黃 軍

(中國政法大學民商經濟法學院，北京 100088)

作為“互聯網經濟”的代名詞之一，近些年國內網絡視頻行業(yè)取得的發(fā)展成就有目共睹[注]截止2018年6月，我國網絡視頻用戶規(guī)模達6.09億人，較去年年底增加3014萬，占網民總體的76%。中國互聯網絡信息中心.第42次中國互聯網絡發(fā)展狀況統計報告[EB/OL].(2018-08-20)[2018-09-25].http://www.cnnic.net.cn/hlwfzyj/hlwxzbg/.。行業(yè)快速發(fā)展的背后往往離不開相應的商業(yè)模式作為動力支撐。就視頻網站行業(yè)來看，幾乎作為這一行業(yè)經營者普遍的做法——“免費+廣告”模式——在推動用戶數量迅猛增長以及市場經濟規(guī)模擴大等方面均發(fā)揮出了不可忽視的作用。然而，隨著互聯網行業(yè)競爭態(tài)勢的日趨激烈，加之互聯網相關技術自身的不斷推陳出新，基于爭奪用戶資源的驅動，各類針對互聯網廣告而開發(fā)的廣告屏蔽、過濾以及快進軟件(以下統稱為“廣告屏蔽軟件”)如雨后春筍般涌現，并在較短時間內迅速吸引了大批用戶[注]根據美國PageFair.com 與Adobe公司的一項聯合調查報告顯示，截止2016年12月底，全球有超過6.15億以上的設備安裝有廣告屏蔽軟件。See Page Fair.The Stateofthe Blocked Web 2017 Global Adblock Report [EB/OL].(2017-02-01)[2018-09-25]. https//pagefair.com/downloads/2017/01/PageFair-2017-Adblock-Report.pdf.。囿于現有商業(yè)模式之故，視頻網站行業(yè)不可能置身于世外，甚至是受此類行為影響的核心區(qū)。各種屏蔽視頻網站廣告行為屢有發(fā)生，引發(fā)了一系列備受社會公眾所關注的互聯網不正當競爭糾紛。以往司法實踐中，法院基本上選擇適用反不正當競爭法一般條款來對視頻網站商業(yè)模式加以保護。值得思考的問題是，廣告屏蔽行為究竟是正當競爭，還是不正當競爭？對于視頻網站商業(yè)模式而言，放任廣告屏蔽行為是否會像打開“潘多拉魔盒”那樣從此一發(fā)不可收拾，還是影響甚微，甚至是會產生積極效果。隨著新《反不正當競爭法》的生效施行，近期法院作出了兩份與以往截然不同的判決，這是否意味著，視頻網站商業(yè)模式的反不正當競爭法認識視角開始了新的轉向？鑒于此，本文將梳理視頻網站商業(yè)模式的反不正當競爭法保護所面臨的理論爭議，并檢視我國相關司法實踐中存在的問題，在此基礎上，進一步闡述此類案件司法裁判應堅持的基本立場。

一、視頻網站商業(yè)模式競爭法保護的學理爭議述評

(一)現有學說梳理

視頻網站的商業(yè)模式是否是反不正當競爭法保護的客體？如果給予保護，視頻網站商業(yè)模式的競爭法保護與廣告屏蔽行為的正當性認定之間處于何種邏輯關系？當前學界對此存有較大的理論爭議。歸納而言，主要有如下三種代表性觀點：

一是肯定說。該說認為，視頻網站商業(yè)模式本身雖然并不直接構成競爭法的保護對象或者保護客體，但由于其背后蘊含有特定視頻網站經營者的正當商業(yè)利益或者法益，故應當受到反不正當競爭法保護[注]張欽坤,劉娜.淺析屏蔽視頻網站廣告行為的違法性[J].中國版權,2015,(4):43.；與此同時，若無法定違法例外情形，任何針對視頻網站實施的廣告屏蔽行為應被推定構成不正當競爭。

支持肯定說的學者闡發(fā)的理由不盡相同。有學者認為，競爭法有必要保護視頻網站商業(yè)模式的原因在于：用戶免費獲取視頻網站產品與服務的暗含前提是存在相應的對價關系[注]See Butler, Ian C. “The Ethical and Legal Implications of Ad-Blocking Software,” Connecticut Law Review vol. 49, no. 2 (December 2016): p.702.。在經營者提供免費視頻服務的前提下，法律應當對此保障其借助用戶接受廣告以實現相應的經濟利益期待。有學者則從法經濟學視角切入并指出，競爭法保護視頻網站商業(yè)模式不僅具有經濟必要性，而且也具有合理性。其中“經濟必要性”主要表現為：在“雙邊市場理論下平臺企業(yè)的定價法則”與“互聯網企業(yè)主流商業(yè)模式：‘免費+補貼’模式”雙重背景下，作為視頻網站經營者的經濟命脈——廣告收入應當得到法律保障；而“合理性”則具體涵括“視頻網站商業(yè)模式是反不正當競爭法保護法益之具化”與“保護視頻網站商業(yè)模式與保護消費者權益并行不悖”兩方面[注]焦萍.論反不正當競爭法視闋下視頻網站商業(yè)模式保護[J].電子知識產權,2016,(9):11-15.。有學者認為，競爭法保護視頻網站商業(yè)模式的關鍵在于這一模式自身具有正當性[注]吳莉娟.互聯網不正當競爭案件中商業(yè)模式的保護[J].競爭政策研究,2015,(2):48.。原因在于：首先，現有視頻網站商業(yè)模式符合我國互聯網行業(yè)發(fā)展的階段性特征，即具有歷史合理性；其次，這一商業(yè)模式并不違反現行法律規(guī)定且被廣泛接受與使用，即具有合法律性且現實性；最后，視頻網站經營者基于現有模式而產生了特定的正當商業(yè)利益，即具有利益正當性[注]袁鋒.瀏覽器自帶網絡廣告屏蔽功能的競爭法責任研究[J].電子知識產權,2014,(7):73.。有學者另辟蹊徑，通過對不予保護可能引發(fā)后果的預測，反向推出競爭法保護視頻網站商業(yè)模式具有客觀必要性。直言之，如果大量用戶使用廣告屏蔽軟件的話，互聯網領域現有的主流商業(yè)模式將會難以為繼[注]See Ken Fisher.Why Ad Blocking is Devastating to the Sites You Love[EB/OL].(2010-03-06)[2018-09-25]. http: //arstechnica.com/business/2010/03/why-ad-blocking-is-devastating-to-the-sites-you-love/.。進一步來說，放任廣告屏蔽行為打破視頻網站商業(yè)模式，將有可能出現現有模式被消解殆盡而新模式尚未建立的“空窗期”，甚至導致消費者無法享受到免費觀看視頻服務的權利，由此競爭法保護視頻網站商業(yè)模式便具有必要性。

二是否定說。誠如學者所言，“新商業(yè)模式總是不斷涌現并淘汰原有模式，而且商業(yè)模式更新速度越來越快，尚未見有國家在法律中明確規(guī)定保護商業(yè)模式”[注]黃武雙,劉建臣.中美屏蔽網頁廣告行為法律規(guī)制比較[J].競爭政策研究,2015,(1):47.。視頻網站領域概莫能外，反不正當競爭法不應主動介入其中。就廣告屏蔽行為而言，“否定說”并不認可其構成不正當競爭，認為通過競爭法保護視頻網站商業(yè)模式缺乏相應的正當性基礎。

在理據闡釋方面，“否定說”學者內部可謂各抒己見。有觀點認為，競爭法并不保護視頻網站商業(yè)模式的理由在于：其一，破壞“免費+廣告”這一商業(yè)模式并不等同于侵害了視頻網站經營者的法定權益。本質上商業(yè)模式僅為經營者提供了一種營利方式，而相關視頻網站經營者對于商業(yè)模式本身并不享有相關權利；其二，相關過濾軟件提供的廣告屏蔽功能選擇可以構成技術中立原則抗辯[注]“技術中立”原則的核心意涵是指廣告屏蔽軟件的使用主動權完全掌握在消費者手上。參見董慧娟,周杰.對瀏覽器過濾視頻廣告功能構成不正當競爭的質疑[J].電子知識產權,2014,(12):52-53.。有學者側重從反不正當競爭法一般條款構成要件的適用層面來證成其正當性。一方面，基于使用自身設備與已支付上網費用雙重考量，消費者對視頻網站經營者并不負有觀看廣告義務，故廣告屏蔽行為并不會對視頻網站造成“實際損害”；另一方面，廣告屏蔽行為也并未違反誠實信用原則與公認的商業(yè)道德，而這與前述“技術中立”原則息息相關[注]張廣良.具有廣告過濾功能瀏覽器開發(fā)者的競爭法責任解析[J].知識產權,2014,(1):9.。有學者則立足于比較研究視角，通過對域外國家有關視頻網站商業(yè)模式司法保護實踐的考察得出了類似結論。例如在美國的“Zango公司訴Kaspersky公司案”中[注]Zango, Inc. v. Kaspersky Lab, Inc., 568 F.3d 1169 (9th Cir. 2009).，法院通過援引1996年《傳播凈化法案》第 230(c)(2)(B) 條之豁免規(guī)定[注]美國1996年《傳播凈化法案》230(c)(2)(B)規(guī)定：(c)對攔截和屏蔽令人反感的內容的“善良的撒瑪利亞人”的保護……(2)民事責任交互式計算機服務的提供者和使用者在下列情形下免于承擔責任：(B)為信息內容提供者或者他人提供或者實現技術手段從而限制對第1款規(guī)定內容的訪問而采取的任何行為?；砻忭椝帘蔚膬热萆婕啊败浖峁┱呋蛴脩粽J為是淫穢的、下流的、色情的、污穢的、極度暴力、騷擾的或者其他令人反感的內容，不論相關內容是否受憲法保護?！?§230(c)(2)(A))，最終駁回了作為視頻網站經營者Zango公司的訴訟請求，轉而認可作為廣告屏蔽軟件開發(fā)者的Kaspersky公司行為的合法性。而在德國的“廣告屏蔽插件Adblock Plus不正當競爭糾紛案”中[注]OLG, Hamburg 312 O341/13.，法院主要是基于對消費者自主選擇權的尊重最終判決作為其廣告屏蔽軟件開發(fā)者的Ereo公司勝訴。故有學者由此得出結論，既然國外法院未選擇借助司法權力來裁斷與干預視頻網站商業(yè)模式保護問題，而是交由市場競爭機制自身來解決，那么我國便不應當對之視而不見。

三是折衷說。該說認為，視頻網站商業(yè)模式并非在任何情形下均應得到競爭法保護。同樣地，針對視頻網站實施的廣告屏蔽行為是否構成不正當競爭，也不能簡單地采取“一刀切”模式，切合實際的做法應當是結合具體案件作出差異化認定。其理由如下：首先，基于消費者行使選擇權能夠限制經營者濫用經營自由的考量。雖然視頻網站的“免費+廣告”商業(yè)模式具有正當性，但現實中也不排除有經營者出于經濟利益而插入損害消費者利益的廣告(例如過度延長廣告時間或者內容容易引起不適)情形的發(fā)生，此時廣告屏蔽軟件無疑為消費者維護自身權益提供了強有力的反制工具。其次，允許實施廣告屏蔽行為以限制視頻網站經營者權力并不必然產生實質性損害后果，而前述美國與德國的相關司法實踐便為明證。最后，一定條件下允許消費者使用廣告屏蔽軟件，其在強化這一領域競爭機制作用發(fā)揮的同時，也能推動視頻網站行業(yè)現有商業(yè)模式的優(yōu)化、升級與革新[注]周樨平.競爭法視野中互聯網不當干擾行為的判斷標準——兼評“非公益必要不干擾原則”[J].法學,2015,(5):103.。有學者進一步結合不同類型的廣告屏蔽行為指出，視頻網站商業(yè)模式是否需要保護，應當在綜合考慮“相關廣告時長”以實現消費者利益與經營者利益平衡的基礎上作出最終裁斷[注]石丹.視頻網站“廣告過濾”問題研究[J].清華知識產權評論,2017,(1):244。可以看出，“折衷說”試圖在前述“肯定說”與“否定說”二元對立之間尋求一種相對調和的方案。

(二)對現有觀點的批判

應當承認，前述三種觀點均具有一定的合理性，但各自也面臨著相應的局限性。具體來看，就前述“肯定說”與“否定說”而言，二者面臨的共同不足在于：將視頻網站商業(yè)模式的競爭法保護與廣告屏蔽行為正當性認定施以兩相結合的關系串聯與綁定，其邏輯思路是：如果認可此種保護具有必要性，便可推出廣告屏蔽行為具有不正當性；而如果否定前述保護具有必要性，則可得出廣告屏蔽行為具有正當性。然而這樣一種做法顯然是值得商榷的。原因在于，視頻網站商業(yè)模式的受保護性問題與廣告屏蔽行為的正當性認定問題完全是兩個不同性質的問題，各自有著不同的評判體系與標準。簡言之，前者依賴并處于規(guī)則確立階段，其更側重于“事先的法律明定”[注]事實上，視頻網站商業(yè)模式的受保護性問題最重要的是需要有相應的法律予以明確規(guī)定。正如學者對“法益”所作的概念界定一樣，是指“根據憲法的基本原則，由法所保護的、客觀上可能受到侵害或者威脅的人的生活利益”。張明楷.法益初論[M].北京:中國政法大學出版社, 2003.167.；而后者屬于規(guī)則的具體適用階段，其更加強調“事后的個案分析”。因而二者非此消彼長之呼應關系，故前述將二者加以關聯捆綁是缺乏相應合理性依據的。與此同時，前述“肯定說”與“否定說”均未考慮到相關問題的復雜性，而過于絕對化的思維容易導致司法裁判缺乏必要的靈活性，難以做到理論切合實踐。正如學者在分析網絡直播行業(yè)商業(yè)模式的競爭法保護時所提到的，商業(yè)模式保護具有不確定性[注]肖順武.網絡游戲直播中不正當競爭行為的競爭法規(guī)制[J].法商研究,2017,(5):42.；依此理論加以延伸，視頻網站的商業(yè)模式保護不可避免也會面臨類似的不確定性問題；加之，視頻網站商業(yè)模式的競爭法保護實踐中原本存在著諸多差異，諸如廣告屏蔽行為類型并不盡然相同甚至是迥然有別，如此一來，前述“肯定說”與“否定說”的局限性便隨之凸顯出來。就“折衷說”而言，其固然可在一定程度上彌補前述“肯定說”與“否定說”面臨的共性不足；但問題是，此種折衷方案仍然帶有較強的不確定性。在哪些情形下反不正當競爭法需要對視頻網站商業(yè)模式加以保護，而在其他情形下則不需要保護？遺憾的是，“折衷說”對此卻語焉不詳，并未進一步給出相對清晰的界定。

二、視頻網站商業(yè)模式競爭法保護的實踐問題檢視

競爭法保護視頻網站商業(yè)模式不僅在學理層面存在著較大的認識分歧，而且在司法實踐層面也開始顯現出一些共性的弊端與缺陷。

(一)“現狀偏見”效應逐漸凸顯

在語源上，“現狀偏見”本屬行為法律經濟學中的專業(yè)概念，其涵義是指“人們傾向于喜歡現狀，需要有足夠多的理由，才能說服他們離開現狀”[注][美]凱斯·R. 桑斯坦.行為法律經濟學[M].涂永前,成凡,康娜譯，北京:北京大學出版社, 2006.5.。在有關視頻網站商業(yè)模式保護的不正當競爭案件中，此種現狀偏見主要表現為：除了近期兩份不同判決外，此前較長時期內，法院在審理此類糾紛時因受認知慣性影響而處于某種固執(zhí)先見的心理狀態(tài)，導致案件判決結果卻被局限在特定的“錨位值”上，少有裁判會根據不同情形作出相應的充分調整[注]楊彪.司法認知偏差與量化裁判中的錨定效應[J].中國法學,2017,(6):241.。不難看出，出現“現狀偏見”效應與司法實踐中的認知慣性具有密切關系，認知慣性背后的深層次機理可歸結為個案司法經驗的累積、形成與傳導。而“‘經驗’的本質就在于被經驗的東西所導致的行為上的改變”[注][英]羅素.心的分析[M].賈可春譯.北京：商務印書館, 2010.69.。此種“行為上的改變”在司法實踐中更多的體現為法院裁判行為的高度趨同性。

具體而言，“現狀偏見”效應可從如下方面加以理解：與理論界眾說紛紜形成鮮明對比的是，當前我國法院對視頻網站商業(yè)模式的保護問題總體上已經達成了某種默示性共識——“肯定說”牢牢占據主導地位，競爭法有必要保護視頻網站商業(yè)模式儼然成為諸多法院的“共有知識”與“經驗性命題”。故有學者指出，“經過一系列司法判決，視頻網站的商業(yè)模式作為一種合法競爭利益應受到法律保護的觀點已能夠確立”[注]焦萍.論反不正當競爭法視闋下視頻網站商業(yè)模式保護[J].電子知識產權,2016,(9):11.。另一方面，就行為規(guī)制維度來看，除為數寥寥的例外情形外，法院立足于“眾人的經驗與才智”對個案中屏蔽視頻廣告行為表現出集體性的否定態(tài)度，即不論被告提出何種抗辯理由(如“技術中立”原則以及“公共利益”抗辯等)，法院最終均會予以批駁。質言之，反不正當競爭法禁止經營者在競爭中實施屏蔽視頻網站正常廣告等干擾其他競爭主體的正常經營是一種不證自明的法律功能[注]張欽坤.反不正當競爭法一般條款適用的邏輯分析——以新型互聯網不正當競爭案件為例[J].知識產權,2015,(3):33.。為了較為直觀地呈現此種“現狀偏見”效應，本文梳理了近些年國內有關視頻網站商業(yè)模式保護的不正當競爭主要司法案例。具體如表1所示。

表1 我國視頻網站商業(yè)模式反不正當競爭法保護的司法實踐概況

(二)普遍采用權利化保護范式

范式既是一種方法論，又是一種分析問題的理論框架。在涉及視頻網站商業(yè)模式保護的不正當競爭案件中，權利化的保護范式主要表現為：法院在認定競爭行為正當性時直接沿用一般侵權行為式的違法認定進路。通常而言，判定是否成立一般民事侵權需要滿足三項構成要件：損害、過錯與因果關系[注]法國民法典第1382條和1383條以及西班牙民法典第1902條通過規(guī)定過錯、因果關系和損害事實作為侵權損害賠償責任的三個基本構成要件，而德國民法典第823條第1款則在此基礎上要求法官進一步審查受害人遭受的損害是否為不法的財產損失。參見[德]克雷斯蒂安·馮·巴爾.歐洲比較侵權行為法(下卷)[M].張新寶譯.北京:法律出版社, 2001.3.。作為一種侵害他人權益的行為，如果沒有損害，自然也就談不上發(fā)生侵權；在具體案件中，要認定某一行為構成侵權，其隱含的前置性要件便是存在侵害對象——受保護的權益。在此基礎上，法院才會進一步考察涉案行為是否符合一般侵權行為的構成要件。梳理現有司法實踐后不難發(fā)現，大多數法院在判定廣告屏蔽行為正當性時采取了前述一般民事侵權行為的認定進路。詳言之，法院的審理進路可具體分解為“三步走”：第一步，分析與論證‘免費+廣告’商業(yè)模式的受保護性；第二步，考察與檢驗被告的主觀狀態(tài)(故意或惡意)及其行為對原告利益造成的損害；第三步，據以認定屏蔽行為構成不正當競爭[注]孔祥俊.論反不正當競爭法的競爭法取向[J].法學評論,2017,(5):28.。例如在“獵豹瀏覽器不正當競爭案”中，法院首先分析了合一公司對其經營的優(yōu)酷網的商業(yè)模式具有可受法律保護的利益。緊接著，法院進一步論述了獵豹瀏覽器的廣告屏蔽行為對合一公司的交易機會和廣告收益的侵害。與此同時，在界定獵豹瀏覽器視頻廣告屏蔽行為的正當性時，法院著重強調了金山網絡公司的主觀過錯性?；谝陨戏治觯ㄔ哼M而認定合一公司的行為構成不正當競爭[注]參見北京市第一中級人民法院(2014)一中民終字第3283號民事判決書。。不難發(fā)現，法院原封不動地采用此種權利化的保護判斷范式的分析框架。

綜上所述，在此類案件中，一方面法院過于強調和側重視頻網站商業(yè)模式利益的受保護性與廣告屏蔽行為的損害性分析；另一方面，卻輕視甚至少有從競爭行為正當性視角出發(fā)來對涉案競爭行為加以界定。此種“一重一輕”之做法很明顯反映出法院在性質上已經陷入了前述典型的權利化保護范式的窠臼。

(三)正當性認定存有雙重疏失

從法律規(guī)則適用的角度看，法院無一例外均是通過反不正當競爭法一般條款來規(guī)制廣告屏蔽行為。而根據規(guī)則內部適用側重點的不同，法院認定競爭行為正當性的標準又可以一分為二——“道德標準”與“經濟標準”[注]“道德標準”側重于根據《反不正當競爭法》第2條第1款來認判定競爭行為的正當性。參見謝曉堯.競爭秩序的道德解讀：反不正當競爭法研究[M].北京：法律出版社, 2005:31-32;“經濟標準”則是強調依據《反不正當競爭法》第2條第2款來進行競爭行為正當性認定。參見蔣舸.關于競爭行為正當性評判泛道德化之反思[J].現代法學,2013,(6):85-95.。結合個案來看，法院在按照前述兩類標準認定競爭行為正當性時存在如下雙重疏失：

1.道德分析中的異化援用

道德標準具有多元性、抽象性與不確定性等特征，因而“這種適用憑著對公正和平等的洞察力考察進行，它有著很大的自由度，包含了對待決行為詳情的道德判斷”[注][美]羅斯科·龐德.法律與道德[M].陳林林譯.北京：中國政法大學出版社，2003.82-83.，但這并不意味著法院在案件審理過程中可毫無限制地對道德標準加以異化詮釋與適用。就既有司法實踐來看，法院按照道德標準來認定廣告屏蔽行為正當性時主要有如下異化援用現象：

其一，適用非公益必要不干擾原則。法院在認定廣告屏蔽行為正當性時有時會直接或者間接援引前述原則作為評判基準。例如在“愛奇藝公司訴極科極客公司不正當競爭糾紛案”中，法院在分析涉案競爭行為正當性時指出，“經營者可以通過技術革新和商業(yè)創(chuàng)新獲取正當競爭優(yōu)勢，但非因公益必要，不得直接干預競爭對手的經營行為”[注]參見北京市海淀區(qū)人民法院(2014)海民(知)初字第21694號民事判決書。。又如在“獵豹瀏覽器不正當競爭案”中，二審法院指出，“金山網絡公司及金山安全公司開發(fā)并提供被訴瀏覽器的行為并非基于公益目的”，從而維持了原審判決。

其二，直接套用搭便車或者不勞而獲理論。在認定相關競爭行為正當性時，法院基于保護視頻網站商業(yè)模式之宗旨，經常會結合禁止“搭便車”或者“不勞而獲”等日常社會道德進而會對屏蔽行為作出否定性評價。在“快樂陽光公司與暴風公司不正當競爭糾紛案”中，法院指出，互聯網經營者之間爭奪網絡用戶注意力應當通過必要付出獲得，而非惡意利用他人的誠實付出。法院還進一步提到，暴風公司在本身并未承擔涉案視頻經營成本的前提下，采用“極輕模式”播放涉案影片，使本應在芒果網觀看涉案視頻的用戶成為自己的用戶，其行為屬于不勞而獲。在此基礎上，法院最終認定涉案廣告屏蔽行為構成不正當競爭[注]參見北京知識產權法院(2015)京知民終字第02210號民事判決書。。

其三，采用損害倒推規(guī)則。法院基于保護視頻網站商業(yè)模式之先定立場，有時會從廣告屏蔽行為造成的損害結果出發(fā)反向推出競爭行為具有不正當性。例如在“獵豹瀏覽器不正當競爭案”中，二審法院提出，《反不正當競爭法》中違反誠實信用原則的行為包括“破壞其他經營者正當經營活動的行為”與“不正當利用其他經營者經營利益的行為”；在此基礎上，法院認為，金山公司開發(fā)并向用戶提供具有視頻廣告過濾功能的獵豹瀏覽器的行為符合前述兩類行為的要求，其行為違反了誠實信用原則。顯而易見，法院經由“破壞其他經營者正當經營活動的行為”推導出“違反誠實信用原則”本質上便是前述損害倒推規(guī)則的具體例證。

2.經濟分析中的利益保護失衡

在現有實踐中，由于保護經營者利益往往成為許多法院的優(yōu)先考量，法院的利益保護天平難免會偏向于經營者一方。例如在“愛奇藝公司訴極科極客公司不正當競爭糾紛案”中，法院指出，被告利用“屏蔽視頻廣告”插件直接干預愛奇藝公司的經營行為損害了愛奇藝公司的合法利益[注]參見北京市海淀區(qū)人民法院(2014)海民(知)初字第21694號民事判決書。；又如在“搜狐公司等訴華錄天維公司等不正當競爭糾紛案”中，法院提到，被告通過軟件攔截和屏蔽搜狐視頻網站播放頁面中出現的片頭廣告及暫停廣告的行為，在構成破壞原告正常經營活動的同時，也屬不當利用原告合法利益，因而構成不正當競爭[注]參見北京市石景山區(qū)人民法院(2014)石民(知)初字第9291號民事判決書。。不難看出，在此類不正當競爭糾紛案件中，一些法院已經形成了思維定勢——廣告屏蔽行為損害視頻網站經營者的合法利益是毋容置疑的。

在此背景下，法院在認定競爭行為正當性時會側重于考察廣告屏蔽行為給競爭對手(即經營者)造成的影響，消費者利益未得到應有的重視[注]黃勇.論互聯網不正當競爭的“新邊界”[J].電子知識產權,2015,(Z1):64.，更遑論進一步結合公共利益加以綜合判斷。這方面較為典型的表現有：(1)堅持“對價關系說”。該說主張消費者使用視頻網站觀看相關視頻內容時便負擔有一項附隨性義務——接受經營者推送的廣告。在“大摩公司與樂視公司不正當競爭糾紛案”中，法院指出，樂視公司向用戶提供“免費+廣告”點播視頻節(jié)目的選擇，用戶實際上是需要付出對價的[注]參見上海市閔行區(qū)人民法院(2015)閔民三(知)初字第1770號民事判決書。。這種觀點是值得進一步推敲的。事實上，此前最高人民法院已在“扣扣保鏢案”中對此予以了明確否定，指出“消費者享受特定免費服務與付出多余的時間成本或者容忍其他服務方式并無當然的‘對價’關系”[注]參見最高人民法院(2013)民三終字第5號民事判決書。。(2)主張“無權干涉說”。有法院認為，無論視頻廣告時間長或廣告質量不高，他人均無權干涉其正當的經營行為[注]參見上海市閔行區(qū)人民法院(2015)閔民三(知)初字第271號民事判決書。。言下之意，消費者除了等待視頻網站主動作出改進外，只有被動地接受視頻網站提供的相關廣告服務，廣告屏蔽行為并無任何合法性空間可言。與注重消費者利益以及公共利益保護相去甚遠，“無權干涉說”單向度地強調與維護視頻網站經營者利益的意味尤為明顯。(3)提出“可能性風險規(guī)避需要說”。有些法院在此類案件中經由純粹形式邏輯推演會得出下述結論：如果允許廣告屏蔽行為長期存在，很可能會導致視頻網站喪失生存空間甚至危及整個視頻行業(yè)，消費者利益與公共利益最終也會受到損害[注]芮松艷.瀏覽器針對視頻網站使用廣告過濾功能構成不正當競爭[J].人民司法,2015,(16):80.。此種基于后果評價的法律適用方法的背后機理在于通過裁決后果逆向地影響法院裁判的作出[注]楊知文.基于后果評價的法律適用方法[J].現代法學,2014,(4):35.。就形式層面而言，為了規(guī)避此種預期風險的發(fā)生以維護消費者利益與公共利益需要，適用反不正當競爭法規(guī)制廣告屏蔽行為以保護視頻網站商業(yè)模式便顯得尤為必要。但被忽略的問題是：前述預期風險真的存在嗎？前述風險是“確定的認以為真”，還是“不確定的認以為真”[注]康德將“認以為真”分為“確定的”與“不確定的”兩類，其中前者與必然性的意識相關聯，后者與偶然性或者相反的可能性相關聯。參見[德]康德.漢邏輯學講義[M].許景行譯.北京：商務印書館, 2010.65.？遺憾的是，法院對此缺乏充分說理與有效論證；而司法裁判“若一昧專注于邏輯的推演，忽視其評價的因素，則何啻等同計算機之計算”[注]楊仁壽.法學方法論(第2版)[M].北京:中國政法大學出版社，2013.88. 事實上，一昧專注于邏輯推演的做法屬于典型“唯理主義”的具體表現。著名學者哈耶克曾經指出，理性并非萬能的，那種認為理性能夠成為自身的主宰并能控制其自身的發(fā)展的信念，卻有可能摧毀理性。參見[英]哈耶克.自由秩序原理[M].鄧正來譯，北京:生活·讀書·新知三聯書店,1997:80.。由此不得不讓人懷疑，消費者利益與公共利益在實質層面是否真正被納入了法院判決的考量范圍，抑或僅是一種形式意義上的外在宣示呢？就此而言，法院的上述做法并未體現出對消費者利益與公共利益的應有重視。

三、新形勢下視頻網站商業(yè)模式競爭法保護面臨的挑戰(zhàn)

隨著這一領域新判決的出現與新法的頒行，今后視頻網站商業(yè)模式競爭法保護事實上正面臨著兩方面的形勢變化，由此也帶來了一些新挑戰(zhàn)。

(一)司法格局層面：從“一元化”開始走向“二元化”

如前所述，近期兩地法院先后作出了與以往截然不同的判決，即“騰訊公司與世界星輝公司案”與“快樂陽光公司與唯思公司案”。如果僅從數量上看，與此前眾多同質化裁判相比，這兩份判決明顯有些“勢單力薄”；但從性質上看，判決本身所具有的重要意義不可忽視。這是因為，正當國內視頻網站商業(yè)模式競爭法保護實踐幾近于達成默示共識之際，上述法院轉向運用新的理論與處理方式方法并得出了與以往裁判相反的結論，使得長期以來該類案件裁判結果呈現出“一元化”局面得以打破。進一步而言，這兩份判決之“新”不僅在于裁判結果具有的相異性，更為重要的是，法院審理案件時所依據或者適用的新觀點、新理論與新方法。

當然新判決也帶來了一些今后需要直面的挑戰(zhàn)。從宏觀層面來看，在“一邊倒”格局被打破的同時，事實上這一司法裁判領域“二元化”格局已經悄然出現；一邊是以往眾多判決為代表的傳統觀點，另一邊則是前述兩份判決為代表的新觀點，而采納何者、摒棄何者會引致截然相反的裁判結果。問題由此產生。今后法院在面對此類不正當競爭案件時應當作何選擇呢？這勢必會直接影響和困擾今后視頻網站商業(yè)模式競爭法保護實踐。就微觀層面而言，“騰訊公司與世界星輝公司案”判決也留存或者引出了一些問題：(1)競爭行為正當性認定標準的適用問題。在該案中，法院指出，認定競爭行為正當性主要是從客觀角度進行衡量，且對行為本身的關注應放眼于是否擾亂“市場競爭秩序”和其他經營者合法權益，即注重于“經濟標準”；與此同時，法院卻又認為，競爭行為的正當性應按照公認的商業(yè)道德標準進行衡量和判斷，即著眼于“道德標準”。而兩種標準之間各有所指、各有側重，那么法院在個案中究竟是以“經濟標準”為主，還是“道德標準”優(yōu)先，抑或存在其他方案。法院對此并未予以進一步說明。(2)不同“損害觀”的對立沖突問題。在以往案件中，有法院認為，《反不正當競爭法》著眼于維護競爭秩序和競爭利益，并不要求受害者唯一或者特定，即“非特定損害觀”[注]參見北京市海淀區(qū)人民法院(2014)海民(知)初字第21694號民事判決書；另參見北京知識產權法院(2014)京知民終字第79號民事判決書。。而在“騰訊公司與世界星輝公司案”中，朝陽區(qū)人民法院則推翻了前述觀點，認為只有特定的損害才成為不正當競爭的考量因素。在此基礎上，法院通過對廣告過濾的選項、使用狀態(tài)以及功能使用等方面的考察得出結論——涉案具有過濾、屏蔽廣告功能的瀏覽器不會對原告造成直接針對性的、無任何可躲避條件或選擇方式的損害?？梢钥闯觯煌ㄔ褐g對不正當競爭行為認定中“損害”的意義內涵與界定方式等方面的認識存在著較大分歧。

(二)規(guī)范依據層面：可能從“一般條款”轉向“互聯網專條”

隨著新修訂的《反不正當競爭法》的生效施行，尤其是其中增設的“互聯網專條”，亦即該法第12條[注]《反不正當競爭法》第12條規(guī)定：經營者利用網絡從事生產經營活動，應當遵守本法的各項規(guī)定。經營者不得利用技術手段，通過影響用戶選擇或者其他方式，實施下列妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行的行為：(一)未經其他經營者同意，在其合法提供的網絡產品或者服務中，插入鏈接、強制進行目標跳轉；(二)誤導、欺騙、強迫用戶修改、關閉、卸載其他經營者合法提供的網絡產品或者服務；(三)惡意對其他經營者合法提供的網絡產品或者服務實施不兼容；(四)其他妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行的行為。，今后此類案件所適用的規(guī)范依據有可能“改弦更張”——由“一般條款”轉向“互聯網專條”。在新法實施后不久，便有學者指出，作為一種具有“網絡特色”的不正當競爭行為，利用工具類軟件惡意改變視頻網站商業(yè)模式的廣告屏蔽行為應當為“互聯網專條”規(guī)制[注]張璇,曹麗萍.“互聯網專條”存廢之爭與規(guī)范模式的思考[J].法學雜志,2017,(12):63.。該學者之所以會有此論斷，主要是基于如下考量：首先，廣告屏蔽行為的“新穎性”。與傳統競爭行為相比，廣告屏蔽行為的獨特性不言自明，例如其所具有的高技術性與復雜性。其次，一般條款司法適用的局限性。面對紛繁復雜的互聯網新型不正當競爭行為，修訂前《反不正當競爭法》中的具體條款顯得“捉襟見肘”，因此法院紛紛適用具有較強的主觀性與不確定性的一般條款，但這容易引起“向一般條款逃逸”現象。最后，“互聯網專條”的“靈活性”與“指向性”。一方面，結合規(guī)范構造而言，“互聯網專條”在采取“概括+列舉”模式的同時，還附加有兜底性規(guī)定，使得該條款具有較強的適用“靈活性”；另一方面，此次修法增設“互聯網專條”很大程度上是為了應對互聯網領域出現的各種“妨礙、破壞”行為。因此，廣告屏蔽行為很容易被落入“互聯網專條”的規(guī)制范域之內。

可以預見的是，在今后涉及屏蔽視頻廣告的不正當競爭案件中，一些法院很有可能會通過適用“互聯網專條”來保護視頻網站商業(yè)模式，但其也面臨著如下挑戰(zhàn)：(1)“互聯網專條”的適用必要性問題。如前所述，目前我國也有學者認為反不正當競爭法并無必要保護視頻網站商業(yè)模式，而如果堅持這一觀點，那么“互聯網專條”自然便無任何適用的空間可能性。(2)“互聯網專條”與一般條款的“二選一”問題。從規(guī)范之間的形式邏輯關系看，相較于一般條款而言，“互聯網專條”作為具體類型化條款理應優(yōu)先得到適用。但問題在于，有觀點指出，新法中的“互聯網專條”更側重于其宣示意義，其實用價值并不太大[注]孔祥俊.論新修訂《反不正當競爭法》的時代精神[J].東方法學,2018,(1):78-79.。換言之，“互聯網專條”在互聯網不正當競爭案件處理中可能并無多少真正適用空間。因此，今后法院在此類案件中究竟是優(yōu)先適用“互聯網專條”，還是繼續(xù)適用一般條款，實際還是存在較大爭議的。(3)“互聯網專條”具體適用中不確定性的問題。新法中的“互聯網專條”具有較強的抽象性與不確定性，這不僅體現在規(guī)范構造方面，而且也反映在具體條文較為含糊的概念與表述之中。例如，何謂“妨礙、破壞”？“惡意”應當如何界定？等等。故有學者將新法中的“互聯網專條”形象地稱為“小網絡反不正當競爭法”[注]鄭友德,王活濤.新修訂反不正當競爭法的頂層設計與實施中的疑難問題探討[J].知識產權,2018,(1):17.。即便法院今后在此類案件中真的采用“互聯網專條”，具有高度不確定性的“互聯網專條”在具體適用過程中勢必會給法院帶來不小的挑戰(zhàn)。

四、視頻網站商業(yè)模式競爭法保護的完善路向

在新的背景下，總結司法實踐中的經驗與問題，適時改進視頻網站商業(yè)模式的競爭法保護顯得尤為必要。

(一)秉持“二元區(qū)分說”作為理論指引

作為對前述有關理論爭議的建構性回應，“二元區(qū)分說”是指在涉及視頻網站商業(yè)模式保護的不正當競爭糾紛中，主張將商業(yè)模式的保護問題與廣告屏蔽行為的正當性認定問題區(qū)分為兩個層面。更確切地講，其可具體解構為：一方面，主張反不正當競爭法并無必要對視頻網站商業(yè)模式提供保護；另一方面，法院需將“目光往返流轉”于規(guī)范與事實之間，從而對競爭行為正當性作出個案認定。不難看出，“二元區(qū)分說”實際上是在對“否定說”予以批判性繼承的基礎上，試圖在視頻網站商業(yè)模式保護與廣告屏蔽行為的正當性認定之間尋求一種嶄新的結合點，進而重構一套有別于以往的理論體系。本文之所以提出“二元區(qū)分說”，主要有如下理由：

由于前文已對主張廣告屏蔽行為正當性需要加以個案認定進行了相應理由闡釋，故本部分不再贅述；而在否定視頻網站商業(yè)模式競爭法保護必要性方面，由于“二元區(qū)分說”與前述“否定說”的理據存有諸多重合之處，本文將在此基礎上作如下補充：

第一，基于對相關產業(yè)樣態(tài)發(fā)展的現實性考察。就視頻網站的發(fā)展現狀而言，當前我國這一領域經營者所采用的商業(yè)模式正日趨多元化，除了“免費+廣告”模式外，還有“會員制”模式以及“單片付費”模式等。結合工信部信息中心近期發(fā)布的《2018年中國泛娛樂產業(yè)白皮書》來看，數據顯示，目前我國視頻網站付費會員總數超過1.7億人次，比例已經達到會員總數的42.9%，并且每月支出40元以上的付費會員從2016年的20.2%增加到2017年的26%[注]工業(yè)和信息化部信息中心.《2018年中國泛娛樂產業(yè)白皮書》[EB/OL].(2018-03-07)[2018-09-25].http://xxzx.miit.gov.cn/InfoAction!showDetail.action?sectionId=M002&info.infoId=1001.；以國內最大的網絡視頻平臺騰訊視頻為例，截止到2018年2月底，騰訊視頻付費會員人數達6529萬，其付費會員收入更是同比呈現大幅增長態(tài)勢[注]騰訊科技.騰訊視頻付費會員數達6259萬 繼續(xù)鞏固中國最大視頻付費平臺地位[EB/OL].(2018-03-18)[2018-09-25].http://tech.qq.com/a/20180318/010694.htm。摩根大通預測，隨著網絡視頻平臺制作的原創(chuàng)內容供應增加，到2020年，中國網絡付費視頻訂閱者的人數將達到有線電視訂閱者的94%，較2016年的32%大幅增長。騰訊財經.摩根大通：中國網絡視頻將引發(fā)產業(yè)價值鏈結構性轉變[EB/OL].(2017-11-12)[2018-09-25].https://finance.qq.com/a/20171112/020013.htm.。可以看出，國內視頻網站商業(yè)模式事實上正經歷著一場翻天覆地的大變革。這在“騰訊公司與世界星輝公司案”判決中進一步得到了間接印證，審理法院指出，該案之中的“免費+廣告”并非互聯網視頻網站唯一或主要的生存模式。依此脈絡加以延伸，隨著視頻網站商業(yè)模式走向多元化，“免費+廣告”這一模式之外的其他模式將開始扮演越來越重要的角色，經營者的盈利方式將更加多樣，盈利渠道也會極大拓寬，其盈利能力也將大幅提升，堅持廣告屏蔽行為會使得這一行業(yè)難以維繼實際上是缺乏相應說服力的。

第二，基于對互聯網背景下消費者弱勢地位的特別考量。與傳統行業(yè)不同，視頻網站行業(yè)屬于典型的雙邊市場，網絡效應尤為明顯，較早進入這一領域的互聯網企業(yè)，在獲得相應的競爭優(yōu)勢后會形成先發(fā)者效應與贏者通吃效應。以騰訊視頻為例，其無論是在內容覆蓋度方面，還是品牌認知度方面，均遙遙領先于其他同業(yè)競爭者[注]在內容覆蓋度方面，根據國內專業(yè)視頻新媒體數據監(jiān)測機構Vlinkage數據顯示，2017年全網熱播TOP20電視劇中，騰訊視頻覆蓋占比達80%，居行業(yè)第一。在品牌認知度方面，據第三方市場調研機構品創(chuàng)的視頻行業(yè)競爭力追蹤調研報告顯示，騰訊視頻無提示第一提及為44%，以領先第二名17個百分點的絕對優(yōu)勢，占據行業(yè)榜首。騰訊科技.騰訊視頻付費會員數達6259萬 繼續(xù)鞏固中國最大視頻付費平臺地位[EB/OL].(2018-03-18)[2018-09-25].http://tech.qq.com/a/20180318/010694.htm.。就行業(yè)競爭格局來看，國內視頻網站領域“壟斷效應”正日漸凸顯，行業(yè)形成“幾分天下”的格局已是不爭的事實。由此帶來的后果是：大量優(yōu)質的視頻資源會持續(xù)不斷地輸送并集中于極少數的視頻網站經營者，加之經營者普遍采取的獨播運營模式，這樣一來，消費者就會對特定視頻提供平臺產生高度依賴性。而“在目前的商業(yè)模式下，視頻播放前甚至播放中，投放的廣告越來越多、越來越長，一再考驗用戶的容忍度”[注]李閣霞.互聯網不正當競爭行為分析——兼評《反不正當競爭法》中“互聯網不正當競爭行為”條款[J].知識產權,2018,(2):26.。在此情形下，若仍一昧堅持反不正當競爭法有必要保護視頻網站的“免費+廣告”模式，由于消費者的選擇極為有限甚至是沒有選擇余地，加之缺乏相應的反制能力與手段，其處境可謂“人為刀俎，我為魚肉”。這不僅明顯有損于消費者利益，而且最終也會阻礙網絡視頻行業(yè)的長遠發(fā)展。

第三，基于對預期損害與可能的積極影響的權衡取舍。主張反不正當競爭法并無必要保護視頻網站商業(yè)模式，也不會真正損害視頻網站經營者利益，相反卻能倒逼行業(yè)競爭參與者主動對視頻廣告產品及其相關服務作出改進。之所以有此論斷，原因在于：一方面，如果網絡視頻的廣告時長、廣告內容以及投放方式設置較為合理的話，消費者很可能并不會選擇安裝相關廣告屏蔽軟件[注]一些知名的廣告屏蔽軟件(例如Adblock Plus)需要用戶下載后自行設置相應的廣告過濾規(guī)則，這對于很多普通用戶而言顯然是存在較大難度的。；另一方面，面對廣告屏蔽行為可能帶來的外在沖擊，相關視頻網站經營者事實上完全可以通過采取相應的必要技術手段來加以應付，而不是訴諸法律手段來遏制廣告屏蔽技術的發(fā)展。例如將廣告代碼直接嵌入視頻內容之中[注]See Abrahamsen, Jon T. “Ad Blockers, Convenience or Trespass: Click Here to Find out,” University of Illinois Journal of Law, Technology & Policy vol. 2017, no. 2, 2017: p.493.，或者采取禁止特定安裝有廣告屏蔽軟件用戶的訪問網站等[注]See Vallade, Jilian. “Adblock plus and the Legal Implications of Online Commercial-Skipping,” Rutgers Law Review vol. 61, no. 3, 2009: p.824.。有學者擔憂，放任廣告屏蔽行為將會引發(fā)屏蔽與反屏蔽的“軍備競賽”，最終引發(fā)一種“有破無立”的惡性競爭[注]宋亞輝.網絡干擾行為的競爭法規(guī)制——“非公益必要不干擾原則”的檢討與修正[J].法商研究,2017,(4):99.。然而，現實情況卻并非如該學者所預期的[注]國外許多視頻網站在廣告屏蔽插件的壓力之下紛紛主動改變廣告投放策略，例如“YouTube”推出的相關服務便允許用戶跳過廣告，或是可設置廣告在觀看視頻中的位置，最終反而卻提升了廣告效果。參見蘭磊.比例原則視角下的《反不正當競爭法》一般條款解釋——以視頻網站上廣告攔截和快進是否構成不正當競爭為例[J].東方法學,2015,(3):80.。

(二)實現由權利保護轉向行為規(guī)制的范式轉換

實現向行為規(guī)制范式的轉變，主要針對的是在以往絕大多數案件中法院普遍采用權利化的保護范式而言的。之所以有此主張，主要是基于如下考量：

一是對反不正當競爭法性質的合理界定。從理論層面看，由于反不正當競爭法帶有濃重的私法情節(jié)，因而至今仍有不少學者認為該法屬于民法的特別法[注]有學者指出，“作為侵權法的特別領域，反不正當競爭法一般條款的適用，就應該遵守侵權法的基本原則”。吳峻.反不正當競爭法一般條款的司法適用模式[J].法學研究,2016,(2):147.，或是知識產權的特別法[注]有學者認為，反不正當競爭即是知識產權法律體系的有機制度構成。吳漢東.論反不正當競爭中的知識產權問題[J].現代法學,2013,(1):38;另參見王先林.競爭法視野的知識產權問題論綱[J].中國法學,2009,(4):9.。持有前述觀點很大程度上是源于學者們堅守傳統部門法的固有理論及其思維方式，而非從反不正當競爭法本身出發(fā)，因而也就很難認識到這部法律所具有的獨立性。從實踐層面來看，由于我國將反不正當競爭法納入知識產權法體系，法院亦將不正當競爭案件納入知識產權審判領域，因而許多法官也習慣于簡單地按照知識產權保護的思維和方式來適用反不正當競爭法[注]孔祥俊.論反不正當競爭法的競爭法取向[J].法學評論,2017,(5):24.。如此一來，在涉及視頻網站商業(yè)模式保護的不正當競爭糾紛中，法院遵循權利化的保護范式便在所難免。但被忽略的是：作為行為法，反不正當競爭法的獨特機理表現為：通過對不道德行為的“被動限制”，劃定他人行為的合理邊界或稱之為“底線”[注]謝曉堯.論反不正當競爭法對知識產權的保護[J].中山大學學報(社會科學版),2006,(3):98.。也就是說，反不正當競爭法并非傳統意義上的“權利法”，而更多的側重對市場經濟中出現的各種不正當競爭行為加以規(guī)制。這一觀點在“騰訊公司與世界星輝公司案”判決中也得到了具體印證。法院指出，“《反不正當競爭法》具有行為法屬性，即重在根據行為特征認定競爭行為的正當性”。法律功能并非法律性質本身。反不正當競爭法雖具知識產權兜底保護功能，但并非知識產權法本身，其在性質上屬于行為規(guī)制法。因此，法院在有關案件中采用權利化的保護范式(即依據一般侵權行為裁判進路)的做法明顯有悖于反不正當競爭法的性質定位。

二是對視頻網站商業(yè)模式自身屬性的準確認知。當前學者們對商業(yè)模式概念有著不同維度的詮釋與解讀[注]就現有商業(yè)模式研究來看，國外對商業(yè)模式的定義主要包含三類: 經濟類、運營類以及戰(zhàn)略類。參見原磊.商業(yè)模式體系重構[J].中國工業(yè)經濟,2007,(6):70.，但從最為一般意義上理解，商業(yè)模式本質上無外乎是一種做生意的方式方法[注]Rappa M A. “The utility business model and the future of computing services,” IBM Systems Journal VOL 43, NO 1, 2004: p.34.。如此一來，視頻網站商業(yè)模式便僅是相關經營者為謀取經濟利益所具體采用的某種經營方式與手段，其并不能成為特定主體所享有的一項專屬權利。正如“騰訊公司與世界星輝公司案”一審判決所闡發(fā)的，作為市場經濟條件下自由競爭的產物，商業(yè)模式應當讓優(yōu)勝劣汰的市場機制決定其命運，合法的商業(yè)模式也不能免于正當競爭。在以往涉及視頻網站商業(yè)模式保護的不正當競爭糾紛中，法院習慣于對經營者的商業(yè)模式采取權利化的保護范式，也即套用一般侵權行為的構成理論來認定廣告屏蔽行為的正當性；這樣一來，原本非法定權利的商業(yè)模式事實上卻獲得了具有排他性的類似絕對權的保護，這不僅不利于視頻網站行業(yè)的自由競爭，而且有可能會極大地扼殺技術創(chuàng)新，甚至是導致視頻網站商業(yè)模式成為他人不能染指的專屬“地盤”[注]薛軍.互聯網不正當競爭的民法視角[J].人民司法(應用),2016,(4):14.。就此而言，前述司法實踐中的相關做法并不符合商業(yè)模式本質屬性的要求。

基于上述分析，主張實現由權利保護向行為規(guī)制的范式轉換也就順理成章，且其也契合了前述“二元區(qū)分說”的內在要求。要實現此種范式轉換，當務之急是擺脫知識產權保護固有思維的束縛以摒棄過往司法實踐所沿襲的一般侵權認定的裁判進路，亦即不再繼續(xù)重復前述“三步走”的“老路”，而是將審理重心置于競爭行為正當性認定之中。就涉及視頻網站商業(yè)模式保護的不正當競爭糾紛來看，此種行為規(guī)制范式大致可概括如下：針對個案中的廣告屏蔽行為，法院不應急于論證存在受保護性的權益及其受損害事實，而應當按照競爭行為的正當性認定因素來對涉案行為加以分析，從而判斷廣告屏蔽行為是否符合商業(yè)道德或者誠實信用原則之要求。至于廣告屏蔽行為對特定視頻網站經營者造成的損害，應當僅是作為法院認定競爭行為正當性的次要考量因素。而這也間接回應了前述“騰訊公司與世界星輝公司案”判決中有關行為正當性認定標準表述不一問題。

(三)厘定“互聯網專條”與一般條款的關系

就規(guī)范的形式邏輯關系而言，“互聯網專條”本應優(yōu)先于一般條款得以適用。在新修訂的《反不正當競爭法》施行后不久，有學者認為，作為類型化條款的“互聯網專條”能夠彌補一般條款泛化適用之不足，并進而指出，我們應當“期待‘互聯網專條’能在未來不確定的商業(yè)競爭中扮演執(zhí)劍人角色”[注]田小軍,朱萸.新修訂《反不正當競爭法》“互聯網專條”評述[J].電子知識產權,2018,(1):41.。從規(guī)范適用可能性層面來看，可以預見，今后此類案件中又有可能形成兩條路徑：一般條款模式或者“互聯網專條”模式。本文認為，在涉及視頻網站商業(yè)模式保護的不正當競爭實踐中，應當確立優(yōu)先適用一般條款而非“互聯網專條”的條文順序，從而厘定二者在具體實踐中的關系。理由在于：一方面，克服現有“互聯網專條”局限性的需要。如前所述，“互聯網專條”具有高度的不確定性(涉及規(guī)范構造以及具體條文兩方面)，更為嚴重的是，該條款本身具有鮮明的價值立場預設色彩與濃重的司法干預意味，例如將“妨礙、破壞”行為界定為違法干擾。如果放任法院對這一規(guī)則的適用，基于其具有的極強解釋性、可塑性與靈活性，那么幾乎可以肯定的是，廣告屏蔽行為將會被認定構成不正當競爭，相關司法裁判也就缺少任何彈性空間。另一方面，契合鼓勵競爭以及行業(yè)自身發(fā)展的要求?！案偁幨谦@致繁榮和保證繁榮最有效的手段。只有競爭才能使作為消費的人民從經濟發(fā)展中受到實惠”[注][德]路德維?！ぐ?來自競爭的繁榮[M].祝世康,穆家驥譯.北京:商務印書館,1983.11.。就國內視頻網站行業(yè)而言，近些年這一行業(yè)之所以能夠在短時間內迅速發(fā)展壯大，根本原因離不開競爭在其中的作用發(fā)揮。而“免于約束的自由是競爭的力量之源”[注][美]戴維·J·格伯爾.二十世紀歐洲的法律與競爭——捍衛(wèi)普羅米修斯[M].馮克利,魏志梅譯.北京:中國社會科學出版社,2004.11.。在此類不正當競爭案件中，如果不對“互聯網專條”的適用加以嚴格限定的話，法院便可依據該條款輕而易舉地且頻繁地介入其中。如此一來，視頻網站行業(yè)競爭的有效開展勢必會面臨過多的司法權力干預與束縛，這既背離了反不正當競爭法規(guī)范與調整市場競爭行為的初衷與旨趣，也不符合這一行業(yè)尋求長遠良性發(fā)展的現實需要。

需要指出的是，要真正確立前述規(guī)范適用關系，必須輔之以相應的前提條件設置。本文認為，這可從學者針對控制或減少法律裁量提出的對策中得到一些啟發(fā)，其主要包括“必須有一本記載規(guī)則的書”“必須有上下交流制度”以及“必須以某種方式約束人”[注][美]勞倫斯·M·弗里德曼.法律制度——從社會科學角度觀察[M].李瓊英,林欣譯.北京:中國政法大學出版社,1994.43-44.。具體就本文而言，其亦可從三個方面入手：首先，相關部門在今后進一步細化《反不正當競爭法》過程中，包括可能制定的實施細則或者出臺的相關司法解釋中，應當將“審慎適用互聯網專條”之理念予以明確體現出來，從而確立一般條款適用的優(yōu)先性；其次，上級法院應當通過相應的方式將“審慎適用”之要求傳遞給下級法院，并就其具體落實情況加以定期考核與評估；最后，輔之以以相應的強制力配合。針對濫用“互聯網專條”的情形，必須通過相應的懲罰機制與形式予以制止與糾正。

(四)防止道德分析異化與注重利益均衡保護并舉

1.防止道德分析異化

首先，嚴格限制“非公益必要不干擾原則”的援用。因為這一原則既偏離了現有的競爭行為正當性認定基準，也會阻礙視頻網站領域市場競爭的充分有效開展與行業(yè)的長遠發(fā)展。具體根據如下：其一，“干擾”以及“公益”概念本身具較強的抽象性、模糊性與繁復性。什么是“干擾行為”？何謂“公益”？與此同時，哪些干擾行為符合“公益必要”？這些問題均無法在嚴格意義上得到統一、清晰且確切的規(guī)定與解釋，由此將留給法院以極大的自由裁量空間，而“不受抑制的自由裁量權與法律調整格格不入”[注][美]諾內特、塞爾茲尼克.轉變中的法律與社會[M].張志銘譯.北京:中國政法大學出版社,1994.84.。其二，將“公益必要”作為正當性事由并不具有邏輯周延性。因為即便競爭行為不符合公益必要，但這并不意味著廣告屏蔽行為就具有不正當性[注]宋亞輝.網絡干擾行為的競爭法規(guī)制——“非公益必要不干擾原則”的檢討與修正[J].法商研究,2017,(4):95.。其三，把競爭行為預先設定為“干擾”行為并對其采取“不正當性推定”預定立場并不符合市場競爭的真實圖景。因為就現實的市場競爭情形來看，競爭行為產生的干擾往往是一種常態(tài)，而不干擾反而是例外情形。

其次，注重辨析商業(yè)道德與搭便車理論及不勞而獲理論等社會日常道德的差異。稍加審視不難發(fā)現，法院依憑搭便車理論或者不勞而獲理論來認定廣告屏蔽行為正當性時會存在如下不足：一方面，搭便車理論與不勞而獲理論具有較強的不確定性。例如在社會日常生活領域，搭便車行為通常被認為具有道德層面的可責難性；而在經濟學領域，搭便車行為則被界定為一種中性行為。因此，違反禁止搭便車或者不勞而獲理論并不必然違反商業(yè)道德與誠實信用原則，二者不可混為一談。事實上最高人民法院也曾在“山東省食品公司與馬達慶不正當競爭糾紛案”中明確指出，“商業(yè)道德要按照特定商業(yè)領域中市場交易參與者即經濟人的倫理標準來加以評判，它既不同于個人品德，也不能等同于一般的社會公德”[注]參見最高人民法院(2009)民申字第1065號民事裁定書。。另一方面，由于搭便車理論或者不勞而獲理論具有的不確定性，依此來認定競爭行為正當性有可能會為司法權力頻繁地介入市場競爭問題打開一道巨大的制度豁口。

最后，確立中性損害觀。在以往相關案件中，不乏有法院由損害結果倒推廣告屏蔽行為具有不正當性的做法，問題的癥結在于裁判者所確立和依據的非中性損害觀。應當指出，競爭行為會產生損害結果，但并不能成為反推出其具有不正當性的理據支撐。由于特定時空內的市場資源或者交易機會總是有限的，這勢必會引起競爭主體在不同層面發(fā)生利益的爭奪、沖突乃至激烈對抗，而這樣一種由競爭所帶來的主體對抗又具有天然的“損人利己性”，因為“競爭乃是‘力圖獲得別人也在力圖獲得的東西的行為’”[注][英]哈耶克.個人主義與經濟秩序[M].鄧正來編譯.上海;復旦大學出版社,2012.106.；進一步通俗地講，競爭實質上就是在“搶他人生意”。因而由競爭行為產生的純粹損害并不具有是與非的色彩，相反地，這種損害原則上應當被推定具有正當性。正如有學者所言，“由競爭所產生的競爭性損害是市場經濟的常態(tài)，只是在例外的情況下才會將一些‘過火’的競爭行為定性為不正當競爭”[注]孔祥俊.論反不正當競爭的基本范式[J].法學家,2018,(1):55.?？梢钥闯?，損害結果的發(fā)生是認定不正當競爭行為的必要條件，而非充分條件。因而即便廣告屏蔽行為會對相關視頻網站經營者的利益造成損害，但有損害結果發(fā)生并不能反推出其行為具有不正當性。事實上，“騰訊公司與世界星輝公司案”一審判決也表達出了與之類似的觀點。當然作為個案中認定不正當競爭的考量因素，相關損害也應當是特定的，否則不正當競爭糾紛便缺乏具體的訴訟提出主體。

2.注重利益均衡保護

注重利益均衡保護，更多的要求法院側重對消費者利益與公共利益的保護。當然這一主張本身具有十分重要的時代意義與價值意涵。具體而言，雖然最初制定反不正當競爭法是為了直接保護市場競爭參與主體——經營者利益，但是隨著20世紀60年代起全球范圍內“消費者保護運動”的影響日隆，許多國家紛紛開始重視反不正當競爭法對于消費者利益與公共利益的維護，因而其被成功納入該法之中，并且成為反不正當競爭法現代化的重要表征[注][德]弗諾克·亨寧·博德維希.全球反不正當競爭法指引[M].黃武雙,劉維,陳雅秋譯.北京:法律出版社,2015.5.。結合我國新修訂的《反不正當競爭法》第2條第2款來看，與原有條款相比，新法中的規(guī)定有兩處變化：一是增加了有關損害消費者合法權益的表述；二是將“損害競爭秩序”移置于“損害其他經營者或者消費者的合法權益”之前。前述“一增一移”的立法調整看似微不足道，但背后所揭示出的是立法者對于消費者利益與公共利益保護的偏重。在“騰訊公司與世界星輝公司案”中，一審法院之所以作出不同判決，原因在于法院一改以往偏向經營者利益保護的理念與做法，在認定競爭行為正當性時的基點發(fā)生了90度的轉移：將消費者福利與行業(yè)公共利益作為優(yōu)先考量因素。在今后相關司法實踐中，注重經濟分析層面的消費者利益與公共利益保護應當尤為注意如下方面：

確立新的利益衡量層次結構與利益衡量思維。在不正當競爭行為認定中，法院應當將經營者利益、消費者利益與公共利益劃分為兩大類型與兩個層次：“第一級次利益”(消費者利益與公共利益)和“第二級次利益”(經營者利益)。具體到司法實踐中，法院應當首先分析廣告屏蔽行為是符合消費者利益以及公共利益(第一序位)需要，其后才是考察廣告屏蔽行為給視頻網站經營者利益(第二序位)造成或者可能造成的損害。這樣一來，前述“對價關系說”與“無權干涉說”便很難站得住腳。當然消費者利益可進一步細分為短期利益與長遠利益，司法裁判中的利益衡量應當秉持“立足當前、著眼長遠”原則。短期來看，廣告屏蔽行為無疑契合了用戶的實際需求；而從長期來看，允許廣告屏蔽行為的存在，是否真的會阻礙視頻網站行業(yè)發(fā)展乃至最終危及其最終生存，以及會否損害消費者利益？這要求法院從以往利益衡量中的形式化思維走向實質化思維，不僅要看到廣告屏蔽行為在表層層次具有的“損害”，而且也要關注到其本質層次產生的積極意義，并提供充分且精細化的說理與論證。

利益衡量應當立足于國內與國際兩方面的現實考察。就前者而言，法院在分析廣告屏蔽行為對視頻網站經營者以及對行業(yè)造成的損害時，必須緊密結合國內這一行業(yè)發(fā)展的現狀，尤其是考察商業(yè)模式本身正在經歷的動態(tài)調整現實，否則就有可能得出缺乏可接受性的片面化觀點，例如前述“可能性風險規(guī)避需要說”；就后者而言，法院應當認真汲取域外國家同類司法實踐中所累積的裁判經驗。如前所述，一些域外國家的法院在審理此類案件時，往往會偏向于選擇優(yōu)先保護消費者利益與公共利益，通過鼓勵技術創(chuàng)新對視頻網站商業(yè)模式的升級可能帶來倒逼效應，進而更好地發(fā)揮競爭機制自身的調節(jié)作用，而非訴諸于司法干預的手段。原因在于：作為理性經濟人的視頻網站經營者一般不太可能會主動改變對自己有利的“免費+廣告”的商業(yè)模式，視頻網站商業(yè)模式的轉型升級事實上離不開必要的外在競爭壓力驅動；而這既需要作為行業(yè)內部經營者之間的競爭，也需要雖屬不同行業(yè)但存在交織關系經營者(例如廣告屏蔽軟件經營者與視頻網站經營者)之間的競爭，從而切實維護消費者“用腳投票”的權利。事實也證明，前述做法不僅于消費者自身有利，而且也并未對經營者的經濟利益造成根本性的沖擊，相反，一些視頻網站經營者由于改進廣告投放策略與方式收入有增無減。