李 然，鄭思清

(1.華東政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院，上海 200042;2.福建省羅源縣人民法院，福建 福州 350600)

夫妻忠誠協(xié)議是現(xiàn)代婚姻理性化的產(chǎn)物，體現(xiàn)了中國傳統(tǒng)社會夫權(quán)向平權(quán)的社會形態(tài)更迭。夫妻忠誠協(xié)議并非法律術(shù)語，僅是指夫妻雙方在婚前或婚后達(dá)成的，要求在婚姻關(guān)系存續(xù)期間雙方應(yīng)恪守忠誠義務(wù)，違反忠誠義務(wù)的一方須實施一定行為的約定。該“一定行為”即違背忠誠義務(wù)的法律后果，包括財產(chǎn)條款(金錢給付義務(wù)、財產(chǎn)權(quán)利放棄承諾)和非財產(chǎn)條款(行為限制承諾、人身權(quán)利放棄承諾)。結(jié)合司法實踐，其內(nèi)容一般分為兩部分，其一為忠誠義務(wù)的承諾及不忠行為的類型化，其二為忠誠義務(wù)違反者應(yīng)承擔(dān)的法律后果。夫妻忠誠協(xié)議的目的在于通過約定，將婚姻法“夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實”的規(guī)定具體化、經(jīng)濟(jì)化，對婚外情等背離婚姻宗旨的不忠行為進(jìn)行懲治，以此保護(hù)婚姻中的無過錯方。

典型案件如“空床費(fèi)”賠償案[注]重慶市九龍坡區(qū)人民法院(2004)九民初字第2307 號民事判決、重慶市第一中級人民法院(2004)渝一中民終字第3442 號民事判決。、海歸博士出軌賠償案，訴訟基礎(chǔ)均源自雙方簽訂的夫妻忠誠協(xié)議，但問題在于，與夫妻財產(chǎn)約定不同，我國婚姻法未有夫妻忠誠協(xié)議的相關(guān)立法，缺乏直接的裁判依據(jù)。隨著夫妻忠誠協(xié)議的廣泛存在，此類糾紛逐漸成為家事審判的重點(diǎn)之一，各地區(qū)高級人民法院或者中級人民法院基于本地區(qū)審判業(yè)務(wù)的需要，逐漸制定了區(qū)域性的審判參考意見，但此類審判意見輻射范圍有限，無法統(tǒng)一此類案件的裁判思路。在審判實務(wù)中，夫妻忠誠協(xié)議所反映的問題主要集中于：夫妻忠誠協(xié)議的法律性質(zhì)，請求權(quán)基礎(chǔ)以及法律適用，夫妻忠誠協(xié)議法律效力認(rèn)定，等等。司法實務(wù)對上述問題理解上的分歧甚至是混淆，均制約著此類糾紛裁判的統(tǒng)一，因此，本文重點(diǎn)對上述問題進(jìn)行分析、研究，以期指引司法裁判。

一、夫妻忠誠協(xié)議法律性質(zhì)的思考

法律行為的性質(zhì)決定法律適用，故探討法律行為及其效果時，應(yīng)優(yōu)先認(rèn)定法律行為的性質(zhì)。關(guān)于夫妻忠誠協(xié)議，有研究人員認(rèn)為其具有以契約的形式“侵入”合同法或侵權(quán)法領(lǐng)域以實現(xiàn)婚姻自由擴(kuò)張的表征[注]童航.夫妻忠誠協(xié)議的效力認(rèn)定[J].甘肅政法學(xué)院學(xué)報,2014,(6):119.。在實務(wù)中，有的主張夫妻忠誠協(xié)議系合同行為，違反忠誠義務(wù)則產(chǎn)生違約效果[注]平頂山市新華區(qū)人民法院(2018)新民初字第395號民事判例。；有的主張違反忠誠義務(wù)系侵權(quán)行為，參照侵權(quán)精神損害賠償處理[注]金華市中級人民法院(2014)浙金民終第732號民事判例。。侵權(quán)與違約，不同的民事行為決定著不同的責(zé)任承擔(dān)、請求權(quán)基礎(chǔ)?；趯W(xué)界與實務(wù)界對夫妻忠誠協(xié)議性質(zhì)的爭議，故研究其法律性質(zhì)系審判的先決要義。

(一)債權(quán)合同

此種觀點(diǎn)認(rèn)為夫妻忠誠協(xié)議系合同，以互負(fù)忠誠為合同內(nèi)容，以違約損害賠償為立論基礎(chǔ)，一方違背忠誠義務(wù)視為違約，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。典型如2003年的我國夫妻忠誠協(xié)議第一案，即上海市閔行區(qū)法院判令因違反忠誠協(xié)議的男方賠償女方違約金30萬[注]李明,彭峰.案例引發(fā)的關(guān)于夫妻忠誠協(xié)議的效力問題[EB/OL].(2015-09-06)[2018-09-05].https：//www.chinacourt.org/article/detail/2017/03/id/2629058.shtml.。該判決認(rèn)可了夫妻忠誠協(xié)議債權(quán)合同的屬性，但在學(xué)理上，將夫妻忠誠協(xié)議解釋為債權(quán)合同缺乏法理基礎(chǔ)。

合同法意義上的合同應(yīng)當(dāng)限制解釋為“債權(quán)合同”，《合同法》第2條第1款所規(guī)定的“民事權(quán)利義務(wù)”是對民法總則“民事法律關(guān)系”的具體化，應(yīng)限制解釋為債權(quán)合同[注]何曉航,何志.夫妻忠誠協(xié)議的法律思考[J].法學(xué)論壇,2012,(3):55.。夫妻忠誠協(xié)議雖以約定為表現(xiàn)形式，但以夫妻身份關(guān)系為基礎(chǔ)，故不屬于合同之債，不應(yīng)為《合同法》所調(diào)整。況且《合同法》第2條第2款明文排斥婚姻家庭關(guān)系適用合同法。馬憶南教授提出，夫妻忠誠協(xié)議外觀上符合我國現(xiàn)行民事規(guī)范上關(guān)于“合同”的含義，但由于涉及到身份關(guān)系，并不由合同法來調(diào)整，如“夫妻財產(chǎn)約定”的法律依據(jù)為《婚姻法》第19條，而非合同法關(guān)于合同之規(guī)定。

依據(jù)《合同法》第107條，違約專指義務(wù)人未依債之本質(zhì)而為的履行，違約行為的特征之一是具有獨(dú)立的可訴性，但依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈婚姻法〉若干問題的解釋(一)》(以下簡稱婚姻法司法解釋一)第3條，無過錯方以一方違反夫妻忠誠為由，主張過錯方承擔(dān)不利財產(chǎn)后果的，應(yīng)當(dāng)以解除婚姻關(guān)系為前提，可以與離婚訴訟一并提出，或者在離婚后以損害賠償為由另行起訴。據(jù)此，夫妻忠誠協(xié)議系離婚糾紛中無過錯一方的訴訟請求，而非獨(dú)立的違約之訴，此與債權(quán)合同的屬性不符。

綜上，實體上夫妻忠誠協(xié)議缺乏民事合同的債權(quán)基礎(chǔ)，程序上夫妻忠誠協(xié)議不具有獨(dú)立的可訴性，故不宜解釋為債權(quán)合同，夫妻一方當(dāng)事人依據(jù)夫妻間的約定，要求另一方承擔(dān)違約責(zé)任的，于法無據(jù)，不應(yīng)予以支持。

在瀏覽一篇文章的時候，把握一些技巧可以使學(xué)生更加輕松地理解文章。例如“所有景語皆情語”，在一般的游記文章中，開頭是陽光明媚、春風(fēng)拂面就意味著這篇文章的基調(diào)是歡快的，學(xué)生可以用一種放松的心態(tài)去閱讀。在動蕩歲月里誕生的文章，文章開頭是秋風(fēng)蕭瑟，一片肅穆之景，學(xué)生就需要靜下心去感受那種隱隱約約的不安。把握一定的閱讀技巧可以幫助我們理解文章，也是提高閱讀能力的一條捷徑。

(二)身份協(xié)議

基于馬憶南教授的上述觀點(diǎn)，身份協(xié)議說似有解釋的空間。該觀點(diǎn)認(rèn)為，夫妻忠誠協(xié)議系以維系婚姻關(guān)系為核心，以規(guī)范夫妻雙方權(quán)利、義務(wù)為內(nèi)容的身份協(xié)議，雖然不屬于債權(quán)合同，但卻符合身份協(xié)議的特征，應(yīng)界定為身份協(xié)議。探究身份協(xié)議之定義，王澤鑒教授認(rèn)為身份協(xié)議系以發(fā)生一定身份關(guān)系為目的者，其核心在于身份關(guān)系的產(chǎn)生、變更、解除，身份協(xié)議包括純粹的“身份協(xié)議”和“身份財產(chǎn)協(xié)議”，純粹的身份協(xié)議包括結(jié)婚、離婚等行為，身份財產(chǎn)協(xié)議典型如夫妻財產(chǎn)約定[注]王澤鑒.債法原理[M].北京:北京大學(xué)出版社,2016.133.。

筆者認(rèn)為，將夫妻忠誠協(xié)議定性為身份協(xié)議欠妥。首先，《婚姻法》第8條規(guī)定，婚姻關(guān)系以結(jié)婚登記為前提，包括結(jié)婚和離婚，即我國實行婚姻登記制度，未經(jīng)登記不產(chǎn)生、消滅婚姻關(guān)系。夫妻忠誠協(xié)議不以創(chuàng)設(shè)或解除婚姻關(guān)系為目的，故不屬于純粹的身份協(xié)議。其次，夫妻忠誠協(xié)議雖有財產(chǎn)內(nèi)容，如過錯方向無過錯方支付一定數(shù)量的金錢，但夫妻忠誠協(xié)議中“不利的法律后果”不僅包括財產(chǎn)后果，還包括非財產(chǎn)后果，如行為自由的限制、人身權(quán)利放棄承諾等。換言之，夫妻忠誠協(xié)議所囊括的內(nèi)容系身份財產(chǎn)協(xié)議所不及，身份財產(chǎn)協(xié)議無法詮釋夫妻忠誠協(xié)議之內(nèi)涵，故不宜采納。

(三)侵權(quán)行為

違背忠誠協(xié)議系侵權(quán)行為，這一觀點(diǎn)認(rèn)為，訂立忠誠協(xié)議的夫或妻一方違背忠誠義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》(以下簡稱“精神損害賠償司法解釋”)之規(guī)定，承擔(dān)侵權(quán)精神損害賠償。需指出的是，該觀點(diǎn)所指的“侵權(quán)行為”，表面上是對不忠行為的認(rèn)定，夫妻忠誠協(xié)議系不忠行為應(yīng)負(fù)責(zé)任的書面化，基礎(chǔ)關(guān)系仍為忠誠義務(wù)的違反，故本文認(rèn)為，夫妻忠誠協(xié)議本質(zhì)上仍應(yīng)界定侵權(quán)行為。以我國臺灣地區(qū)為例，1966年臺上字第2053號判例認(rèn)為，配偶因婚姻而互負(fù)忠誠義務(wù)，一方違背婚姻忠誠，破壞了圓滿、幸福的夫妻生活狀態(tài)，視為違反婚姻契約之義務(wù)而侵害他方之權(quán)利[注]王澤鑒.民法概要[M].北京:北京大學(xué)出版社,2013.521.。基于上述判例，王澤鑒教授認(rèn)為，婚姻亦受侵權(quán)行為法保護(hù)，婚姻關(guān)系非系一種權(quán)利，不適用臺灣地區(qū)“民法典”第184條第1款前段之規(guī)定，而應(yīng)適用第184條第1款后半段之規(guī)定[注]中國臺灣地區(qū)“民法典”第184條第1款：因故意或過失，不法侵害他人之權(quán)利者，負(fù)損害賠償責(zé)任。故意以悖于善良風(fēng)俗之方法，加損害于他人者，負(fù)損害賠償責(zé)任。。臺灣地區(qū)不承認(rèn)夫權(quán)或妻權(quán)的法定性，故未將一方違背夫妻忠誠義務(wù)的行為列為侵權(quán)法上的“權(quán)利”，但由于臺灣地區(qū)“民法典”第184條第1款后半段的特別規(guī)定，使不忠行為可以侵權(quán)行為予以調(diào)整[注]王澤鑒.民法學(xué)說及其判例研究(一)[M].北京:北京大學(xué)出版社,2012.185.。

我國立法或司法實踐對侵權(quán)行為說存在兩點(diǎn)困惑。其一，依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第2條第2款，“配偶權(quán)”暫未被我國侵權(quán)責(zé)任法所確認(rèn)，在司法實務(wù)中亦存在爭議。以上海地區(qū)的裁判為例，通說認(rèn)為以配偶權(quán)為依據(jù)提起侵權(quán)損害賠償訴訟的，不屬于《民事訴訟法》第119條即人民法院民事訴訟的受理范圍[注]上海市靜安區(qū)人民法院(2017)滬0106民初28724號、上海市第二中級人民法院(2017)滬02民終7077號民事判例。。其二，我國侵權(quán)責(zé)任法尚無類似我國臺灣地區(qū)“民法典”第184條第1款后半段的規(guī)定，無法直接適用侵權(quán)之規(guī)定。

針對前述異議，首先，與我國臺灣地區(qū)“民法典”第184條第1款[注]中國臺灣地區(qū)“民法典”第184條第1款：因故意或過失，不法侵害他人之權(quán)利者，負(fù)損害賠償責(zé)任。故意以悖于善良風(fēng)俗之方法，加損害于他人者亦同。前半段表述不同，中國臺灣地區(qū)的“法條”保護(hù)對象為“權(quán)利”，但我國《侵權(quán)責(zé)任法》的保護(hù)對象為“民事權(quán)益”，而非民事權(quán)利，權(quán)益的范圍廣于權(quán)利；其次，雖然《侵權(quán)責(zé)任法》第2條第2款僅列舉了18種典型權(quán)利，但并非意味著我國侵權(quán)責(zé)任法僅保護(hù)這18種權(quán)利。事實上，我國侵權(quán)法保護(hù)的范圍非常廣泛，包括各類民事權(quán)益，符合人身、財產(chǎn)權(quán)益的均為侵權(quán)責(zé)任法保護(hù)對象，如死者名譽(yù)、胎兒利益、探望權(quán)等，開放性的立法表述即可體現(xiàn)[注]程嘯.侵權(quán)責(zé)任法[M].北京:法律出版社,2015.113.。維護(hù)婚姻圓滿雖非法定權(quán)利，但從婚姻法立法價值、相關(guān)規(guī)定，其屬于民事權(quán)益應(yīng)值得肯定，夫妻一方實施違背夫妻忠誠義務(wù)的行為侵害另一方合法婚姻賦予的權(quán)益，構(gòu)成侵權(quán)。因此，民事權(quán)益的廣泛性決定了我國侵權(quán)責(zé)任法雖沒有我國臺灣地區(qū)“民法典”第184條第1款后半段之規(guī)定，但依然可以將違背忠誠義務(wù)所生之責(zé)任歸入侵權(quán)責(zé)任。

從法律后果上，侵權(quán)責(zé)任并非專屬于侵權(quán)責(zé)任法，在其他的民事相關(guān)法亦有涉及，《婚姻法》第46條規(guī)定了兩種嚴(yán)重悖于忠誠義務(wù)行為適用損害賠償制度，無過錯方可以依據(jù)本條主張離婚損害賠償，同時依據(jù)《婚姻法司法解釋一》第28條，《婚姻法》第46條的“損害賠償”包括物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償，而涉及精神損害賠償?shù)?，適用《精神損害賠償司法解釋》的有關(guān)規(guī)定?！毒駬p害賠償司法解釋》的制定目的是為了人民法院審理民事侵權(quán)案件正確確定精神損害賠償責(zé)任，精神損害賠償系侵權(quán)責(zé)任的專屬責(zé)任，適用于一般侵權(quán)案件或者適用于過錯侵權(quán)案件，尤其是過錯侵害人格權(quán)益和身份關(guān)系導(dǎo)致?lián)p害的[注]張新寶.精神損害賠償制度研究[M].北京:法律出版社,2012.79.。而我國學(xué)界的通說觀點(diǎn)也認(rèn)為，違約責(zé)任不包括精神損害賠償。因此，結(jié)合《精神損害賠償司法解釋》的制定目的和《婚姻法司法解釋一》第28條的規(guī)定，違背婚姻忠誠的行為系侵權(quán)行為，應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，夫妻忠誠協(xié)議是侵權(quán)方對應(yīng)負(fù)侵權(quán)責(zé)任的承諾，從本質(zhì)上亦應(yīng)評價為侵權(quán)行為。

二、夫妻忠誠協(xié)議的法律適用探析

司法實踐中，存在大量認(rèn)可夫妻忠誠協(xié)議效力的判決，比如重慶空床費(fèi)賠償案、海歸博士出軌賠償案，法院以夫妻忠誠協(xié)議為依據(jù)，判決違背忠誠義務(wù)一方承擔(dān)賠償責(zé)任。但否定夫妻忠誠協(xié)議的判決亦不罕見，如2011年青島市市北區(qū)法院認(rèn)為，“忠誠協(xié)議”屬一種道德協(xié)議，不具有法律效力，判決離婚但駁回30萬元賠償費(fèi)及5萬元空床費(fèi)的訴訟請求[注]王曉易.丈夫有外遇妻子索要空床費(fèi) 法院駁回起訴[N].半島都市報,2011-04-21(6).。同案不同判的根源在于法律適用未臻一致，甚至有法律適用的認(rèn)識錯誤。

(一)婚姻法第46條的基礎(chǔ)作用——法律義務(wù)的確定

《婚姻法》第4條前半段規(guī)定夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實，但該條系倡導(dǎo)性規(guī)范，倡導(dǎo)性規(guī)范有別于任意性規(guī)范，其不具有裁判規(guī)范功能，僅具行為指引作用[注]王軼.民法典的規(guī)范類型及其配置關(guān)系[J].清華法學(xué),2014,(6):60.。依據(jù)《婚姻法司法解釋一》第3條，當(dāng)事人僅以婚姻法第4條為依據(jù)提起訴訟的，法院不予受理。據(jù)此可知，《婚姻法》第4條僅有告知作用，系立法者通過立法形式明確告知公眾國家所提倡的婚姻家庭關(guān)系，并非公民必須遵守的法定義務(wù)，不產(chǎn)生法律上的歸責(zé)性，故《婚姻法》第4條不能、也不應(yīng)成為夫妻忠誠協(xié)議的獨(dú)立請求權(quán)基礎(chǔ)。正是基于此，夫妻忠誠義務(wù)被誤解為不可訴的道德義務(wù)，進(jìn)而導(dǎo)致夫妻忠誠協(xié)議的效力遭受質(zhì)疑。

有別于《婚姻法》第4條，《婚姻法》第46條規(guī)定了離婚損害賠償制度，對嚴(yán)重違背忠誠義務(wù)行徑予以立法否定。第46條脫胎于2000年第九屆全國人大常委會第十九次會議審議的修正案草案，該草案將重婚、有配偶與他人同居列為法定的違背忠誠義務(wù)的過錯行為，無過錯方有權(quán)據(jù)此主張離婚損害賠償。第46條通過對不忠誠行為的懲罰，旨在令社會的婚姻關(guān)系和諧圓滿，倡導(dǎo)的是夫妻之間相互扶持、忠誠的價值觀念。但問題在于，第46條僅涵蓋“重婚”“有配偶與他人同居”兩項嚴(yán)重悖于夫妻忠誠義務(wù)的行為，缺乏兜底性，而夫妻忠誠協(xié)議規(guī)范的不忠行為往往類型多元，通常將所有悖于夫妻忠誠義務(wù)的行為全部囊括于協(xié)議之中，導(dǎo)致《婚姻法》第46條無法直接作為夫妻忠誠協(xié)議的適用依據(jù)。

我國臺灣地區(qū)對導(dǎo)致婚姻解體的過錯行為亦有規(guī)定，其“民法典”第1056條[注]中國臺灣地區(qū)“民法典”第1056條：夫妻之一方，因判決離婚而受有損害者，得向有過失之他方，請求賠償。前項情形，雖非財產(chǎn)上之損害，受害人亦得請求賠償想當(dāng)之金額，但以受害人無過失者為限。規(guī)定，因一方過錯導(dǎo)致婚姻關(guān)系解除的，無過錯方有權(quán)請求賠償，即使未受有財產(chǎn)損害，無過錯方亦有權(quán)請求賠償相當(dāng)之金額。較我國《婚姻法》第46條的規(guī)定，二者區(qū)別在于“過錯”的表述，前者將所有導(dǎo)致婚姻解體的過錯行為列入法律譴責(zé)范圍，而后者僅規(guī)定“重婚、有配偶與他人同居”兩種過錯行為。我國婚姻法對重婚、有配偶與他人同居以外的不忠行為采取謙抑性態(tài)度，但并不意味著對“婚外情、嫖娼”等未納入《婚姻法》第46條的不忠行為予以容忍或認(rèn)為其無害婚姻之圓滿。為更好的發(fā)揮損害賠償制度的預(yù)防、制裁作用，促進(jìn)婚姻關(guān)系的穩(wěn)定，已提請第十三屆全國人大常委會審議的《民法典各分編(草案)——婚姻家庭編》完善了離婚損害賠償制度，增加了離婚損害賠償事實的兜底條款，該草案中的離婚損害賠償責(zé)任不再拘泥于重婚、有配偶與他人同居這兩種有?；橐鲋艺\的行徑。

《婚姻法》第46條雖存在法律適用上的缺陷，但亦具有不可或缺的意義，即肯定了不忠行為的法律可非難性，為各地法院審判指導(dǎo)意見的“忠誠義務(wù)保護(hù)條款”奠定法律基礎(chǔ)?！渡綎|省高級人民法院2011年民事審判工作會議紀(jì)要》第7條指明，法院裁判具有樹立正確價值觀、引導(dǎo)良性社會風(fēng)氣的義務(wù)，在家事裁判上，應(yīng)當(dāng)通過司法活動倡導(dǎo)婚姻忠誠、贍養(yǎng)及撫養(yǎng)義務(wù)等民間各種良好風(fēng)俗習(xí)俗，避免因裁判行為沖擊良好民俗、習(xí)慣，并通過制裁婚姻違法行為，引導(dǎo)善良風(fēng)俗的鞏固與確立。《深圳市中級人民法院關(guān)于婚姻家庭糾紛案件的裁判指引》第37條前半段[注]深圳市中級人民法院《關(guān)于婚姻家庭糾紛案件的裁判指引》第37條：一方當(dāng)事人以另一方當(dāng)事人違反忠誠協(xié)議導(dǎo)致離婚為由請求另一方當(dāng)事人在離婚時履行其在忠誠協(xié)議中所作的損害賠償承諾的，人民法院應(yīng)予以支持，但該忠誠協(xié)議賠償數(shù)額過高時，人民法院可以適當(dāng)調(diào)整。規(guī)定，離婚訴訟中無過錯方依據(jù)忠誠協(xié)議請求損害賠償，法院予以支持。

然而，換個角度考慮，《婚姻法》第46條之所以未規(guī)定其他一般不忠行為的可罰性，是否是因為該一般不忠行為無損婚姻關(guān)系的圓滿？2017年北京市第一中級人民法院公布《離婚案件白皮書》，該白皮書顯示：一方違背忠誠義務(wù)是離婚的第一大原因。在北京市第一中級人民法院以判決方式審結(jié)的443件離婚糾紛案件中，近45%的案件存在婚外情、出軌等情形[注]曾巧藝,王欣.北京一中院發(fā)布涉家事糾紛專業(yè)化審判白皮書[EB/OL].(2017-09-15)[2018-07-25].https://item.btime.com/3113iq6usce99vri8jvq2itpe76?from=mini.?；谖覈沂聦徟袠I(yè)務(wù)的發(fā)展，從該類案件的初步審判統(tǒng)計數(shù)據(jù)得出，重婚、有配偶與他人同居以外的一般不忠行為對婚姻制度的危害性、對法律價值的破壞力不亞于重婚、有配偶與他人同居，且已逐漸成為威脅婚姻關(guān)系、破壞社會道德的高概率危險因素。司法審判的價值在于通過司法權(quán)的行使，引導(dǎo)社會行為、端正社會風(fēng)氣。正因違背忠誠義務(wù)的行為悖于法律價值，系公序良俗所不容，故我國婚姻法雖未有確切規(guī)定，但基于對婚姻法價值取向的解讀，各地區(qū)的審判指導(dǎo)意見均認(rèn)可違背夫妻忠誠義務(wù)行為具有可罰性。但不可否認(rèn)的是，雖有眾多地方審判指導(dǎo)意見珠玉在前，《婚姻法》第46條與一般不忠行為之間尚缺乏一項法律元素，換言之，第46條與法律譴責(zé)之間尚需要一道“橋梁”。

(二)約定擬制的“橋梁”作用——法律適用的類推

夫妻忠誠協(xié)議所涉的不忠行為往往超越《婚姻法》第46條的規(guī)定，若將第46條作為夫妻忠誠協(xié)議的請求權(quán)基礎(chǔ)，需將其他一般不忠行為視為重婚、有配偶與他人同居，將二者等量齊觀，進(jìn)而取得相同法律效果。此種將一種事實“視為”他種事實的過程，法律上稱之為“擬制”。所謂擬制，即將某一法律事實看作或當(dāng)作另一法律事實，令本可能另行評價的事實和已經(jīng)給定的事實作同一評價，使得兩種不同的法律事實在法律評價上呈現(xiàn)同一性，將法定事實之法律效果賦予或推及法律未定之事實，最終實現(xiàn)法律未定事實類推適用法定事實之規(guī)定[注]金印.論信用卡合同中“視為本人”條款的法律效力[J].東方法學(xué),2015,(2):150-151.。朱慶育認(rèn)為此系以典型化的方式，借助類推技術(shù)，將法律規(guī)定擴(kuò)及至其他未定領(lǐng)域[注]朱慶育.民法總論[M].北京:北京大學(xué)出版社,2016.30.。

法律擬制系廣義上的法律制度，法律制度的功能在于，賦予每個人都具有在一定范圍內(nèi)通過法律行為來調(diào)整相互之間關(guān)系的可能性[注][德]卡爾·拉倫茨.德國民法通論[M].王曉曄譯.北京:法律出版社,2003.54.。法律擬制分為法定擬制和約定擬制，基于法律調(diào)整社會關(guān)系的需要，法定擬制被廣泛運(yùn)用于立法中，把實踐中雖有存在、但法律未有規(guī)范的事實視為法律上既定的類似事實[注]謝暉.論法律擬制、法律虛擬與制度修辭[J].現(xiàn)代法學(xué),2016,(38):5.。與之對應(yīng)的即是本文所探討的“約定擬制”，在面對法律未置評價的且無損強(qiáng)制性規(guī)定、無悖法律原則之事實，通過當(dāng)事人的合意，擬制成法有明文規(guī)定之事實，使之具備類推適用相關(guān)法律規(guī)定的效果。

基于私法上法無禁止即自由原則，約定擬制被廣泛運(yùn)用于民事行為中，以實現(xiàn)個體追求的法律效果。如買賣合同中，買賣雙方約定交付鑰匙視為交付房屋，該約定即為約定擬制，通過當(dāng)事人的約定使“交付鑰匙”產(chǎn)生與“交付房屋”同等法律效果。我國婚姻法雖未將所有不忠行為納入離婚損害賠償，但基于夫妻忠誠協(xié)議產(chǎn)生了擬制效果，令本不屬于婚姻法懲罰范圍的“一般不忠行為”擬制成《婚姻法》第46條的可罰的法定事實，類推適用《婚姻法》第46條的過錯賠償責(zé)任。

另一問題在于，約定擬制可否適用于婚姻家庭領(lǐng)域？約定擬制的基礎(chǔ)在于意思自治，故本質(zhì)在于探討“意思自治”是否可以適用于婚姻家庭關(guān)系。首先，意思自治的補(bǔ)充作用已獲得各國婚姻立法、司法的首肯。以各地區(qū)立法為例，《德國民法典》第1408條[注]《德國民法典》第1408條:配偶雙方可以合同調(diào)整他們的夫妻財產(chǎn)制上的關(guān)系，特別是也可以在締結(jié)婚姻后廢止或變更夫妻財產(chǎn)制。、“臺灣地區(qū)民法典”第1004條[注]臺灣地區(qū)“民法典”第1004條：夫妻得于結(jié)婚前或結(jié)婚后，以契約就本法所定之約定財產(chǎn)制中，選擇其一，為其夫妻財產(chǎn)制。以及《中華人民共和國婚姻法》第19條，均承認(rèn)意思自治對夫妻財產(chǎn)制的法律效力。我國臺灣地區(qū)“民法典”第1008條之一規(guī)定，意思自治在有關(guān)夫妻財產(chǎn)之其他約定準(zhǔn)用之。其次，約定擬制具有彌補(bǔ)或解釋婚姻法規(guī)范的功效，婚姻家庭反映的是感性主導(dǎo)型的社會關(guān)系，法律的滯后性決定立法往往不足以應(yīng)對社會行為的變化、社會觀念的更迭，而約定擬制的固有功能可以彌補(bǔ)法律規(guī)定的不足，將當(dāng)事人所追求但法律未設(shè)規(guī)定的事實“視為”法定事實，令法律未規(guī)定但符合婚姻法立法價值、公序良俗的事實類推適用法律規(guī)定，補(bǔ)充家事立法的未及地帶，輔助家庭建立固有秩序。

綜上，欲將其他一般不忠行為納入法律可非難范疇，需要將其他一般不忠行為擬制為法定事實。夫妻忠誠協(xié)議是當(dāng)事人合意的效果，以雙方約定的形式將其他一般不忠行為視為重婚、有配偶于他人同居，使二者等量齊觀，產(chǎn)生約定擬制之效果，類推適用《婚姻法》第46條離婚損害賠償責(zé)任。因此，在我國現(xiàn)有法律體系下，夫妻忠誠協(xié)議不存在獨(dú)立的請求權(quán)基礎(chǔ)，而應(yīng)由《婚姻法》第4條、第46條和約定擬制制度三者綜合作用并輔以法律解釋進(jìn)行調(diào)整。

三、夫妻忠誠協(xié)議效力的類型分析

針對夫妻忠誠協(xié)議的司法實踐，當(dāng)前最大的問題在于同案不同判，且判決說理簡單、籠統(tǒng)，缺乏說服力。認(rèn)定有效者認(rèn)為，基于雙方意思自治，應(yīng)予以尊重；持協(xié)議無效觀點(diǎn)者認(rèn)為，夫妻忠誠協(xié)議系純道德條款或協(xié)議違反公序良俗，不予支持。本文認(rèn)為，夫妻忠誠協(xié)議是介于意思自治和法律強(qiáng)制之間，關(guān)于其法律效力，不能一概而論，而應(yīng)以其內(nèi)容為依據(jù)作類型化分析，即依據(jù)《民法總則》第143條，內(nèi)容是否違法法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定或者違背公序良俗，來判定效力。夫妻忠誠協(xié)議的內(nèi)容往往包括不忠行為的例舉及其法律后果，其中，不忠行為的例舉符合婚姻法立法價值及倡導(dǎo)，該部分合法有效，無爭議；其效力爭議主要集中于法律后果部分，具體來說：(1)財產(chǎn)后果，含不利的財產(chǎn)給付和財產(chǎn)權(quán)利放棄承諾；(2)非財產(chǎn)后果，包括行為自由限制和人身權(quán)利放棄。本文以此為分類依據(jù)，分析夫妻忠誠協(xié)議的效力。

(一)財產(chǎn)責(zé)任負(fù)擔(dān)承諾以公平原則為界

財產(chǎn)后果條款包括不利的財產(chǎn)給付義務(wù)和財產(chǎn)放棄承諾，其中：不利財產(chǎn)給付義務(wù)常見的有“違背忠誠義務(wù)一方應(yīng)支付另一方精神損失費(fèi)100萬”；財產(chǎn)權(quán)利放棄承諾常見有“違背忠誠義務(wù)一方自愿放棄某某財產(chǎn)所有權(quán)”或者“凈身出戶”等。依據(jù)《民法總則》第143條，民事法律行為的效力取決于行為主體的適格性、意思表示的真實性以及行為的合法性、社會妥當(dāng)性。夫妻忠誠協(xié)議在行為主體和意思表示上往往不存在爭議，爭議主要集中于合法性和社會妥當(dāng)性，即是否違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，或違背公序良俗原則。

如前所述，違背忠誠義務(wù)系侵權(quán)行為，夫妻忠誠協(xié)議系對侵權(quán)行為責(zé)任負(fù)擔(dān)的一種承諾，如不利財產(chǎn)給付義務(wù)承諾或財產(chǎn)放棄承諾，自侵權(quán)行為發(fā)生之時依照行為人之認(rèn)諾承擔(dān)具體的侵權(quán)責(zé)任。然而違背忠誠義務(wù)之行為對無過錯配偶方所造成的損害往往無外化體現(xiàn)，損失難以確定，無論物質(zhì)損害還是精神損害，夫妻雙方基于維系婚姻圓滿之目的，基于意思自治作出的侵權(quán)行為產(chǎn)生后責(zé)任負(fù)擔(dān)承諾有助于損害賠償?shù)挠嬎?，故夫妻一方違背忠誠義務(wù)時，應(yīng)當(dāng)以侵權(quán)責(zé)任為基礎(chǔ)，結(jié)合當(dāng)事人的責(zé)任負(fù)擔(dān)承諾，認(rèn)定過錯方的責(zé)任負(fù)擔(dān)范圍。

但責(zé)任負(fù)擔(dān)承諾并非無疆界，其弱點(diǎn)在于常常突破公平界限。作為家事審判的種類之一，家長里短的抱怨往往蓋過理性邏輯的思考，導(dǎo)致責(zé)任負(fù)擔(dān)承諾突破公平的疆域，令一方陷入客觀履行不能?！渡钲谑兄屑壢嗣穹ㄔ宏P(guān)于婚姻家庭糾紛案件的裁判指引》第37條后半段規(guī)定，夫妻忠誠協(xié)議賠償數(shù)額過高時，法院可以適當(dāng)調(diào)整。該意見賦予了法院調(diào)整的賠償金額的權(quán)利，使財產(chǎn)責(zé)任負(fù)擔(dān)承諾趨于公平。在“海歸博士出軌天價賠償案”中[注]吳冠夏.海歸博士出軌被判賠80萬出軌索賠協(xié)議有效[N].京華時報,2011-06-10(5).，法院認(rèn)為雙方的忠誠協(xié)議合法有效，但“凈身出戶”和“連續(xù)20年支付30%收入”的方式，有違公平原則，亦不符合糾紛處理的經(jīng)濟(jì)性，故法院根據(jù)被告劉某的學(xué)歷水平，及其所學(xué)專業(yè)的未來工作前景、社會平均收入，并結(jié)合雙方當(dāng)下的經(jīng)濟(jì)消費(fèi)水平等，判決劉某一次性支付給女方經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償80萬元。

違背公平是否導(dǎo)致夫妻忠誠協(xié)議無效？本文持否定觀點(diǎn)，《民法總則》第143條第3款規(guī)定的無效事由并未包括違反公平原則。究其原因，系因為違反公平原則的財產(chǎn)給付，法院可依公權(quán)力予以調(diào)整，令不當(dāng)?shù)呢敭a(chǎn)負(fù)擔(dān)承諾趨于公平之疆域。但違背公序良俗的，只有“存”和“廢”之分，無調(diào)整余地。綜上，對于突破公平界限的財產(chǎn)負(fù)擔(dān)承諾，法院應(yīng)當(dāng)依職權(quán)予以調(diào)整，使其不利財產(chǎn)負(fù)擔(dān)承諾符合公平原則。

與不利財產(chǎn)負(fù)擔(dān)承諾不同，財產(chǎn)放棄型承諾是對財產(chǎn)權(quán)的拋棄，天價賠償往往超出經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)能力，造成過錯方客觀上的履行不能，但財產(chǎn)放棄型承諾是以放棄自有財產(chǎn)權(quán)作為損害賠償?shù)暮蠊?，不產(chǎn)生超限負(fù)擔(dān)所致的履行不能，且該財產(chǎn)權(quán)利放棄承諾以過錯方實施侵權(quán)為條件，對于雙方而言均具有預(yù)見性，即一旦己方違背夫妻忠誠義務(wù)，則構(gòu)成侵權(quán)，侵權(quán)責(zé)任將依據(jù)夫妻忠誠協(xié)議的責(zé)任負(fù)擔(dān)承諾確定，故，財產(chǎn)放棄型承諾不產(chǎn)生公平與否之憂，法院無需對此進(jìn)行調(diào)整。

(二)非財產(chǎn)責(zé)任負(fù)擔(dān)承諾受公序良俗、強(qiáng)制性規(guī)定的限制

非財產(chǎn)責(zé)任負(fù)擔(dān)承諾包括“行為自由限制承諾”和“人身權(quán)利放棄承諾”，行為自由限制承諾包括(1)性自由的限制承諾，常表述為雙方均不得與第三者發(fā)生婚外情等不當(dāng)關(guān)系；(2)婚姻自由的限制，如一方違反忠誠義務(wù)的，不得提出離婚主張，或者一方違反忠誠義務(wù)的導(dǎo)致離婚的，離婚后過錯方終身不得再婚等。人身權(quán)利放棄承諾，典型表述如違背忠誠義務(wù)的一方自愿放棄婚生子女撫養(yǎng)權(quán)或探望權(quán)。

性自由的限制系處于不忠行為類型上的表述，而婚姻自由限制承諾則處于法律后果之中。法律主體追求意思自治所呈現(xiàn)的理性往往是有限的，對自由的過分追求可能會損害他方利益，涉及人身屬性時甚至?xí)魬?zhàn)合法性與社會妥當(dāng)性，有侵犯強(qiáng)制性規(guī)定或公序良俗之嫌，故夫妻忠誠協(xié)議的非財產(chǎn)責(zé)任負(fù)擔(dān)承諾應(yīng)當(dāng)考慮法律行為與自由、公序良俗之間的關(guān)系，不得違反法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不得違背公序良俗。

關(guān)于行為自由限制承諾之效力，依據(jù)《憲法》第37條，人身自由系公民的基本權(quán)利，行為自由系人身自由的子概念，亦屬于憲法性權(quán)利。夫妻忠誠協(xié)議在內(nèi)容上對行為自由做了諸多約束，能否被評價為對行為自由的限制？該問題的解釋決定著夫妻忠誠協(xié)議的效力。關(guān)于憲法上的人身自由，是指任何人都不得強(qiáng)行限制或非法剝奪他人的人身自由。但并不意味著公民人身自由不受任何約束，“雙方應(yīng)當(dāng)忠于婚姻，不得實施出軌、婚外情等不忠行為”等承諾是對“性權(quán)利自由”的限制，憲法意義上的性權(quán)利自由是指公民的性權(quán)利不受侵害，而非突破婚姻法與道德的界限，認(rèn)可有悖于善良風(fēng)俗的出軌、婚外情等行為。從婚姻法對婚姻忠誠的價值取向分析，已婚者對異性情投意合，自愿發(fā)生的性行為雖屬于人身自由之一，但非法律所倡導(dǎo)的行為，從《婚姻法》第46條可推，已婚者的性權(quán)利因合法婚姻而受到限制，將公民的性自由局限于夫妻雙方，而非普羅大眾，違反者將苛以民事責(zé)任，如離婚損害賠償。戀愛系純道德關(guān)系，而婚姻則系法律關(guān)系，二者反映的層面不同，不可同日而語，法律肯定婚姻忠誠的立法價值，此決定了以婚姻為基礎(chǔ)的性關(guān)系具有排他性和專一性。綜上，性自由權(quán)利是指公民的性權(quán)利不受他人不法侵害，而非任意與第三人發(fā)生性關(guān)系，主張夫妻忠誠協(xié)議侵害了公民性權(quán)利自由是對“性自由保護(hù)”的誤解。

從公序良俗的角度看，公序良俗要求法律行為符合社會妥當(dāng)性，其不僅是直觀的社會道德評價標(biāo)準(zhǔn)，更是可以作為評價違反強(qiáng)制性規(guī)范的最終標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)某種社會現(xiàn)象或民事行為出現(xiàn)法律規(guī)制上的空白時，公序良俗原則可以對法律規(guī)定進(jìn)行解釋，甚至據(jù)此予以裁判[注]柏能.論公序良俗原則在夫妻忠誠協(xié)議上的適用[J].重慶科技學(xué)院學(xué)報,2016,(2):29.。無約束的性自由是原始、野蠻的行徑，除民族特性(如彝族的走婚制度)外，一夫一妻、婚姻忠誠不僅是法律所倡導(dǎo)，更是善良風(fēng)俗的要求，若承認(rèn)已婚者對配偶以外的人存在性自由，則無疑變相承認(rèn)“濫交”的合理性、合法性，使社會的性文明、禮儀文化甚至“羞恥文化”遭遇顛覆性破壞，其后果是離婚率高漲、單親家庭猛增，最終導(dǎo)致現(xiàn)存的、以忠誠為基礎(chǔ)的婚姻制度土崩瓦解。

關(guān)于婚姻自由限制承諾，此系夫妻忠誠協(xié)議所載的法律后果之一。最高人民法院民一庭法官肖峰曾認(rèn)為，法院認(rèn)定夫妻忠誠協(xié)議有效并非意味著忠誠協(xié)議中所有內(nèi)容均將獲得支持，違反婚姻自由原則等限制人身自由的條款將被認(rèn)定無效[注]肖峰,田源.婚姻家庭糾紛裁判思路與裁判規(guī)則[M].北京:法律出版社,2017.91.?；橐鲎杂砂ńY(jié)婚自由和離婚自由，深圳市中級人法院的裁判指引中規(guī)定，夫妻忠誠協(xié)議涉及人身性約定的，如一方離婚后不得再婚等限制，因違背婚姻自由，該約定無效。究其原因，以“離婚限制”為內(nèi)容的承諾實質(zhì)上剝奪了當(dāng)事人結(jié)束不幸婚姻、追求幸福的權(quán)利，不幸婚姻的傷害程度不亞于外力所致的人身損害，給予當(dāng)事人離婚自由的權(quán)利系給予不幸的婚姻當(dāng)事人解除桎梏、重覓幸?；橐龅臋?quán)利與機(jī)會。

依據(jù)《婚姻法》第2條，婚姻自由是我國婚姻法的基本原則，體現(xiàn)著人權(quán)至上以及男女平等的憲法性目的，有利于構(gòu)建社會公共秩序，穩(wěn)定社會善良風(fēng)俗，故婚姻自由原則實質(zhì)關(guān)乎社會共同利益，違背婚姻自由的行為可評價為違反法律效力性強(qiáng)制性規(guī)定[注]董萬程,王繼君.民法總則中效力性強(qiáng)制性規(guī)定立法問題研究[J].法律適用,2017,(11):45.。故以婚姻自由限制承諾為內(nèi)容的夫妻忠誠協(xié)議，違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，違背公序良俗，該承諾無效。結(jié)婚自由與離婚自由原理一致，任意自然人均有追求幸?；橐龅臋?quán)利，婚姻中的過錯方因其過錯需要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，但過錯賠償責(zé)任的承擔(dān)不應(yīng)影響過錯方嗣后追求新婚姻的權(quán)利，限制結(jié)婚自由，如禁止過錯方離婚后再婚的責(zé)任負(fù)擔(dān)承諾，當(dāng)然無效。

關(guān)于人身權(quán)利放棄承諾，常見表述有“一方違背忠誠義務(wù)的，自動喪失對婚生子的撫養(yǎng)權(quán)、探望權(quán)”“一方違背忠誠義務(wù)的，自愿允許對方隨意傷害過錯方身體”等。值得注意的是，所謂“人身權(quán)利”包括人格權(quán)與身份權(quán)，其中人格權(quán)系形成權(quán)，始于出生、終于死亡，具有排他人妨害、侵害的權(quán)利，專屬性、排他性決定著人身權(quán)不可放棄。身份權(quán)亦同，且非經(jīng)法定事實不發(fā)生身份權(quán)的變動，不具有放棄的自由，故人身權(quán)利放棄承諾違背了人身權(quán)的權(quán)利基本屬性，亦被認(rèn)定為違反法律效力性強(qiáng)制規(guī)定。況且尊重他人的人身權(quán)利是穩(wěn)定社會秩序的要求，也是善良風(fēng)俗的追求。

此外，身份權(quán)依附于某種身份關(guān)系，身份關(guān)系的放棄必然影響第三人之權(quán)利，典型如撫養(yǎng)權(quán)或探望權(quán)放棄承諾。撫養(yǎng)權(quán)、探望權(quán)不僅是父母的權(quán)利，也是父母對子女的義務(wù)。放棄孩子的撫養(yǎng)權(quán)、探望權(quán)，實質(zhì)上變相侵害了未成年子女的合法權(quán)益，與婚姻法對未成年子女的立法價值相悖。故，夫妻忠誠協(xié)議中的人身權(quán)利放棄承諾，或違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，或違背公序良俗，該權(quán)利放棄承諾無效，不能據(jù)此確定違背忠誠義務(wù)一方的責(zé)任承擔(dān)方式和范圍。

四、結(jié)語

違背夫妻忠誠協(xié)議的行為系侵權(quán)行為，夫妻忠誠協(xié)議系承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的書面承諾，雖具備債權(quán)合同或者身份協(xié)議的部分要素，但基于其依附于離婚訴訟，以及可主張精神損害賠償?shù)忍攸c(diǎn)，應(yīng)將其解釋為侵權(quán)行為。在法律適用上，《婚姻法》第4條將忠誠義務(wù)升格為法律義務(wù)，第46條確定違背夫妻忠誠義務(wù)之行為在法律上的可非難性，并通過離婚損害賠償責(zé)任的設(shè)置，捍衛(wèi)夫妻互負(fù)忠誠的善良風(fēng)俗及立法價值取向。但第46條存在規(guī)制上的缺陷，僅包括重婚、有配偶與他人同居兩種嚴(yán)重有悖夫妻忠誠的行為，其他的一般不忠行為無法直接適用第46條主張損害賠償。夫妻忠誠協(xié)議通過雙方的約定，形成約定擬制，將其他一般不忠行為視為重婚、有配偶與他人同居，產(chǎn)生同等法律效果，使法律未定事實適用法定事實之規(guī)定，進(jìn)而類推適用《婚姻法》第46條的損害賠償責(zé)任。

對于夫妻忠誠協(xié)議的效力認(rèn)定，應(yīng)以其內(nèi)容為依據(jù)，分析該責(zé)任負(fù)擔(dān)承諾是否違法法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，或者違背公序良俗原則。夫妻忠誠協(xié)議的重點(diǎn)在于“法律后果負(fù)擔(dān)承諾”，包括財產(chǎn)后果和非財產(chǎn)后果，財產(chǎn)上的負(fù)擔(dān)承諾應(yīng)以公平原則為界，對于違反公平原則的財產(chǎn)約定，法院可以通過公權(quán)力予以調(diào)整，令不當(dāng)之承諾趨于公平。非財產(chǎn)上的負(fù)擔(dān)承諾應(yīng)結(jié)合自由和公序良俗原則予以調(diào)和，因夫妻互負(fù)忠誠而產(chǎn)生的性自由權(quán)利限制符合婚姻法立法價值和公序良俗原則，不構(gòu)成對行為自由的侵害，但對于婚姻自由的限制則因違背公序良俗以及法律強(qiáng)制性規(guī)定而無效；人身權(quán)利放棄承諾，如放棄婚生子撫養(yǎng)權(quán)、探望權(quán)或者“傷害許可”等，同樣因違反公序良俗和法律效力性強(qiáng)制性規(guī)定而無效。