丁國民 龍圣錦

摘要：我國農(nóng)村宅基地所有制形式經(jīng)過三次制度變遷，才形成現(xiàn)有的宅基地所有權與使用權相分離的“二元”權能結構。當前，學術界普遍認為，法律賦予宅基地所有權和使用權的權能不完整，從而束縛農(nóng)村宅基地使用權的流轉?！秾嵤┼l(xiāng)村振興戰(zhàn)略的意見》提出的宅基地“三權分置”著眼于農(nóng)村現(xiàn)代化改革的需要，促進宅基地所有權的權能結構從“二元”向“三元”轉變，而宅基地“三權分置”的實施遇到“資格權”創(chuàng)設法理依據(jù)不足、農(nóng)民享有處分權能的問題存疑、法律制度的不完善等諸多困局，通過宅基地“資格權”的具體化、“三權”權能結構優(yōu)化、法律制度的完善等方式，方可有效促成農(nóng)村宅基地所有制改革的完成。

關鍵詞：農(nóng)村宅基地;三權分置;所有權;資格權;使用權

中圖分類號：F301.23文獻標識碼：A 文章編號：1009-9107（2019）01-0039-12

引言

十八屆三中全會通過的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》（以下簡稱《深改決定》），提出“保障農(nóng)戶宅基地用益物權，改革完善農(nóng)村宅基地制度”的戰(zhàn)略構想。2018年，《中共中央、國務院關于實施鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的意見》（以下簡稱《實施鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的意見》）提出“我國將探索農(nóng)村宅基地所有權、資格權、使用權‘三權分置的政策，落實宅基地集體所有權，保障宅基地農(nóng)戶資格權和農(nóng)民房屋財產(chǎn)權，適度放活宅基地和農(nóng)民房屋使用權”，開啟了我國農(nóng)村土地制度改革新篇章[1]。一直以來，我國農(nóng)村制度改革都離不開土地制度改革，土地作為農(nóng)業(yè)基本生產(chǎn)要素，其制度改革成效事關農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化能否實現(xiàn)，乃至影響國民經(jīng)濟整體發(fā)展的根基。

新中國成立以來，我國農(nóng)村土地經(jīng)歷了“農(nóng)民所有，農(nóng)民利用”“集體所有，集體利用”“集體所有，農(nóng)民利用”三次變遷[2]。土改之后，又經(jīng)過人民公社化運動，農(nóng)村土地所有制形成所有權與使用權（承包經(jīng)營權）相分離的二元權能結構。在當時“工業(yè)優(yōu)先原則”的經(jīng)濟戰(zhàn)略背景下，有其合理性和價值的可取性，加上戶籍制度“農(nóng)非”之分的“身份”管制，構成城鄉(xiāng)二元結構的社會格局。近年來，在工業(yè)化、市場化、城鎮(zhèn)化高速發(fā)展的背景下，現(xiàn)行的農(nóng)村土地制度逐漸成為農(nóng)業(yè)和農(nóng)村發(fā)展的制度壁壘。如何破解農(nóng)村土地制度難題，釋放農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的活力，縮小城鄉(xiāng)間的剪刀差，成為《實施鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的意見》實施的核心基點。

繼2014年實施農(nóng)地“三權分置”之后，農(nóng)村宅基地的“三權分置”成為社會關注的熱點。由于農(nóng)村宅基地所有權賦有經(jīng)濟、保障、政治等復合功能屬性，其改革也成為我國農(nóng)業(yè)和農(nóng)村改革的疑難問題。宅基地“三權分置”是農(nóng)村土地現(xiàn)代化改革的有機部分，是農(nóng)民增收、改善民生的創(chuàng)新之舉，也是黨的十八屆三中全會明確的改革方向[3]47。宅基地的“三權分置”將進一步釋放農(nóng)村紅利，協(xié)調(diào)城鄉(xiāng)生產(chǎn)要素之間的價值公平。鑒于此，筆者將基于《實施鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的意見》的背景，回顧農(nóng)村宅基地制度的歷史形成，分析目前其法律制度現(xiàn)狀，剖析農(nóng)村宅基地所有權的性質(zhì)、權能結構，探究“三權分置”蘊含的法理和實施困境，然后針對存在的問題提出相應的破解之道。

一、我國農(nóng)村宅基地法律制度的歷史及現(xiàn)狀

我國農(nóng)村宅基地制度有其深厚的歷史原因，1949-1952年，第一次農(nóng)村土地制度改革以制度變遷的方式讓農(nóng)民獲得了土地的所有權，實現(xiàn)了“耕者有其田，居者有其屋”的夢想[3]30。但隨后，由于土地所有權私有，土地資源分散，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)力水平低下，農(nóng)民個人抵御風險能力弱，不利于規(guī)?；?、機械化發(fā)展的弊端逐步暴露出來。人民公社化運動后，農(nóng)村土地所有權收歸集體所有，農(nóng)民基于集體成員的“身份”取得農(nóng)村宅基地的使用權（“宅基地”一詞帶有濃郁的民族性，為我國法律所獨有[4]）?！罢刂贫仁俏覈恋刂贫鹊挠袡C組成部分，其具有非常獨特的、至今讓學術界和實務界仍糾纏不清的制度品格?！盵5]宅基地一詞最早出現(xiàn)在1962年9月中共中央發(fā)布的《農(nóng)村人民公社工作條例修正草案》中[4]，1963年《最高人民法院關于農(nóng)村和城市宅基地所有權問題的復函》、1982年《村鎮(zhèn)建房用地管理條例》及相關法律法規(guī)基本統(tǒng)一使用“宅基地”這個概念[4];1963年下發(fā)的《關于對社員宅基地問題作一些補充規(guī)定的通知》以“宅基地使用權”的概念建立了宅基地所有權歸集體、使用權歸農(nóng)民個人的權利體系[3]33。

現(xiàn)行《土地管理法》規(guī)定，農(nóng)村土地歸集體所有，農(nóng)民個人以戶為單位依照“一戶一宅”的原則，通過申請取得宅基地使用權，也可以通過繼承取得，但宅基地使用權的流轉有限制，獲得的宅基地面積也必須符合省級人民政府規(guī)定的標準。然而《土地管理法》并沒有具體規(guī)定宅基地使用權的權能，雖然《物權法》把宅基地使用權定位為“用益物權”，第117條規(guī)定“用益物權人對他人所有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，依法享有占有、使用和收益的權利。”用益物權完整權能應該包括“占用、使用、收益”，但第152條規(guī)定“宅基地使用權人依法對集體所有的土地享有占有和使用的權利，有權依法利用該土地建造住宅及其附屬設施?！鞭r(nóng)民的宅基地使用權僅具有“占用、使用”權能，缺乏收益、處分權能。法律賦予宅基地使用權權能的有限性與市場經(jīng)濟體制下農(nóng)民應享有土地生產(chǎn)資料的自主權限不相匹配，宅基地使用權合法流轉操作空間有限，成為農(nóng)民從農(nóng)地獲得收益及價值的最大化障礙，農(nóng)村宅基地所有制的滯后性成為阻礙農(nóng)村現(xiàn)代化改造的主要因素。

二、農(nóng)村宅基地“三權分置”法律意蘊與現(xiàn)實需求

“傳統(tǒng)大陸法系國家的民法中有地上權之規(guī)定，但沒有宅基地之說。”[4]《土地管理法》《物權法》對宅基地所有權、使用權皆有明確規(guī)定，《鄉(xiāng)村振興》提出的宅基地“三權分置”的“資格權”，在目前我國的法律規(guī)定上處于空白狀態(tài)。宅基地使用權無法正當流轉，嚴重制約了農(nóng)民收入的增加。在當前城市商品房價格持續(xù)走高的境況下，農(nóng)村卻出現(xiàn)宅基地大量閑置、農(nóng)房不值錢的現(xiàn)象，根源就在于農(nóng)民享有的宅基地使用權權能不完整。

（一）農(nóng)村宅基地“三權分置”的法律意蘊

我國農(nóng)村土地經(jīng)歷三次變遷，實施家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制之后，統(tǒng)分結合的宅基地“二元”（所有權、使用權）產(chǎn)權權能結構形成，并延續(xù)至今。當前，中央提出農(nóng)村宅基地“三權分置”，意味著農(nóng)村宅基地產(chǎn)權權能結構制度將從“二元”到“三元”（所有權、資格權和使用權分離）的變遷。事實上，這是一種產(chǎn)權權能分配的變革，因為土地歷來被農(nóng)民視為自己賴以生存的生產(chǎn)要素，農(nóng)地的產(chǎn)權分配形式是農(nóng)村發(fā)展的基礎[6]。

1.我國農(nóng)村土地所有權的性質(zhì)。我國的農(nóng)村土地所有制建立在公有制的基礎之上，形成所有權歸農(nóng)民集體所有，農(nóng)民個人享受宅基地使用權的“二元”權能結構。

馬克思說：“生產(chǎn)力決定生產(chǎn)關系”，農(nóng)村土地所有權性質(zhì)不具有唯一性，而是在不同的時期，由生產(chǎn)力的發(fā)展水平及國情決定的。歷史上，羅馬法的早期很長一段時間里，農(nóng)村土地為氏族集體所有[7]。直到共和末期，建立平民與貴族平等的個人主義羅馬城邦之后，農(nóng)村土地個人所有權才得以形成[7]。日耳曼法的土地所有制度，“在氏族公社時期，土地由氏族共同占有，共同耕種，產(chǎn)品分配給家庭，家庭不單獨占有和使用土地?！盵7]到氏族制度末期，土地不再是氏族共有，而歸家庭單獨占有、耕種，產(chǎn)品歸家庭所有，此后，日耳曼氏族逐步解體，直到馬爾克公社時期，形成“家庭享有土地使用權、收益權，公社或村落擁有管理權和處分權”的土地所有關系。歐洲中世紀時期土地所有權處于權能分割的狀態(tài)，屬雙重土地所有權的權能結構，擁有土地的所有權不是個人的權利和自由，而是將人束縛在某個人或共同體之下，土地所有權不是通過實現(xiàn)社會范圍內(nèi)的資源配置和交換而來，而是處于一個共同體內(nèi)部。近代資本主義社會時期，土地所有權屬個人所有，這種所有權是絕對的自由主義，具有絕對的排他性和對抗性，國家一般不加以干涉。而20世紀之后的現(xiàn)代資本主義社會的土地所有權發(fā)生了變化，個人主義本位的絕對所有權觀念得到了必要的矯正，社會本位主義思想盛行，所有權的社會性觀念受到人們的重視。土地不僅僅是私人的財產(chǎn)，因蘊藏礦場、水資源、自然資源等，更涉及到公共利益，土地所有權不再是私法調(diào)整的專利，而是公法與私法融合的法律規(guī)范。由此可見，土地所有權在歷史上經(jīng)歷了“集體土地所有權個人絕對自由的所有權個人兼顧社會利益”的歷史演變[8]。

簡單地把建立在私有制基礎之上的所有權權能結構套用在我國農(nóng)村宅基地所有權之上，從而認為我國農(nóng)村宅基地所有權“主體不明，權能殘缺”，實為忽略歷史的局限性、事物的整體性和發(fā)展的永恒性[8]。馬克思主義哲學認為“世界是物質(zhì)的，物質(zhì)是運動的，運動、發(fā)展是永恒不變的規(guī)律”，土地的所有制形式也會隨著時代的變遷而變化。農(nóng)村土地具有生產(chǎn)資料屬性和自然資源屬性，土地的生產(chǎn)資料屬性決定了其經(jīng)濟性功能，經(jīng)濟性功能是保障性功能的來源;土地的構成包括地表和地下物（礦物、水土資源）。它決定了土地的自然資源屬性，自然資源涉及公共利益，公共利益性也是土地的一大特征。同時，我國農(nóng)村土地通過“土改”強制變遷而來，農(nóng)村集體或村民委員會是我國基層自治組織，土地公有制是農(nóng)村基層組織穩(wěn)定的基礎。由此，農(nóng)村土地所有制具有私法、公法和社會法的屬性，宅基地的所有權權屬關系分別受制于私法（《民法》《物權法》）、公法（《土地管理法》）和社會法（《礦場資源法》《環(huán)境保護法》）“三位一體”的調(diào)整規(guī)范[8]。農(nóng)村所有制形成初期，在計劃經(jīng)濟體制下，宅基地所有權的保障性、政治性功能凸顯，財產(chǎn)性功能偏弱。改革開放以來，在市場化、城鎮(zhèn)化的發(fā)展的背景下，宅基地所有權的政治性功能逐步弱化，以農(nóng)村土地為基礎的戶籍制度不再是農(nóng)民的束縛，保障性功能也開始弱化，部分農(nóng)民開始新建農(nóng)房，有的還進城購買商品房，宅基地財產(chǎn)性功能逐步凸顯、趨強。因此，我國農(nóng)村土地所有權具有“私權”“公權”和“公共利益”屬性，建立在團體本位為中心的復合權利框架下。

2.農(nóng)村宅基地產(chǎn)權權能的“二元”結構。解放初期農(nóng)村土地制度改革之后，又經(jīng)過人民公社化運動，我國農(nóng)村宅基地所有權制度長期處于所有權和使用權權能分離的“二元”結構，即：所有權集體所有，宅基地使用權個人所有。這與我國當時實施的工業(yè)優(yōu)先發(fā)展的經(jīng)濟戰(zhàn)略和以戶籍制度為主軸限制農(nóng)民流動的城鄉(xiāng)“二元結構”政策有密切的關系。效率與公平是法律作為國家治理工具之應該調(diào)和的目標，不同的政策傾向?qū)е庐a(chǎn)權權能的分配差異，所有權的權能結構形式?jīng)Q定所有權的性質(zhì)[8]。從歷史上來看，無論是羅馬法、日耳曼法、歐洲中世紀時期和近現(xiàn)代資本主義的土地制度，還是20世紀以后資本主義的土地所有權權能結構，無非是社團中心主義傾向或個人中心主義傾向的所有權制度，都并非從一而終[8]。

產(chǎn)權權能的分配決定著農(nóng)村宅基地所有權的功能和性質(zhì)。以傳統(tǒng)民法的觀點來看，所有權是包含“占用、使用、收益、處分”等全部權能，具有絕對的排他性和抗拒性。但農(nóng)村土地所有權與一般私權有本質(zhì)上的區(qū)別，不能用民法的私法性所有權權能套用在我國農(nóng)村土地的所有權上。事實上，我國《物權法》把農(nóng)村宅基地的使用權定位為“用益物權”，并規(guī)定農(nóng)村宅基地使用權擁有“占有、使用”的權能，很明顯這個“使用權”的權能是有限的。《物權法》規(guī)定宅基地上的房屋修建及附屬物屬于農(nóng)民的私人財產(chǎn)，既然是農(nóng)民的私人財產(chǎn)，農(nóng)民當然擁有相應的處分權能，房屋不僅僅具有居住功能，還應具有財產(chǎn)屬性。我國《物權法》規(guī)定“宅基地使用權的取得、行使和轉讓，適用土地管理法等法律和國家有關規(guī)定?！薄段餀喾ā凡⑽聪拗普厥褂脵嗳说奶幏謾啵锻恋毓芾矸ā返?2條第1款規(guī)定“農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地，其宅基地的面積不得超過省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的標準?！钡?款規(guī)定“農(nóng)民出賣、出租房屋后，再次申請宅基地的不予批準”。從以上來看，法律并非全面限制宅基地使用權人處分權能的行使，權利人具有一定的處分權。宅基地使用權源自于農(nóng)村土地集體所有權的派生，農(nóng)村集體經(jīng)濟成員可以無償取得使用權，但由于《物權法》僅規(guī)定了農(nóng)村宅基地使用權的“占用、使用”權能，其本身對用益物權的定義是“占用、使用、收益”，那么這就出現(xiàn)了自相矛盾的權益沖突。同樣是建設用地，城鎮(zhèn)商品房的土地使用權的用益物權擁有“占用、使用、收益”的健全權能，這就制度性地區(qū)別了農(nóng)村住宅和城鎮(zhèn)房屋的財產(chǎn)價值屬性，農(nóng)村宅基地從法律的定位上就偏重于保障性，城鎮(zhèn)房屋更偏重于財產(chǎn)屬性，從而導致法律上公平價值的缺失。其實，農(nóng)村宅基地產(chǎn)權結構（所有權屬于集體，農(nóng)民擁有宅基地使用權）本身并不與城鎮(zhèn)商品房屋土地產(chǎn)權權能結構（所有權屬于國有，房產(chǎn)所有人擁有基地的使用權）存在差異，根源在于二者的權能分配不同。

3.農(nóng)村宅基地所有權權能“二元”結構向“三元”結構轉變的法理分析。2016年，農(nóng)村生產(chǎn)經(jīng)營承包土地“三權分置”拉開序幕，2018年，中央提出農(nóng)村宅基地所有權、資格權和使用權“三權分置”，顯然農(nóng)村宅基地的“三權分置”與農(nóng)村生產(chǎn)經(jīng)營用地的“三權分置”有諸多相同之處：“農(nóng)村經(jīng)營用地與宅基地的所有權都歸農(nóng)民集體所有;土地之上權屬功能的復雜;‘資格權來源于集體經(jīng)濟組織成員的‘成員權;目的都是為了盤活農(nóng)地，增加人民收入。”[8]關于農(nóng)地“三權分置”，有不少法學學者認為，官方表述的“三權分置”的路徑主要是經(jīng)濟學的產(chǎn)權權能的分離思維，不符合法學邏輯[9]。筆者認為“產(chǎn)權”“權能”等概念是經(jīng)濟領域的法律滲透，是典型的法律俗語，馬克思說：“生產(chǎn)力決定生產(chǎn)關系”，生產(chǎn)關系進一步的解釋就是法律關系。法律無非只是一種理性的國家治理工具，經(jīng)濟領域市場規(guī)則、秩序有賴于法律工具的規(guī)制功能，產(chǎn)權權能的分離就是法律治理的價值體現(xiàn)。法律的價值包含自由、公平、正義、秩序、人權等，產(chǎn)權權能的分離是法律公平價值實現(xiàn)的結果。

我國農(nóng)村土地所有制的形成蘊含著特殊的政治性功能，政治和法律歷來都是密不可分的，馬克思就曾說“法律是上層建筑的有機組成部分”。在新民主革命時期和新中國成立初期，為了調(diào)動農(nóng)民革命的積極性，通過土地改革讓農(nóng)民獲得了土地的所有權，后經(jīng)人民公社化運動，土地所有權收歸集體所有，農(nóng)民作為集體成員可以無償取得占有、使用的權利，保障農(nóng)民居有定所，算是對農(nóng)民承諾的補償[10][3]95。

我國農(nóng)村宅基地制度形成于計劃經(jīng)濟時代。在新中國成立之初，社會經(jīng)濟百廢待興，基于當時的實際情況，國家實施工業(yè)優(yōu)先原則的經(jīng)濟發(fā)展戰(zhàn)略，把農(nóng)民限制于農(nóng)村，以維護農(nóng)村社會的穩(wěn)定，為了維護農(nóng)村土地集體所有的完整權益，宅基地就難以離開集體所有制的產(chǎn)權框架[11]，認為土地個人所有會動搖農(nóng)村集體所有制，進而影響國家經(jīng)濟發(fā)展戰(zhàn)略的實施[3]95。為此，實施農(nóng)村宅基地集體所有制，建立以戶籍制度為主軸政策體系，形成城鄉(xiāng)“二元”結構，是當時計劃經(jīng)濟體制下的現(xiàn)實需要。此時，農(nóng)村宅基地在法律上功能的定位，主要是政治功能和保障性功能，維護農(nóng)村社會的穩(wěn)定和保障農(nóng)民住有所居。關于農(nóng)村宅基地的集體所有權性質(zhì)，有很多學者從不同的角度進行解讀，但普遍贊同“農(nóng)村宅基地屬于農(nóng)民集體共同所有”的觀點。這是一種基于民法理論的集體成員共同的“私權利”，各集體所有權的主體是平等的、獨立的民事主體[8]。各集體成員民主參與行使土地的所有權的管理，但這個集體所有權我國目前的法律并沒有賦予其充分的處分權能。憲法規(guī)定，農(nóng)村土地除了公共利益的需要國家可以征收，任何組織、機構和個人都沒有處分的權利。因此，不少學者認為，目前農(nóng)村宅基地制度存在的問題主要是“主體不明，權能殘缺”[8]。這是把羅馬法系傳統(tǒng)民法的“私權利”的完整權能直接套用到我國農(nóng)村土地所有制上的表現(xiàn)，土地是特殊物品，與一般的動產(chǎn)或不動產(chǎn)不同，農(nóng)村土地所有權兼具公共利益屬性的特殊“私權利”才是農(nóng)村土地所有制的現(xiàn)代發(fā)展趨勢[8]。

《實施鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的意見》提出的宅基地“三權分置”的“資格權”并非是一種新興權利，而是集體經(jīng)濟組織“成員權”的外在形式，與集體經(jīng)濟組織的“成員權”應該是形式和內(nèi)容的關系，也就是說，“資格權”是“成員權”的另一種外在形式[12]。對于“成員權”，學術界也多有爭論。學者陳小君教授認為：“成員權是以成員資格為基礎，故具有身份權的性質(zhì)，又因成員得為自身利益，受領或享受財產(chǎn)利益，亦具有財產(chǎn)權的性質(zhì)，故可認為兼具身份權和財產(chǎn)權性質(zhì)的特殊權利?！盵12]農(nóng)民基于農(nóng)村集體經(jīng)濟成員的“身份”，從而享受集體分配財產(chǎn)權的權利。事實上，農(nóng)民作為集體成員可以申請宅基地使用權，等同于農(nóng)民被賦予“資格權”，且該“資格權”源自集體經(jīng)濟組織成員的“成員權或身份權”，僅農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員能夠申請宅基地使用權。當然，集體是個人集合的組成，沒有個人的集體所有權也無從談起。

農(nóng)村宅基地使用權蘊含保障性功能，隨著時代的變化，單純的保障性功能無法滿足市場經(jīng)濟的發(fā)展需要。在當前城鎮(zhèn)化快速發(fā)展的時代背景下，宅基地財產(chǎn)性功能的屬性需求愈加強烈，農(nóng)民進城謀生或買房居住成為一種潮流，從而導致農(nóng)村空心化，大量農(nóng)房或宅基地閑置。這既與提高土地綜合利用效率相悖，也與鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的宗旨不符。農(nóng)民作為集體經(jīng)濟組織成員，享受宅基地的使用權。宅基地使用權由宅基地所有權派生而來，而宅基地所有權屬于農(nóng)村集體經(jīng)濟組織，只有具備組織成員身份的農(nóng)民方能申請取得宅基地使用權。所以，宅基地使用權利的實現(xiàn)，前提是成為集體中的一員，擁有“資格權”才有潛在獲得宅基地使用權的可能。

宅基地“三權分置”形式上的權能分配，根本宗旨在于改變宅基地的功能屬性，賦予財產(chǎn)屬性，拓寬宅基地價值實現(xiàn)的路徑，方能促進閑置宅基地、農(nóng)房的盤活與利用，增加農(nóng)民的收入、促進鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的實施[13]。

（二）農(nóng)村宅基地使用權流轉現(xiàn)實需求

農(nóng)村宅基地制度是我國農(nóng)村土地制度的核心[5]。農(nóng)民的宅基地使用權是集體經(jīng)濟組織通過分配而來，與農(nóng)民的切身利益密切相關[14]。宅基地分配初衷是基于在農(nóng)村社會保障制度不健全的狀況下，能夠保障農(nóng)民住有所居。根據(jù)《物權法》的規(guī)定，農(nóng)村宅基地的使用權屬于“用益物權”范疇，不言而喻，農(nóng)村宅基地使用權蘊含物的財產(chǎn)屬性，按照“房隨地走，地隨房走”的原則，宅基地使用權與地上房屋渾然一體，法律允許農(nóng)民出賣、出租所屬房屋，應該可以一起轉讓宅基地使用權，否則造成房地分離，難免會造成法律糾紛。有人認為，農(nóng)房與城市商品房不具有同一性，商品房的土地使用權是通過支付兌價而來，而農(nóng)村宅基地是集體分配而來，因此，限制流轉有法理依據(jù)。但農(nóng)民工一方面進城打工需要住房，另一方面在農(nóng)村的房屋閑置而無法享受“宅基地的住房保障性”，不僅與法的公平價值相悖，也不符合鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的理念與宗旨?，F(xiàn)階段，農(nóng)村宅基地使用權不是應不應該流轉的問題，流轉的絕對禁止和絕對的自由都不具有可行性，而應該是流轉如何操作和規(guī)范的問題。

1.大量農(nóng)村剩余勞動力進城務工客觀上促進農(nóng)村宅基地使用權流轉的需求。改革開放之后，農(nóng)村家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制實施，加上生產(chǎn)力的提高，農(nóng)村形成大量的剩余勞動力。另一方面，在市場化、城鎮(zhèn)化的背景下，大量的農(nóng)村剩余勞動力走進城市，進入工廠，從而補充工業(yè)化、城鎮(zhèn)化所需的勞動力缺口。國家統(tǒng)計局抽樣調(diào)查結果顯示，2015年農(nóng)民工總量為2.774 7億，其中外出務工農(nóng)民總量為1.688 4億[15]，農(nóng)民工成為城市建設、工業(yè)發(fā)展的重要力量之一。據(jù)統(tǒng)計，2016年我國的流動人口規(guī)模為2.45億[16]，其中很大一部分屬于農(nóng)村戶籍。由于工作或生活的需要，很大一部分農(nóng)村適齡人口在城里或租房或買房，甚至舉家居住在城市，因此造成農(nóng)村空心化，大量農(nóng)房閑置，形成城市里“農(nóng)民工”房屋居住需求火爆，而偏遠農(nóng)村大量農(nóng)房、宅基地閑置甚至廢棄的“冰火兩重天”現(xiàn)象，這種現(xiàn)象在東部沿海一帶表現(xiàn)尤為明顯?！皳?jù)浙江大學房地產(chǎn)研究中心統(tǒng)計，2005年東部地區(qū)有5%～10%的農(nóng)民在城市里購房，大約有1 500萬戶宅基地處于閑置、空巢狀態(tài)”[14]。據(jù)統(tǒng)計，“2013年我國農(nóng)村宅基地閑置率為10%～20%，部分地區(qū)閑置率高達30%。”[10]農(nóng)村宅基地使用權制度初衷是保障農(nóng)民住有所居，但在市場經(jīng)濟背景下，農(nóng)村宅基地的保障性功能逐步弱化。農(nóng)民進城務工，為城市發(fā)展輸送勞動力，而針對農(nóng)民的賦予住房保障功能的宅基地制度顯然不能適應當前的發(fā)展所需，外來人口進城打工，收入維持生活有余，但面對高昂的商品房只能“望房興嘆”，城市郊區(qū)農(nóng)房因價格優(yōu)勢成為農(nóng)民工關注的焦點。城郊的農(nóng)村宅基地非正常流轉盛行，有研究表明，我國42%的村莊存在宅基地使用權買賣的情況，城郊地區(qū)的農(nóng)村宅基地使用權買賣情況更是高達70%[10]。同時，由于利益的驅(qū)動和流動需求的旺盛，催生了城郊違規(guī)建房或一戶多宅的現(xiàn)象，加重了農(nóng)村土地利用的低效與粗放程度。據(jù)統(tǒng)計，2008年浙江寧波市農(nóng)村居民點建筑面積為46 760.23公頃，農(nóng)村人均居民點用地高達195.3平方米，一戶多宅的農(nóng)戶共有8.86萬戶[14]，因此，宅基地使用權的流轉已是現(xiàn)實所需。十八屆三中全會提出：“保障農(nóng)戶宅基地用益物權，改革完善農(nóng)村宅基地制度”，農(nóng)村宅基地使用權流轉行為如何規(guī)范已成為促進農(nóng)村發(fā)展亟待解決的重要問題[14]。

2.城鎮(zhèn)化背景下農(nóng)村宅基地流轉的需求。城鎮(zhèn)化面臨的一個問題是農(nóng)民的市民化，農(nóng)民市民化并非只是戶籍的轉變這么簡單，面臨的更多問題是城市保障和農(nóng)村保障的銜接，以及農(nóng)民市民化之后就業(yè)、子女接受教育、養(yǎng)老等一系列問題。最核心的問題是農(nóng)民過去賴以生存的土地如何處置，如何保障農(nóng)民身份轉變后的生存問題。城鎮(zhèn)化的考量維度有兩個：一是人口，二是土地。改革開放以來，我國城鎮(zhèn)化速度加快，據(jù)統(tǒng)計，1981-2015年，我國城鎮(zhèn)化率由20.16%提升到56.10%，城鎮(zhèn)常住人口數(shù)量年均增長4.02%，我國的城區(qū)面積從7 438平方千米增加到49 773平方千米，年均增長5.9%[17]。2012年中央提出“要積極穩(wěn)妥推進城鎮(zhèn)化，增強城鎮(zhèn)綜合承載能力，提高土地節(jié)約集約利用水平，有序推進農(nóng)業(yè)人口市民化”[16]。推動城鎮(zhèn)化進程中涉及到一個根本性問題，就是“農(nóng)地轉非”問題，而農(nóng)民賴以生存的土地如何處置是問題的關鍵。在當前，由于沒有更好的法律制度保護農(nóng)民土地流轉的利益，一方面，難免會有違背農(nóng)民意愿的強拆或“趕農(nóng)民上樓”的現(xiàn)象發(fā)生;另一方面，在利益的驅(qū)動下，宅基地非法流轉現(xiàn)象會增多，城郊農(nóng)村違章擴建農(nóng)房的現(xiàn)象也會增加管理和執(zhí)法的難度，導致農(nóng)村宅基地管理更加紛亂無序。因此，在市場化、城鎮(zhèn)化的趨勢下，農(nóng)村宅基地流轉的需求會更加旺盛，宅基地的流轉合法化、有序化、規(guī)范化是當前形勢所需。

三、宅基地“三權分置”的法律困境

宅基地“三權分置”是農(nóng)村現(xiàn)代化改革的需要，也是黨中央高瞻遠矚的戰(zhàn)略決策，其價值取向是促進鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的實施，讓農(nóng)民真正享有宅基地使用權所蘊藏的財富價值。農(nóng)村宅基地使用權能夠有條件、在一定范圍內(nèi)流轉是根本目的。在市場經(jīng)濟體制下，流轉的限制自然會影響其財產(chǎn)屬性及價值實現(xiàn)，但農(nóng)地與市場經(jīng)濟中的一般商品物相比較，有其特殊性，無條件的自由流轉既不現(xiàn)實，也會損害土地公共利益性。當前，我國的法律對農(nóng)村宅基地的流轉是給予限制的，如何使宅基地使用權能夠合法、有序地流轉是農(nóng)村宅基地“三權分置”目的之一。

（一）困境一：“資格權”創(chuàng)設的法律依據(jù)不足

十八屆三中全會通過的《深改決定》首次提出“保障農(nóng)民集體經(jīng)濟組織成員權利”[12]，2018年《實施鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的意見》提出“探索農(nóng)村宅基地所有權、資格權和使用權的分離”，“資格權”步入我們視野。筆者梳理了相關文獻和法律法規(guī)，幾乎找不到“資格權”相應概念和相關主體。《憲法》作為我國的根本大法，僅有“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織”的表述，《農(nóng)業(yè)法》有“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織、農(nóng)村村民委員會和農(nóng)民”的表述，《土地管理法》和《物權法》有“集體經(jīng)濟組織成員和農(nóng)民”的表述，而《實施鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的意見》提出的“資格權”的概念，法律上無法找到相應的主體。根據(jù)一般法理分析，權利主體、權利客體應該存在對應關系，宅基地所有權的權利主體是農(nóng)民集體，權利客體就是宅基地的物質(zhì)存在形式，農(nóng)民集體經(jīng)濟組織是一定范圍內(nèi)所有農(nóng)民集體成員的集合，以一定的組織形式存在?！百Y格權”的概念只能從農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員的“成員權”找到相應的聯(lián)系，但“成員權的性質(zhì)與成員所處的團體組織密切相關，因社會團體概念的寬泛性，在不同的私法語境中，成員權具有不同的內(nèi)涵”。從法律制度上看，作為調(diào)整私法領域的典型規(guī)范——《民法典總則》，把成員權排除在與財產(chǎn)權、人身權并列的基本范疇之外[12]?！百Y格權”法律上規(guī)定的空白和相關概念細致研究成果的缺乏，使得《實施鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的意見》提出的“資格權”創(chuàng)設存在法理困境，也給農(nóng)村宅基地的“三權分置”的實施造成障礙。

（二）困境二：農(nóng)村宅基地的法律制度不完善

目前，我國涉及農(nóng)村宅基地規(guī)定的內(nèi)容分散在《憲法》《土地管理法》《物權法》等法律規(guī)范中，法律制度供給不足，從根本上無法全面保障農(nóng)村宅基地所有權的正常、有序運行。筆者認真梳理后發(fā)現(xiàn)，在現(xiàn)行制定法層面，我國《憲法》第10條規(guī)定“宅基地屬于集體所有”，該條僅對宅基地的所有權作了原則性規(guī)定，但足以說明我國宅基地法律制度有了憲法的制度保障?！锻恋毓芾矸ā芬?guī)定“農(nóng)戶可以根據(jù)‘一戶一宅的原則，以戶為單位，申請無償取得宅基地使用權”，宅基地使用權的獲取方式也有了法律上的規(guī)定?！段餀喾ā钒艳r(nóng)村宅基地使用權設定為一種僅包括“占有、使用”權能的用益物權，也使得農(nóng)民享有宅基地的“用益物權”（使用權）獲得法律的認可及保障。但現(xiàn)有的《土地管理法》與《物權法》存在銜接度不夠緊密的問題。一方面，《物權法》第153條規(guī)定：“宅基地使用權的取得、行使和轉讓，適用土地管理法等法律和國家有關規(guī)定”，但我國《土地管理法》中僅對“宅基地的權屬、農(nóng)村居民對宅基地的取得以及管理”等問題作出規(guī)定，并未規(guī)范宅基地的流轉行為，《物權法》中“宅基地使用權的轉讓適用土地管理法”的規(guī)定陷入無法適用的困境;另一方面，《物權法》定義“用益物權人享有不動產(chǎn)占有、使用和收益的權利”，同時將“宅基地使用權”作為“用益物權”下位概念，而《物權法》第152條規(guī)定“宅基地使用權人依法對集體所有的土地享有占有和使用的權利”，導致宅基地使用權的“用益物權”權能殘缺，與《物權法》定義的一般用益物權上位概念形成沖突，也與《物權法》第117條“用益物權人對他人所有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，依法享有占有、使用和收益的權利”的規(guī)定沖突，無法自圓其說。

（三）困境三：農(nóng)民享有宅基地處分權能的問題存疑

“現(xiàn)代產(chǎn)權理論表明，產(chǎn)權是一束具有排他性、可分割性、可轉讓性等屬性的權利，其本質(zhì)不在于物本身及人與物之間的關系，而在于人利用物的權利、預期和責任等，在于因為物的存在及關于它的使用所引起的人與人之間相互認可的行為關系?！盵18]依照傳統(tǒng)民法理論，處分權能是所有權的核心，農(nóng)村宅基地“使用權”從屬于所有權的概念之下，那么農(nóng)民是否因此享有宅基地的處分權利？對此，學術界也存在爭議。例如：王利明教授認為，農(nóng)地所有權存在權利主體不明，權能不全，農(nóng)民權利虛化的狀況[2];王崇敏教授認為，物權法事實上已經(jīng)賦予宅基地使用權處分權利，宅基地使用權應擴大處分權能以保障財產(chǎn)權利的完整性[3];韓松教授認為，農(nóng)民不具有宅基地的處分權能，農(nóng)民以集體化的身份參與管理，農(nóng)民集體履行管理權能追求集體收益的實現(xiàn)[8];陳小君教授認為，農(nóng)村土地所有權只包括形式上的部分處分權能，而處分權是所有權的核心權能，農(nóng)地“三權分置”的目的賦予農(nóng)民享有必要的處分權能[12]。

目前在法律制度上，對宅基地的處分權能的規(guī)定也是模糊的狀態(tài)，如《憲法》第10條規(guī)定：“農(nóng)村宅基地歸集體所有，任何組織或個人不得侵占、買賣或以其他形式非法轉讓土地，土地使用權可以依照法律的規(guī)定轉讓”，由此可見，我國憲法并未明示農(nóng)民集體是否擁有處分權能，只作出原則性、方向性的規(guī)定。但我國《物權法》對物的“所有權”完整權能作了相應規(guī)定，如《物權法》第39條規(guī)定“所有權人對自己的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，依法享有占有、使用、收益和處分的權利?！辈谎远?，宅基地屬于法律上的不動產(chǎn)范疇，宅基地的所有權人應該享有處分權能?！段餀喾ā返?0條規(guī)定“所有權人有權在自己的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)上設立用益物權和擔保物權。用益物權人、擔保物權人行使權利，不得損害所有權人的權益?！睆倪@條來看，宅基地所有權人似乎應該享有在宅基地之上設置“用益物權”的權利。但《物權法》第3編對“用益物權”作出定義式的規(guī)定，第3編第14章對“宅基地使用權”作出具體規(guī)定，從法律的概念框架來看，宅基地使用權屬于物權法上“用益物權”的概念范疇，宅基地使用權從屬于一般用益物權的概念之下。同時，《物權法》對于農(nóng)地所有權的權利行使主體也作出相應的規(guī)定，如《物權法》第60條規(guī)定：對于集體所有的土地和森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等，依照下列規(guī)定行使所有權：（1）屬于村農(nóng)民集體所有的，由村集體經(jīng)濟組織或者村民委員會代表集體行使所有權;（2）分別屬于村內(nèi)兩個以上農(nóng)民集體所有的，由村內(nèi)各該集體經(jīng)濟組織或者村民小組代表集體行使所有權;（3）屬于鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)民集體所有的，由鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體經(jīng)濟組織代表集體行使所有權。從上述規(guī)定來看，《物權法》從農(nóng)村土地所有權歸屬、權利主體、不動產(chǎn)所有權的完整權能等方面都作了具體的規(guī)定。而從《物權法》規(guī)定的權利視角來分析，筆者認為，農(nóng)村土地所有權的權利主體享有土地的處分權能，只是處分權能受限。《物權法》第153條規(guī)定“宅基地使用權的取得、行使和轉讓，適用土地管理法等法律和國家有關規(guī)定”，而我國《土地管理法》僅在第62條第1款至第4款規(guī)定了宅基地的面積標準與申請規(guī)則，并未對轉讓作出具體規(guī)定。

綜上所述，農(nóng)民可以以集體化的身份參與土地的民主管理，農(nóng)民集體應該享有的處分權能受限，農(nóng)民個人基于宅基地使用權應該享有部分處分權能。韓松教授認為農(nóng)村宅基地所有權的完整權能包括“占用、使用、收益、管理”[8]，筆者認為管理權能應該是處分權能的外在形式，法律對農(nóng)村宅基地處分權能規(guī)定的模糊狀態(tài)，是農(nóng)村宅基地“三權分置”的權能分配和權利架構重建的難題。

四、農(nóng)村宅基地“三權分置”的破解路徑

農(nóng)村土地制度事關我國數(shù)億農(nóng)民的生活保障問題，也關系到整個國民經(jīng)濟的發(fā)展水平，在工業(yè)化推動下，我國城鎮(zhèn)化的速度驚人，提升城鎮(zhèn)率似乎成了社會文明發(fā)展的關鍵指標。2018年全國兩會上，習近平主席提出“逆城鎮(zhèn)化”的概念，為城鎮(zhèn)化與鄉(xiāng)村振興（逆城鎮(zhèn)化）雙向發(fā)展，相輔相成、相得益彰指明了發(fā)展道路[19]。農(nóng)村宅基地“三權分置”是鄉(xiāng)村振興的具體實現(xiàn)形式之一，宅基地“三權分置”的路徑破解成為農(nóng)地改革的核心問題。

（一）資格權的創(chuàng)設

1.“資格權”的理論淵源。“資格權”是一種權利，權利當然有權利主體，權利主體只能是“人”，物（包括動物）都沒有成為權利主體的可能。馬克思認為“法律是國家意志的體現(xiàn)，意志是人民的公意”[20]102-107;盧梭認為“個人的權利是一種主權上的集體‘公意的至高無上性中探尋社會生活的終極規(guī)范。”[20]68權利屬于法律的概念范疇，權利的主體只能是“人”，人有自然人和擬制人，我國《民法典》把“人”分為自然人、法人和非法人，對自然人的“人身權”有專門的規(guī)定。關于人的“身份”，《辭?！返亩x是“人的出身、地位或資格”[21]。那么，“資格權”應是“身份權”的有機組成部分，但對此，我國的法律并沒有專門的規(guī)定。對于“資格”的詞義解釋，馬俊駒教授認為，“資格”有兩種含義：一是以具備特定的技能為條件的職業(yè)資格，二是具備參與某種利益分配可能性的成員資格[21]。顯然，“成員”“成員權或身份權”與“資格權”具有密切的親緣關系，都是建立在“人身權”的基礎上，“成員”是“身份”標識，“成員權”是“身份權”的另一種存在形式或身份權利的集合概念，成為集體成員才有“身份”，也才有“身份化”的權利——成員權，“資格權”是“成員權”的下位概念，二者是被包含與包含的關系?！百Y格權”的來源分為三種：一種是基于血緣關系，如：德國哲理法學派代表人物黑格爾認為：“人出身就基于血緣關系，成為家庭的成員，享受家庭成員應有的親屬權利”[22]，這是一種基于血緣關系自然而生的“資格權”;另一種是基于“契約”，美國自然法哲學派代表人物威爾士認為：“國家是根據(jù)其成員的契約而建立的，人們因為共同的利益而團結在一起，以便和平地享有自己的權利和公正地對待他人，每個成員都對其財產(chǎn)、人格、自由及安全擁有自然權利”[20]66，這個“契約”是私法精神所在，強調(diào)的是個人“自由、平等、協(xié)商”的意志;第三種是基于“社會契約論”，法國啟蒙思想家、法學家盧梭認為“人民契約要求每個人都要同等的、全部的奉獻自己的全部權利給社會共同體，交出權利的同時獲得共同體轉讓的同樣的權利，人們得到了轉讓的等價物和更大力量來保存自己權利”，社會契約為個人“身份”的法定化。此時，強調(diào)個人權利是社會共同體的“公意”授予，而不是自然形成或自由平等協(xié)商的結果，個人在社會共同體享受的權利均來自法律的規(guī)定，法律是“公意”的外在形式。盧梭的法律思想最重要的概念是“公意”，公意論是社會契約的內(nèi)核，“公意”與社會契約、國家權力、法律本質(zhì)等問題緊密相連[23]?！吨泄仓醒搿鴦赵宏P于實施鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的意見》中提出宅基地的“資格權”應該是集體經(jīng)濟組織成員權利的權能之一，農(nóng)民以集體經(jīng)濟成員的“身份”獲得包括“資格權”在內(nèi)的成員權，農(nóng)民的“身份”在我國主要是以法定化的方式加以呈現(xiàn)，戶籍制度就是身份法定的主要體現(xiàn)，成文法是我國主要的法律淵源，“資格權”的生效以法律規(guī)定為最終實現(xiàn)形式。

2.資格權與成員權的關系。我國法律雖然沒有對“資格權”作出具體規(guī)定，“成員權”也并非納入民法典作出具體規(guī)定，但我國《憲法》《土地管理法》《物權法》均有“集體經(jīng)濟組織成員”的描述。“資格權”是“成員權”權能構成的有機組成部分，成員權應該是成員“身份”權利的集合或外化形式。農(nóng)民只有成為農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的一員，獲得成員“身份”才可以享受農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的每個成員應有的權利，如農(nóng)地的占有、使用、收益權利等，如果農(nóng)村集體成員離開集體，如農(nóng)轉非或戶籍轉移到其他村集體，那么該成員就失去了原有的“身份”，不再享有該集體成員應該平等享有的權利。顯然，每個人是否擁有“資格權”的前提是必須先獲得該集體組織成員的身份。因此，獲得“身份”，擁有“成員權”是獲得“資格權”的先決條件。農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員“身份”的獲得，根據(jù)《戶口登記條例》規(guī)定，獲取某村集體成員的“身份”須進行戶口登記，戶口登記有兩個準入條件：一是人口的出生，二是外地戶口的遷入，符合條件之一即可登記。在當前，戶口登記是成員權（含資格權）的生效形式要件，現(xiàn)實中，因超生而無法進行戶口登記，一般情況下，農(nóng)村集體也不會給予土地等物資福利待遇分配。因此，成員權是農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員“身份”而享有全部權利的集合，包括“政治性、財產(chǎn)性、保障性”等權利，而“資格權”是具備獲得財產(chǎn)性分配的權利[21]?！俺蓡T權”是“身份”權利的集合或外在形式，“成員權”與“資格權”是包含與被包含的關系。

3.“資格權”的具體化?！百Y格權”是一個抽象的法律概念，美國法學家E·博登海默認為“法律概念可以被視為是用來以一種簡略的方式辨識那些具有相同或共同要素的典型情形的工作性工具?！盵20]501黑格爾認為，法律概念是人的意志抽象性的精神所在。權利是法律規(guī)范的結果，“資格權”是法的應然性體現(xiàn)，“應然性”就是應該怎么樣，是一種可能性[24]?！锻恋毓芾矸ā芬?guī)定，農(nóng)村村民可以按照“一戶一宅”的原則申請無償取得宅基地使用權，“村民”這個“身份”是取得宅基地使用權的一種可能性或應然性，進一步地解釋就是應該享有宅基地使用權?！段餀喾ā芬?guī)定，農(nóng)村宅基地所有權屬于農(nóng)民集體，宅基地使用權的占有、使用權能由個人行使，同樣，農(nóng)民這個農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員的“身份”是獲取宅基地使用權占有、使用權能的可能性或應然性。由此，關于“資格權”，我國法律上的規(guī)定并非完全空白，只是沒有具體的法律條款對“資格權”這個抽象的概念進行“內(nèi)容、性質(zhì)、運行方式”的具體的描述。但是，“資格權”這個權利的本體一直處于現(xiàn)實的運行當中，人們會約定俗成的當然認為，獲得農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員的“身份”就自然享有每個成員應有的權利，或者這種方式應該就是習慣法的運行方式。當然，筆者認為“資格權”的具體化的必要性并非在于否認習慣法的價值，而在于，在以制定法為主體的羅馬法系國家，權利的具體化更有利于權利本身的保障，更何況，習慣法在普通法系國家，權利運行的穩(wěn)定性也無法與制定法相比，當法官在作出司法裁定的時候，基于法官的道德、法律標準對“習慣”的合理性和合法性進行審視時，有可能拒絕承認某習慣的合法性，只是人們自認為習慣法比制定法的形成更為經(jīng)濟[20]493-494。綜合來看，《實施鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的意見》提出的“資格權”這個抽象化的概念，非常有必要在法律上作出具體的規(guī)定，具體化可以更好地保障農(nóng)村集體經(jīng)濟成員獲得宅基地使用權的“資格權”，用法律化的詞語把“資格權”的內(nèi)容鑲嵌入法律規(guī)定中是歷史的必然選擇。在鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略實施的背景下，立法機關有必要及時修改《土地管理法》《物權法》及與宅基地密切相關的法律法規(guī)，增加“資格權”規(guī)定的具體條款和內(nèi)容。

（二）農(nóng)村宅基地“三權”關系的理清與權能結構的優(yōu)化

1.宅基地所有權、資格權和使用權的關系理清。農(nóng)村宅基地歸集體所有，農(nóng)民個人享有宅基地的使用權，這是建立在公有制基礎上的農(nóng)村土地所有制性質(zhì)決定的。土地是生產(chǎn)資料，也就是資產(chǎn)的存在形式，農(nóng)村土地制度的改革本質(zhì)上是產(chǎn)權權能的分配和權能結構的重構?！秾嵤┼l(xiāng)村振興戰(zhàn)略的意見》提出宅基地所有權、資格權和使用權的“三權分置”，那么這“三權”之間存在怎樣的區(qū)別與聯(lián)系？

第一，權利行使主體的同一性。農(nóng)村宅基地所有權、資格權和使用權，都是法律概念上的權利具體形式，權利的行使主體是“人”，這個“人”是自然人，不是擬制人（法人）。我國法律雖然規(guī)定農(nóng)村土地“農(nóng)民集體”所有，這個“農(nóng)民集體”并非我國《民法典》上規(guī)定的“法人”，不具有“法人”屬性，而是在一定范圍內(nèi)每個農(nóng)民的共同體。因為，法律上“農(nóng)民集體”與“法人”有本質(zhì)的區(qū)別，農(nóng)民在行使宅基地所有權的權能時，農(nóng)民個人是以“集體化”的身份參與民主管理，這只是“農(nóng)民”另一種形式的出現(xiàn)，因此，宅基地所有權的權利主體本質(zhì)上是自然人，只是以“集體化”這種形式在法律上表達——“農(nóng)民集體或農(nóng)村集體”[8]。如《土地管理法》第8條第2款：“農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于農(nóng)民集體所有;宅基地和自留地、自留山，屬于農(nóng)民集體所有?！薄百Y格權”源自農(nóng)民的“身份”，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員才享有“資格權”，“資格權”的權利主體是自然人?！锻恋毓芾矸ā反_認了農(nóng)民個人的宅基地使用權，《物權法》規(guī)定“宅基地使用權人享有宅基地的占有、使用的權利”，那么宅基地使用權的權利主體是農(nóng)民個人，也就是自然人。我國法律只明確規(guī)定宅基地使用權人是農(nóng)民個人，而對于集體建設用地（包括農(nóng)村集體建設用地），法律上并未用“宅基地”的字樣進行表述。因此，綜上所述，宅基地所有權、資格權和使用權的權利主體具有同一性，權利行使主體本質(zhì)上是自然人。

第二，性狀的差異性。我國法律規(guī)定物的所有權涵蓋不動產(chǎn)或動產(chǎn)的占有、使用、收益、處分等全部權能，農(nóng)村宅基地屬于不動產(chǎn)的法律概念范疇，所有權是“產(chǎn)權”，具有排他性。宅基地使用權也是“產(chǎn)權”的另一種形式——“用益物權”，只是“用益物權”屬于他物權，而所有權是自物權，“自物”和“他物”是兩種權利的區(qū)別，我國法律上規(guī)定宅基地使用權只有“占有、使用權”的權能，而宅基地所有權包括占有、使用、收益、管理（處分）等全部權能[8]。宅基地“資格權”是基于農(nóng)民獲得合法的“身份”才享有的可能性或應然性權利，可能性或應然性是“資格權”的核心特征，而宅基地所有權（自物權）和使用權（他物權）都是實在性的權利，也就是實然性的權利。因此，宅基地所有權、資格權和使用權，這“三權”的性狀差異存在，所有權和使用權是產(chǎn)權，都具有實然性，只是二者的權能完整性不同;而“資格權”基于農(nóng)民“身份”的合法性才享有的可能性或應然性權利，應然性是“資格權”的顯著特征。

第三，終極“目標”的相似性。宅基地所有權、資格權和使用權，三項權利的客體都是土地，權利行使的最終目的是享有宅基地的“物權（自物權、他物權）”，如果說所有權和使用權已經(jīng)是到達目的地，那么資格權就是“在路上”，但最終目標都是相似的。只是所有權和使用權權利已經(jīng)現(xiàn)實存在，而“資格權”只是一種可能性或應然性的權利，享有“資格權”并不必然地享有所有權或使用權，最終是否獲得所有權或使用權還存在不確定性，如農(nóng)村宅基地使用權的享有，農(nóng)民個人除了按照《戶口登記條例》的規(guī)定完成登記的形式要件，獲得合法的“身份”，按照《土地管理法》規(guī)定，農(nóng)民可以依照“一戶一宅”的原則申請無償取得宅基地使用權，同時不能超過省、自治區(qū)、直轄市的標準，而且還規(guī)定，原來擁有的農(nóng)房已經(jīng)出租、出賣的，不予批準。由此，筆者認為，農(nóng)民取得農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員的合法性“身份”，以戶口登記為法律的生效要件，并非理所當然的自然享有宅基地所有權、使用權，而僅是具備享有集體組織給予分配利益的資格[20]，“三權”之間存在區(qū)別，但終極目標是相似的。

綜上所述，宅基地所有權、資格權和使用權“三權”之間的關系狀態(tài)主要呈現(xiàn)“權利行使主體（自然人）的同一性，權利性狀的差異性和終極目標的相似性”。

2.宅基地所有權、資格權、使用權權能結構的優(yōu)化。新中國成立以來，我國農(nóng)村宅基地所有制經(jīng)歷了數(shù)次改革，無論是哪一次改革，都是土地產(chǎn)權權能的分配和權能結構的重構。當前，我國農(nóng)村宅基地處于所有權與使用權相分離的“二元”權能結構，在鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略實施制度背景下，有必要對“三權分置”的權能結構進行優(yōu)化。

第一，農(nóng)村宅基地所有權權能優(yōu)化。處分權能的有限性是宅基地收益最大化和使用權流轉的主要障礙。所有權是自物權，權利人應該享有占有、使用、收益、處分等完整權能，但農(nóng)村宅基地與法律規(guī)定的一般“物”相比具有特殊性，土地不僅有經(jīng)濟性、保障性功能，其自然資源屬性與生態(tài)環(huán)保等公共利益密切相關，私法屬性、公法屬性和社會法屬性的混合兼有是其特性[8]，如《民法典》《物權法》《土地管理法》《自然資源法》都適用土地權利關系的調(diào)整。農(nóng)村宅基地權利構成和權能結構的復雜性，并非單純地賦予更多的處分權能就可以使所有的問題迎刃而解。賦予權利人更多的處分權能是解決關鍵問題的方式之一，更應該著重賦予宅基地所有權、資格權和使用權處分權能的一個“度”的把握和享有占有、使用、收益權能的分配，使所有權、資格權、使用權“處分權能”有明確的邊界界限。在賦予宅基地所有權更多的處分權能“度”的把握上，我國《憲法》明確禁止任何組織或個人買賣土地或以其他形式非法轉讓土地，土地使用權要依法轉讓。“賣出”和“出租”都是處分行為，只是“賣出”是物權所有權（包含占有、使用、收益、處分等全部權能）的轉移，通過等價交換原則，從而把宅基地的所有權從某農(nóng)民集體組織轉移到另外一個農(nóng)民集體或個人，這是法律應該絕對禁止的，土地“賣出”是絕對處分權，法律禁止土地買賣行為是農(nóng)村土地（宅基地）保障性、公共利益性的價值取向;而“出租”是債權的設置，并非發(fā)生所有權的變更，農(nóng)村土地（宅基地）“出租”是相對處分權。王利明教授認為“處分”是指所謂的廣義處分，既包括各種處分財產(chǎn)所有權的行為，如買賣、贈與等，也包括債權和其他財產(chǎn)權的行為，如出租或轉租等行為，還包括對財產(chǎn)權作出限制的行為，如質(zhì)押的設置行為[25]。因農(nóng)村土地（宅基地）的特殊性，法律不能賦予其絕對的處分權能，但可以賦予相對的處分權能，如出租、抵押、質(zhì)押等相應處分權能的賦予不會影響土地的保障性、公共利益屬性，而收益權能的實現(xiàn)也有賴于處分權能的行使，因此法律上應該賦予宅基地所有權的相對處分權能，如賦予出租、抵押、質(zhì)押等處分權能，既不違背法律的初衷，也符合《深改決定》和《鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略》的宗旨、精神。

第二，宅基地“資格權”權能優(yōu)化?！百Y格權”是基于農(nóng)民集體經(jīng)濟組織成員的“身份”而來，沒有“身份”也就不存在“資格權”的可能?！百Y格權”是一種可能性或應然性的權利，也是宅基地使用權的“過渡性”權利，是宅基地“所有權”向“使用權”派生過程的載體，“資格權”的可能性或應然性決定了“資格權”只能充當宅基地所有權和使用權的“介質(zhì)”或者權能的運載工具，即把宅基地所有權的占有、使用、收益、處分（部分）等權能傳播或運載到宅基地使用權權利上，而傳播或運載權能的量及時間、具體目標?！百Y格權”本身并不具有決定權，但是法律賦予“資格權”的可能性或應然性權能的量及性質(zhì)，決定著宅基地使用權權能的量及性質(zhì)。因此，《實施鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的意見》提出宅基地“三權分置”的目的是在于放活宅基地的處分權能，擴充宅基地“資格權”的占有、使用、收益、相對處分（部分）等可能性或應然性的權能成為必要，也決定了宅基地使用權權能的量及性質(zhì)。

第三，宅基地使用權權能優(yōu)化。法律規(guī)定，農(nóng)民可以戶為單位依照“一戶一宅”的原則申請取得宅基地使用權。在現(xiàn)實中，其使用權人基本上是農(nóng)民家庭或個人，而農(nóng)村集體或單位、組織用地，法律上只有“集體建設用地”的表述。《物權法》把宅基地使用權定位為包含“占有、使用”權能的用益物權，缺乏“收益、處分”權能，這也是學術界普遍認為的宅基地使用權權能殘缺的原因，也是造成農(nóng)村宅基地大量閑置、農(nóng)房不值錢的重要因素。因為法律并沒有賦予宅基地使用權的“收益、處分”權能，宅基地使用權只能在農(nóng)民集體經(jīng)濟組織內(nèi)流轉，宅基地使用權人也很難在宅基地上設置抵押、質(zhì)押等債權形式。因此，賦予宅基地使用權“收益、部分處分”權能成為宅基地“三權分置”改革的關鍵問題，但宅基地是農(nóng)村土地的有機組成部分，通過宅基地獲得的“收益”全部歸農(nóng)民個人所有，顯然是不行的，也與法律的公平價值取向相悖。法律的效率與公平價值并非只可“二者選其一”，而應該是如何細化規(guī)則，建立農(nóng)民集體和個人“收益”平衡機制，也就是在法律上如何具體規(guī)定細則。關于宅基地的“收益”分配，還需要制定相應的分配措施，在《實施鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的意見》背景下，法律賦予宅基地使用權占有、使用、收益（部分）、處分（部分）權能是“三權分置”改革的核心。

綜上所述，賦予宅基地所有權占有、使用、收益、處分（相對的處分權）等權能，賦予宅基地“資格權”占有、使用、收益（部分）、處分（相對處分權的部分）可能性或應然性權能，賦予宅基地使用權占有、使用、收益（部分）、處分（相對處分權的部分）實然性權能，對宅基地所有權、資格權和使用權的權能結構進行全面優(yōu)化，是農(nóng)村宅基地“三權分置”的成效體現(xiàn)。

（三）法律制度的完善

1.《憲法》相應條款的修改?！稇椃ā肥菄业母敬蠓?，有著天然最強的穩(wěn)定性，對憲法相關條款進行修改，在相應條款上增加農(nóng)民個人和集體土地“收益權、相對處分權”的規(guī)定，從憲法的至高無上性上對農(nóng)民個人、集體對土地的“收益權、相對處分權”作出原則性的規(guī)定，從根本上保護農(nóng)民的權益，促進農(nóng)業(yè)、農(nóng)村現(xiàn)代化改革的完成。

2.法律的修改。目前關于農(nóng)村宅基地有具體規(guī)定的法律，主要有《土地管理法》《物權法》，其對宅基地作出規(guī)范性的具體規(guī)定，但這兩部法律并未對宅基地農(nóng)民集體所有權的“相對處分權能”和農(nóng)民個人享有使用權的“收益權能、相對處分權能（部分）”作出細化的規(guī)定。因此，有必要在《土地管理法》上增加對宅基地使用權人“收益、部分相對處分權”的規(guī)定條款，修改《物權法》對宅基地使用權專門規(guī)定的條款，按照《物權法》定義的“用益物權人有占有、使用、收益”的標準，賦予宅基地使用權“占有、使用、收益”的完整用益物權，消除“同地不同權”的歧視性規(guī)定。

3.制定《農(nóng)村宅基地管理條例》。我國沒有法律位階的“農(nóng)村宅基地”專門法律規(guī)定，也是導致農(nóng)房廉價、宅基地閑置、宅基地管理秩序混亂的重要原因。在市場化、城鎮(zhèn)化快速發(fā)展的今天，農(nóng)村宅基地非法流轉現(xiàn)象不僅存在，而且日漸加劇。2016年，國土資源部等有關部委聯(lián)合發(fā)布《關于進一步加快推進宅基地和集體建設用地使用權確權登記發(fā)證工作的通知》，宅基地使用權的“確權”登記使得宅基地使用權人合法權利得到進一步保障。但在城鎮(zhèn)化和“逆城鎮(zhèn)化”（鄉(xiāng)村振興）雙向加快推進的背景下，法律作為市場調(diào)節(jié)、鄉(xiāng)村治理的規(guī)范性工具，有必要制定《農(nóng)村宅基地管理條例》專門規(guī)范相關權利人宅基地“取得、占有、使用、收益、處分”等權利，從而實現(xiàn)宅基地管理的有序化，這也是當前鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略實施和扶貧攻堅戰(zhàn)的現(xiàn)實需要。

綜上所述，對涉及農(nóng)村宅基地的《憲法》《土地管理法》《物權法》等法律相關條款作出修訂，賦予農(nóng)村宅基地所有權人“相對處分權”和宅基地使用權人相應的“收益權、相對處分權（部分）”，不僅是必要的，也是緊迫的、可行的。同時制定《農(nóng)村宅基地管理條例》，建立個人、集體的宅基地所有權、資格權、使用權等權利保護的立體化框架，不僅是當前廣大農(nóng)民群體的迫切需要，也是黨的十八屆四中全會提出的全面依法治國的發(fā)展要求。

五、結語

當前農(nóng)村宅基地所有制形式嚴重滯后于社會發(fā)展需求，在法律制度層面上創(chuàng)設農(nóng)村宅基地“資格權”，理清所有權、“資格權”與使用權權屬關系，優(yōu)化權能結構，以及修改相關法律制度才是農(nóng)村宅基地“三權分置”實施的關鍵所在。實現(xiàn)宅基地的“二元”權能結構向“三元”權能結構的轉變，完善農(nóng)民土地權益保護法律框架，開創(chuàng)農(nóng)村宅基地所有權、使用權權利運行和宅基地使用權流轉有序進行的新局面，才是“三權分置”的精神所在。農(nóng)村宅基地“三權分置”的實施將會有效推進農(nóng)村現(xiàn)代化改革，伴隨全面深化改革的進行，農(nóng)村宅基地所有制的法律制度也將日漸完善。

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