即告結(jié)束。

而在三段六步全程參與式教學法中，無論是在法院、檢察院還是律師事務所實習，學生均可選擇即將開庭的案子進行模擬，走完最重要的庭審階段。在前期閱卷、準備訴訟文書階段，學生將實習前課堂上學到的法學理論知識用于分析和解決案件，并在實習期間通過模擬庭審、旁聽實際庭審、合議庭成員答疑解惑、總結(jié)提升、反思差距等數(shù)個步驟的實戰(zhàn)訓練，理性主義與經(jīng)驗主義兩種法學教育理念、兩種法學教育模式完美地融合在了一起。同時，這也是本教學法最大的特色和優(yōu)勢。模擬庭審之后能夠與真實庭審進行比對，這個過程“充滿懸念、充滿期待、充滿挑戰(zhàn)”。這一點在功能上直接超越了當下國內(nèi)法學院實踐性法學教育的所有模式，因為無論是模擬法庭，抑或法律診所，或者是普通實習，都沒有與真實案件庭審的“比對差距，總結(jié)提升”這個環(huán)節(jié)。在對比和總結(jié)的過程中，同學們最深刻的體會就是，一個真實的案件，并不只有一種解決途徑，沒有標準答案，作為有扎實基本功的法律人，一定要找到實現(xiàn)訴訟目的的最佳方法。

2.培養(yǎng)多維度法律思維——超越功能性缺陷

就美國經(jīng)驗而言，法律診所是隸屬于法學院的教育機構(gòu)，向社會提供免費的法律服務，既是案例的來源和載體，也是法學教育得以施展的平臺。法律診所式教學法引入中國后，除了規(guī)模和規(guī)范化管理方面存在差異，法律診所作為法律援助機構(gòu)和教學機構(gòu)的性質(zhì)并未改變。因此，法律診所課程訓練的主要是律師的思維和技能。這一點中美相通。然而，美國法學院的目標就是培養(yǎng)律師，而在中國的法學教育背景下，這一點卻恰恰成為法律診所式教學法無法克服的功能缺陷。三段六步全程參與式教學法正好克服了這一缺陷。無論是何種類型的案件，均可演習和訓練法院、原告代理人(在刑事案件中作為公訴方)和被告代理人的三方法律人思維。而且本教學法還可實現(xiàn)角色互換、反向思維訓練。模擬法庭后與真實庭審對比的過程，也是三大角色方陣換位思考、討論己方與對手不足的過程，最終形成“法律職業(yè)人”的整體意識。

3.實現(xiàn)與現(xiàn)有課程體系的嵌入式對接——解決資源匱乏的難題

作為從美國法學院引進的法學教學改革項目，法律診所式教學法是在我國法學院原有課程體系之外設立法律診所開展課程的。由此帶來了一系列資源匱乏問題，如師資、經(jīng)費和案源等資源的不足。與此形成鮮明對照的是，三段六步全程參與式教學法卻可以最大程度地利用現(xiàn)有課程體系的內(nèi)部資源，達到法學實踐教學的效果。

首先，關(guān)于師資問題。本教學法就是利用中國法學院本科生最基本的法學實踐課程——專業(yè)實習——展開的。各法學院都有自己的實習基地，也會給實習生指派實習指導老師，這些指導老師往往都是具有豐富法律實務經(jīng)驗的專家，這些法律實務專家和院內(nèi)的實習指導老師一起，可以組成理論與實務雙優(yōu)的雙師型導師團隊。

其次，關(guān)于案源問題。實習生在各法律實務部門實習時，是可以在指導老師帶領(lǐng)下參與辦案甚至獨立承辦案件的。無論是法院、檢察院還是律師事務所，這些法律實務部門辦理的案件，就是三段六步全程參與式教學法可以選擇的案源庫。因案源豐富，還可擇優(yōu)選取。

第三，經(jīng)費問題。專業(yè)實習是教育部規(guī)定我國法學院本科生必修的一門法學實踐課程，各法學院均有專項資金予以保證。三段六步全程參與式教學法以實習為基礎展開，不會產(chǎn)生額外的經(jīng)費和費用。

可以說，三段六步全程參與式教學法最大程度地利用了中國法學院現(xiàn)有課程體系內(nèi)的精髓，也有效吸收了法律診所式教學法的精髓，且超越了法律診所式教學法移植到中國法學院后產(chǎn)生的“本土化困境”，是對現(xiàn)有法學教育模式的突破，值得大力推廣。