錢大軍

以技術(shù)革新面目出現(xiàn)的人工智能觸動了政治、經(jīng)濟(jì)和文化等領(lǐng)域變動的加速控制器，也向包括法律在內(nèi)的社會規(guī)范提出了如何應(yīng)對的問題。人工智能不但要求民法、刑法等部門法對相關(guān)問題給予回應(yīng)，而且也推動立法、司法和執(zhí)法等領(lǐng)域做出相應(yīng)的變化。對于立法而言，信息是立法決策的基礎(chǔ)，畢竟法律是對社會生活的回應(yīng)與規(guī)范。由于信息獲取與處理能力的缺失，使得中國在立法領(lǐng)域產(chǎn)生了諸多的便宜性制度——采用試驗(yàn)性的立法策略、粗放型的立法，甚至將立法權(quán)授予能夠獲取與處理立法信息的機(jī)構(gòu)。以大數(shù)據(jù)獲取和處理信息見長的人工智能不但可以改變中國一直采取的立法策略，例如，“成熟一個制定一個”，而且可以改變粗放的立法方式，實(shí)現(xiàn)精細(xì)化立法。更為重要的是，人工智能的信息處理能力能夠助力全國人民代表大會(以下簡稱全國人大)、全國人民代表大會常務(wù)委員會(以下簡稱全國人大常委會)將授予出去的立法權(quán)收回。

中國的立法體制，尤其是立法權(quán)的配置也在法治建設(shè)中不斷地予以適度地微調(diào)以符合國家發(fā)展的目標(biāo)。隨著近年來的調(diào)適，時(shí)下中國的立法權(quán)出現(xiàn)了與1954年以來立法體制變遷相反的動向：在中央橫向?qū)哟紊?，立法?quán)逐漸從行政機(jī)關(guān)回收到立法機(jī)關(guān)；在央、地縱向?qū)哟紊希胤搅⒎?quán)漸次集中于中央立法機(jī)構(gòu)。此種動向符合人民代表大會(以下簡稱人大)主導(dǎo)立法的精神和單一制的國家體制。(1)朱力宇：《立法體制的模式問題研究》，《中國人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2001年第4期。1954年憲法確立的國家立法體制嚴(yán)格遵循了單一制，但是為了使得立法的功能得以實(shí)現(xiàn)，中國的立法卻是逐漸突破立法權(quán)屬于全國人大的立法體制而不斷地將其或明或暗地授予或默許全國人大常委會、國務(wù)院以及地方人大及其常委會等來行使，甚至以司法機(jī)關(guān)自居的最高人民法院、最高人民檢察院也可以置喙立法事項(xiàng)。(2)本文不對最高人民法院和最高人民檢察院分享的立法權(quán)做研究。但不是否定兩者被全國人大及其常委會授予或者默許行使立法權(quán)，即使有學(xué)者認(rèn)為此種授權(quán)或者默許根本就是違法的。褚宸舸通過分析，否定了長期被視為司法解釋法定依據(jù)的《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》的立法資格。參見褚宸舸：《論法律詢問答復(fù)的效力》，《政治與法律》2014年第4期。隨著時(shí)間的推進(jìn)，全國人大及其常委會開始回收立法權(quán)。問題是回收立法權(quán)在技術(shù)上如何可能？如果在技術(shù)的支撐下，立法權(quán)被收回到全國人大及其常委會，那么會出現(xiàn)什么后果，即在符合民主的正當(dāng)性現(xiàn)象中，在既有的體制下又會出現(xiàn)哪些超出預(yù)期的反作用？在此進(jìn)程中人工智能技術(shù)的出現(xiàn)和應(yīng)用的副作用如何合理規(guī)制？

一、立法權(quán)的策略性配置與回收：技術(shù)的視角

為了改變中華人民共和國成立前中央、地方之間無序的亂象，中華人民共和國成立伊始就確立了趨向單一制的國家結(jié)構(gòu)。(3)劉松山：《國家立法三十年的回顧與展望》，《中國法學(xué)》2009年第1期。1954年憲法確立與固定了單一制，在立法權(quán)的分配上表現(xiàn)為只有全國人大具有立法權(quán)。而此后，尤其是改革開放后，在堅(jiān)持立法一元的前提下，立法權(quán)被全國人大及其常委會明確授予或者暗許給相應(yīng)的中央與地方機(jī)構(gòu)行使。進(jìn)入21世紀(jì)后，由于地方立法與行政立法的諸多亂象，全國人大及其常委會在獲得權(quán)威支撐和組織機(jī)構(gòu)建設(shè)日益完善的前提下，逐漸將授予或者默許其他機(jī)構(gòu)行使的立法權(quán)予以回收，(4)由于立法功能的分解或者傳遞給內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)，全國人大及其常委會的立法權(quán)回收必然以內(nèi)部組織機(jī)構(gòu)的立法權(quán)能擴(kuò)張為表現(xiàn)，故有學(xué)者認(rèn)為，新立法法明顯擴(kuò)張了全國人大常委會法工委的立法權(quán)能。見褚宸舸：《全國人大常委會法工委職能之商榷》，《中國法律評論》2017年第1期。以改變立法領(lǐng)域的無序亂象和提升立法的民主性。立法權(quán)的授予與回收，除了組織機(jī)構(gòu)建設(shè)外，立法信息的獲取與處理能力也是必須考慮的基本要素。信息的獲取與處理能力孱弱使得立法權(quán)被授出以實(shí)現(xiàn)立法的功能，而人工智能及其所依賴的大數(shù)據(jù)所具有的信息獲取與處理能力為立法權(quán)的回收提供了技術(shù)支撐。

1.分工型立法體制下的權(quán)力授予與回收

雖然全國人大將立法權(quán)逐次地授予給全國人大常委會、國務(wù)院及其各部委、省自治區(qū)直轄市人大及其常委會、省級政府所在市的人大及其常委會、省級政府所在市的政府、國務(wù)院批準(zhǔn)的較大市的人大及其常委會和人民政府，乃至最近的設(shè)區(qū)的市的人大及其常委會，還有經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在的市人大及其常委會、自貿(mào)區(qū)所在的市人大及其常委會，但卻是在始終堅(jiān)持單一制的前提下進(jìn)行的，表現(xiàn)在立法權(quán)上，就是對“一元一級”立法體制的尊奉。根據(jù)單一制的立法邏輯，全國人大及其常委會擁有所有事項(xiàng)的立法權(quán)，而其他立法機(jī)關(guān)與被授予立法權(quán)的機(jī)構(gòu)都不會被配置專有或者專屬的立法權(quán)，在法律中也不會對其劃定明確的立法范圍；其被配置立法權(quán)的目的或是對法律的細(xì)化，或是彌補(bǔ)全國人大及其常委會立法權(quán)的不能，或是為全國人大及其常委會的立法積累經(jīng)驗(yàn)，但只要全國人大及其常委會出臺相關(guān)的立法，那么上述機(jī)構(gòu)所制定的法律規(guī)范就可能失去存在的合法性，至少要根據(jù)其進(jìn)行修改。因?yàn)楸皇谟枇⒎?quán)的立法主體所制定的法律法規(guī)都不得與全國人大及其常委會的立法相抵觸，否則就失去了正當(dāng)性與合法性。

具體到地方立法，其權(quán)力來源于中央立法權(quán)，權(quán)力行使的范圍、方式以及結(jié)果都必須在授權(quán)的框架下進(jìn)行，否則便會被定性為與中央立法相抵觸。(5)即使 “《立法法》等法律對地方立法權(quán)限進(jìn)行嚴(yán)格限制，(但)當(dāng)涉及地方立法權(quán)限的法律規(guī)定存在文意模糊時(shí)，有權(quán)解釋機(jī)關(guān)一般采取嚴(yán)格解釋的方法”。見向立力：《地方立法發(fā)展的權(quán)限困境與出路試探》，《政治與法律》2015年第1期。對于其他中央機(jī)關(guān)所得到的立法權(quán)來說也是如此，無論其目前在中央立法中居于何種重要地位，在何種程度上致使全國人大及其常委會的立法成為“橡皮圖章”，都改變不了其法律上的被動性和從屬性。國務(wù)院及其組成部門雖然掌握了相當(dāng)分量的立法權(quán)，例如稅收立法權(quán)等，但是此種權(quán)力來源于全國人大及其常委會的授予，國務(wù)院及其組成部門也并沒有成為憲法上的法定立法機(jī)關(guān)。也就是說，此種立法關(guān)系也是一種分工，而非分權(quán)。

在此種分工型立法體制下，立法權(quán)的授予與回收握于全國人大及其常委會手中。一旦全國人大及其常委會有能力或者即使沒有能力卻想收回立法權(quán)，那么其他中央機(jī)關(guān)和地方因授予而得到的立法權(quán)就沒有存在的可能性與正當(dāng)性。隨著全國人大常委會立法能力的提升，在“人大主導(dǎo)立法”邏輯中，全國人大會將策略性授出或者默許其他機(jī)構(gòu)行使的立法權(quán)根據(jù)自身能力與結(jié)構(gòu)的接受能力選擇性地收回。2015年修改的《中華人民共和國立法法》將授予國務(wù)院的稅收立法權(quán)收回；第七十二條第二款雖然將地方立法權(quán)擴(kuò)大至設(shè)區(qū)的市，但實(shí)際上卻將原來省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和國務(wù)院已經(jīng)批準(zhǔn)的較大的市的立法權(quán)限制到“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面的事項(xiàng)”，(6)《立法法》第七十二條第二款規(guī)定：“設(shè)區(qū)的市的人民代表大會及其常務(wù)委員會根據(jù)本市的具體情況和實(shí)際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸的前提下，可以對城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面的事項(xiàng)制定地方性法規(guī)，法律對設(shè)區(qū)的市制定地方性法規(guī)的事項(xiàng)另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！鼻胰珖舜蟮南嚓P(guān)官員認(rèn)為應(yīng)該對“等”采取嚴(yán)格解釋，也即“等內(nèi)”。“李適時(shí)主任在 2015 年 9 月第二十一次全國地方立法研討會上就明確提出，這里的‘等’，從立法原意講，應(yīng)該是等內(nèi)，不宜再做更加寬泛的理解。”參見王臘生：《新立法體制下我國地方立法權(quán)限配置若干問題的探討》，《江海學(xué)刊》2017年第1期。而將其他立法權(quán)收回。同時(shí)通過擴(kuò)充全國人大及其常委會的工作機(jī)構(gòu)——法律工作委員會的職權(quán)(7)褚宸舸：《全國人大常委會法工委職能之商榷》。將授出或者默許其他機(jī)構(gòu)行使的立法權(quán)回收，例如通過建立“合憲性審查”制度來加強(qiáng)對授出的立法權(quán)及運(yùn)行結(jié)果進(jìn)行監(jiān)督與控制。那么為什么全國人大及其常委會會將立法權(quán)策略性地授予其他主體呢？

2.技術(shù)缺陷與立法權(quán)的策略性配置

立法權(quán)的策略性配置源于中央立法能力的孱弱，立法能力的孱弱源于立法機(jī)構(gòu)缺乏立法的組織及其人員基礎(chǔ)和缺乏立法所需要的信息獲取與處理能力。獲取和處理全國范圍內(nèi)的立法信息是立法的基礎(chǔ)，而全國人大及其常委會根本沒有能力進(jìn)行上述立法活動，除了依賴地方立法機(jī)構(gòu)和中央行政機(jī)關(guān)外別無他途。所以，全國人大及其常委會才會將立法權(quán)授予能夠獲取和處理立法信息的機(jī)構(gòu)。與此相應(yīng)，秉持粗放式的立法策略而由中央行政機(jī)關(guān)、地方立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)對立法予以細(xì)化，推進(jìn)地方立法試點(diǎn)、先行先試等立法試驗(yàn)和總結(jié)地方、行政立法經(jīng)驗(yàn)都是中國立法和法律發(fā)展、成長的重要途徑。

之所以將立法權(quán)授予或者默許給行政機(jī)構(gòu)、地方人大及其常委會，就是因?yàn)樗鼈冏鳛楣芾?、?zhí)法的主管機(jī)構(gòu)能夠充分掌握相應(yīng)的管理與規(guī)制的信息。作為公共決策之一種方式的立法，必然要依賴于對決策所需信息的把握。信息獲取與應(yīng)用能力決定了決策是否恰當(dāng)?！傲⒎ㄗ鳛橐环N群體決策，同樣受制于信息費(fèi)用的剛性約束。”(8)吳元元：《信息能力與壓力型立法》，《中國社會科學(xué)》2010年第1期。就中國的立法而言，對立法信息的獲取與使用決定了立法能否滿足社會發(fā)展與改革開放的規(guī)則需求，尤其是在強(qiáng)調(diào)“摸著石頭過河”“實(shí)踐是檢驗(yàn)真理的唯一標(biāo)準(zhǔn)”“立法來源于實(shí)踐”“立法科學(xué)性”“法律是社會物質(zhì)生活方式的反映”等理論與觀念的背景下。也即，對中國而言，中國立法的相關(guān)實(shí)踐與經(jīng)驗(yàn)是立法的主要信息源，其他信息皆為參考信息。故中國的立法能否切合社會實(shí)際依賴于對中國社會發(fā)展實(shí)踐相關(guān)信息的獲取與應(yīng)用。

當(dāng)前導(dǎo)致全國人大及其常委會立法權(quán)分散化與碎片化運(yùn)轉(zhuǎn)的重要原因就是決策所依賴的信息難以收集與處理。無法收集與計(jì)算行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的專家經(jīng)驗(yàn)，而將部分立法權(quán)，甚至包括稅收立法權(quán)授予行政機(jī)關(guān)；無法確保法律能夠明確涵攝司法過程的實(shí)際案件，賦予了最高人民法院、最高人民檢察院，甚至授予公安部、司法部一定的立法權(quán)，以制定所謂的司法解釋來彌合法律與社會之間的鴻溝；無法獲取明確的立法信息，而采用成熟一個制定一個、試行等立法策略，來緩解信息需要與信息收集、處理之間的張力；無法獲取明確的地方立法信息進(jìn)而對其進(jìn)行精確的計(jì)算，地方立法機(jī)關(guān)的立法可以僭越既有的立法權(quán)限，違背憲法與立法精神，而難以對其進(jìn)行有效的備案審查；限于人力與計(jì)算能力，將立法草案的起草權(quán)暗暗讓渡給行政機(jī)關(guān)，導(dǎo)致立法的部門化，使得部門利益植入法律而損害立法的正當(dāng)性；等等。最后的結(jié)果是，立法似乎符合人們的常識，而實(shí)際上決策只是妥協(xié)與暫時(shí)的規(guī)則提供，符合社會需求的規(guī)則只能在試錯中不斷地改進(jìn)?！叭狈ο嚓P(guān)的數(shù)據(jù)支持立法似乎仍是遵循‘常識’而非依賴‘科學(xué)數(shù)據(jù)’，而立法討論往往是需要快速決斷的過程，通過的立法決議經(jīng)常是立法者未經(jīng)深思熟慮和調(diào)查，只是暫時(shí)妥協(xié)的結(jié)果，而其修改還需要特定程序和長時(shí)間的等待，功能強(qiáng)大的法律信息檢索能幫助立法者做出正確的判斷?！?9)張妮、楊遂全、蒲亦非：《國外人工智能與法律研究進(jìn)展述評》，《法律方法》2014年第2期。

雖然在法律上中國堅(jiān)持一切權(quán)力源自人民代表大會的“議行合一”體制，但是全國人大及其常委會與國務(wù)院、最高人民法院、地方人大等機(jī)構(gòu)之間的分離，使得全國人大及其常委會實(shí)際承載立法功能的內(nèi)部組織機(jī)構(gòu)很難獲取真實(shí)的關(guān)于具體事項(xiàng)的立法信息，更何況還有有限理性的約束。所以，在信息約束下，全國人大及其常委會一方面將立法權(quán)授出或者默許其他機(jī)關(guān)使用，另一方面通過采用相關(guān)的立法策略獲取立法信息，具體表現(xiàn)為簡化策略、分解策略、彌補(bǔ)策略。(10)錢大軍、蘇杭：《人工智能視閾下我國立法決策模式之轉(zhuǎn)變》，《湖南科技大學(xué)學(xué)報(bào)(社會科學(xué)版)》2018年第6期。簡化策略即“將復(fù)雜宏大的問題分解成一個個相對簡單直觀的問題加以解決”，如“先立單項(xiàng)法，后立綜合法”；分解策略即將立法任務(wù)分解給其他機(jī)構(gòu)，如“授權(quán)立法、依賴政府提出法律草案”；彌補(bǔ)策略即“直接從以往的經(jīng)驗(yàn)中提取有效的信息供立法決策所用”，如試行立法、試點(diǎn)立法和先行先試。如同三種策略之間可以交叉或者共存一樣，立法權(quán)授予或者默許與獲取立法信息的策略之間也是共同存在或者互相支持的關(guān)系。

鑒于立法信息的不足，為了應(yīng)對改革開放與社會發(fā)展，全國人大及其常委會的理性選擇只能是將立法權(quán)授予地方。地方立法存在的動因在于中央因立法能力的欠缺而不得不發(fā)揮地方的積極性，也就是說地方立法存在的價(jià)值是為了彌補(bǔ)中央立法的不足，而不是因?yàn)榈胤搅⒎ㄊ堑胤阶灾蔚男枰?，也不是因?yàn)橐?guī)則存在縫隙。(11)張帆認(rèn)為：“正是由于法律規(guī)范之中的兩種‘縫隙’——‘表述縫隙’與‘目的縫隙’——的存在，才使得地方立法變得必要。前者使中央立法無法或無須表述一個完整的規(guī)范，故需要地方立法予以補(bǔ)充；后者則可能導(dǎo)致規(guī)則適用中的‘過度包含’與‘潛在包含’兩種情形，從而需要地方立法進(jìn)行范圍限縮或修正，以便中央法律的操作與落實(shí)?！?張帆：《規(guī)范的縫隙與地方立法的必要性》，《政治與法律》2010年第3期。中央行政機(jī)關(guān)的立法權(quán)策略性配置同樣源于立法能力的不足。

3.人工智能與立法權(quán)的回收

當(dāng)立法獲取與處理信息能力提升、立法需求減弱、立法功能基本得到實(shí)現(xiàn)和此種立法之替代結(jié)構(gòu)被質(zhì)疑缺乏民主性等內(nèi)外在條件中的一種或幾種成就時(shí)，就可能發(fā)生功能實(shí)現(xiàn)的替代結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)而被典型結(jié)構(gòu)所替代的情況。也就是在人工智能應(yīng)用所導(dǎo)致的信息獲取與處理能力迅速提升的前提下，當(dāng)初為了實(shí)現(xiàn)立法功能而授予出去的立法權(quán)就會被全國人大及其常委會收回。大數(shù)據(jù)與人工智能的應(yīng)用，使得全國人大及其常委會有能力獲取和處理立法所需要的從地方到中央、從局部到全局的信息?！叭斯ぶ悄艿牡絹?，使收集、存儲、處理和分析信息的成本大幅降低，基于深度學(xué)習(xí)的預(yù)測又遠(yuǎn)勝于目前的回歸分析，這些令立法機(jī)關(guān)可以更好地預(yù)測人類行為及其后果，并能在算法的協(xié)助下，根據(jù)特定情形、特定地域和特定對象，自動化地制定細(xì)致、精準(zhǔn)的規(guī)則，甚至能夠一事一議。”(12)許可：《人工智能如何變革法律？》，http://www.aisixiang.com/data/106028.html，瀏覽日期：2019年5月28日。人工智能獲取與處理信息的能力已經(jīng)遠(yuǎn)超了人類既有的信息獲取與處理方式。人工智能獲取的信息不但在范圍上已經(jīng)擴(kuò)展到人類全部的活動領(lǐng)域，而且在精確度上也細(xì)致入微，甚至能夠獲取連個人自己都無法明確的信息。人工智能處理的信息在質(zhì)和量上也非既有的處理方式所能比擬。因此，人工智能在立法中的應(yīng)用已經(jīng)改變了原來因?yàn)樾畔⑾拗茖α⒎?quán)予以策略性配置的條件。在“人大主導(dǎo)立法”的總體要求下，全國人大及其常委會憑借人工智能的立法應(yīng)用，回收立法權(quán)就成為順理成章之舉。

所以立法權(quán)基于信息配置流向缺陷而不得不為的分權(quán)策略因人工智能而出現(xiàn)轉(zhuǎn)機(jī)，也使人工智能在立法權(quán)回收中承擔(dān)了非唯技術(shù)的重要角色。因此，有必要進(jìn)一步考察人工智能對立法權(quán)的回收以及人工智能立法的具體功用。

二、人工智能立法應(yīng)用的具體功用

科學(xué)技術(shù)的發(fā)展使得人類獲取與處理信息的能力大為提升。這不但可以避免原有信息獲取與處理方式導(dǎo)致的信息失真，而且能夠最大限度地獲取與處理更多的信息。大數(shù)據(jù)以及以大數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)的人工智能系統(tǒng)作為科學(xué)技術(shù)發(fā)展的產(chǎn)物，已經(jīng)基本能夠?qū)崿F(xiàn)上述信息獲取與處理的功能。也即大數(shù)據(jù)與人工智能模仿人類的智能，這是人工智能發(fā)展的根本指向——“人工智能研究的是如何使計(jì)算機(jī)比人類做得更好?！?13)埃弗雷姆·特班、杰伊·E.阿倫森：《決策支持系統(tǒng)與智能系統(tǒng)》，梁定澎、楊東濤、錢峰譯，機(jī)械工業(yè)出版社2009年版，第250頁。這不但可以擺脫人類有限理性的限制，而且因其超強(qiáng)的計(jì)算能力與深度學(xué)習(xí)能力而可以獲取與處理人類智能無法恰當(dāng)獲取與正確處理的信息。對于立法而言，人工智能能夠洞察細(xì)微，輕而易舉地將與待立法事項(xiàng)有關(guān)的所有的社會事實(shí)數(shù)據(jù)化，并將分析出的事項(xiàng)特質(zhì)呈現(xiàn)出來。大數(shù)據(jù)與人工智能的立法應(yīng)用，就可以“告別此前的經(jīng)驗(yàn)主義基于感性認(rèn)識、經(jīng)驗(yàn)積累和碎片數(shù)據(jù)、試點(diǎn)提煉等淺表化思維和方法，優(yōu)化立法全鏈條、多層面的信息傳輸機(jī)制和集體決策機(jī)制，使之在獲取數(shù)據(jù)、運(yùn)用數(shù)據(jù)和基于數(shù)據(jù)之上得出立法判斷、做出立法決策”。(14)石東坡：《大數(shù)據(jù)時(shí)代立法調(diào)查的變革與完善》，《人民法治》2015年第12期?！昂喲灾?，就是對立法調(diào)研進(jìn)行‘?dāng)?shù)據(jù)化’的改造和完善。”(15)石東坡：《大數(shù)據(jù)時(shí)代立法調(diào)查的變革與完善》。這對于要求必須立足于中國實(shí)踐的立法工作來說，無疑是一種“恩賜”。大數(shù)據(jù)與人工智能的立法應(yīng)用能夠解決目前立法存在的諸多問題：

第一，能夠提高立法預(yù)測、立法規(guī)劃的質(zhì)量，加大立法預(yù)測、立法規(guī)劃的時(shí)間跨度。立法預(yù)測是在對社會事實(shí)予以精確把握的基礎(chǔ)上預(yù)估社會現(xiàn)在與未來一定年限內(nèi)的規(guī)則需求，并提前為相關(guān)立法進(jìn)行準(zhǔn)備。而立法規(guī)劃則是在立法預(yù)測的基礎(chǔ)上對預(yù)立之法進(jìn)行的規(guī)劃。因此，兩者是正式立法活動的基礎(chǔ)與準(zhǔn)備。中國立法目前基本都是在社會規(guī)則需求明顯顯現(xiàn)后的被動式立法，往往因?yàn)闀r(shí)間倉促無法追求立法的精確，只能制定粗糙的規(guī)則或者讓被規(guī)范對象處于規(guī)則的空白之地。所以，“應(yīng)當(dāng)探索建立以社會組織為主體的法律制度需求傳遞機(jī)制，創(chuàng)建市場協(xié)調(diào)平臺以進(jìn)行科學(xué)的立法預(yù)測，從而在根本上改善新媒體時(shí)代中立法主體的信息能力，提升立法的引領(lǐng)性和主動性”。(16)張欣：《新媒體、公眾參與和壓力型立法》，《河北法學(xué)》2016年第10期。大數(shù)據(jù)以及人工智能對此刻社會信息的超常收集與分析、處理能力，完全可能發(fā)現(xiàn)、預(yù)見社會中諸種事項(xiàng)的規(guī)則需求，改變目前缺乏立法預(yù)測、立法預(yù)測與規(guī)劃精確度低、立法預(yù)測與規(guī)劃時(shí)間跨度短等問題。當(dāng)然，也能夠改變目前人大立法事項(xiàng)完全憑借行政機(jī)構(gòu)等提案的依賴方式。

第二，能夠改變目前壓力型立法的被動局面。在傳統(tǒng)的信息獲取方式下，即使是中央行政主管機(jī)構(gòu)與地方的立法機(jī)關(guān)也無法精準(zhǔn)把握社會的規(guī)則需求，所以，在中國存在因?yàn)槊襟w對于某類事件的報(bào)道形成的媒體壓力而出現(xiàn)的壓力型立法現(xiàn)象。“當(dāng)立法者的認(rèn)知框架無法有效應(yīng)對現(xiàn)代法律規(guī)制活動的知識挑戰(zhàn)時(shí)，其不完備的信息能力將導(dǎo)致基于媒體話語的壓力型立法。這類立法展現(xiàn)出有悖于理性立法的內(nèi)在機(jī)理的決策特點(diǎn)，引發(fā)一系列既不公平、也無效率的利益再分配效應(yīng)?！?17)吳元元：《信息能力與壓力型立法》，《中國社會科學(xué)》2010年第1期。此種壓力型立法雖然在某種程度上彌補(bǔ)了立法主體立法信息獲取不足的缺陷，但也因?yàn)閳?bào)道角度、失真程度等問題使得立法主體被動應(yīng)付而出現(xiàn)利益訴求失真與權(quán)利義務(wù)失衡等問題。如果大數(shù)據(jù)與人工智能能夠預(yù)測與發(fā)現(xiàn)立法實(shí)現(xiàn)的諸多特質(zhì)，那么壓力型立法的信息獲取與利益表達(dá)就失去了存在的價(jià)值。

第三，改變目前立法萬能的問題解決策略。中國對社會問題的應(yīng)對方式中，存在立法尤其是刑法能夠解決一切問題的意識，高估了法律的功能。其實(shí)，有很多社會問題的恰當(dāng)解決之道在于社會基礎(chǔ)規(guī)范的構(gòu)建與堅(jiān)守。缺少了基本的社會規(guī)范，無論法律如何精確地配置權(quán)利義務(wù)都可能沒有實(shí)際的效用，如目前房產(chǎn)繼承過戶中出現(xiàn)的全部繼承權(quán)人必須到場簽字、個人授權(quán)委托無效等現(xiàn)象。而大數(shù)據(jù)及人工智能能夠獲取社會問題的真實(shí)情況，探知其真實(shí)癥結(jié)，進(jìn)而發(fā)現(xiàn)是否需要立法、需要何種類型的立法，讓法律回歸其應(yīng)然的功能射程之內(nèi)。

第四，選擇恰當(dāng)?shù)姆烧{(diào)整方式。當(dāng)代中國的立法往往偏重于采用消極激勵的管制手段，缺乏激勵民眾主動守法的意識。從某種意義上說，并非是立法者不愿采用積極激勵的方式促進(jìn)對行為模式的遵守，而是因?yàn)槿鄙僖?guī)范對象(類型人)的信息，包括其特質(zhì)、習(xí)慣與信念等。故所制定之法往往會采用消極激勵的手段強(qiáng)迫履行所欲的行為模式，其結(jié)果經(jīng)常是愈發(fā)造成社會與法律之間的疏離和引發(fā)規(guī)范對象的規(guī)避行為?！爱?dāng)立法者的認(rèn)知結(jié)構(gòu)缺乏足夠的信息儲備，對規(guī)制對象的行動激勵、規(guī)制措施的成本收益、制度選擇的外溢效應(yīng)等問題不具備充分的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)信息與數(shù)據(jù)分析信息，不要說特定的技術(shù)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，就是一些以往立法者憑借良知、常識和常規(guī)法律技能尚能應(yīng)對的傳統(tǒng)法律領(lǐng)域也可能無法勝任?！?18)吳元元：《信息能力與壓力型立法》。而大數(shù)據(jù)與人工智能的信息收集與處理能力能夠輕而易舉地解決規(guī)范對象與制度不匹配的問題，選擇適當(dāng)?shù)囊?guī)范方法，以確保制度行為模式運(yùn)行順暢。

第五，增強(qiáng)對立法試驗(yàn)、立法試點(diǎn)等過程的控制與評估。在漸進(jìn)試驗(yàn)和理性建構(gòu)并存的混合模式的推動下，我們用了30年的時(shí)間建立起覆蓋社會生活各個領(lǐng)域的龐大法律體系。但是這種繁華的表象下其實(shí)隱藏著一系列無序和亂象，例如立法試驗(yàn)的無序。(19)錢大軍、薛愛昌：《繁華與無序：法律體系構(gòu)建中國模式之檢討》，《法律科學(xué)》2016年第1期。但是就目前的立法體制，中央無法規(guī)范與監(jiān)督地方進(jìn)行的試驗(yàn)方法、過程與評估環(huán)節(jié)，導(dǎo)致立法試驗(yàn)與試點(diǎn)的經(jīng)驗(yàn)與模式無法驗(yàn)證與推廣。大數(shù)據(jù)與人工智能系統(tǒng)的應(yīng)用使得全國人大及其常委會完全可以通過數(shù)據(jù)來破解試驗(yàn)的現(xiàn)實(shí)困境，加強(qiáng)對實(shí)驗(yàn)與試點(diǎn)的控制，避免地方試驗(yàn)主體的利益滲透，進(jìn)而為后續(xù)的立法提供真實(shí)的數(shù)據(jù)與模本。

第六，改變備案審查制度的“備而不審、審而不糾、糾而不改”現(xiàn)象。備案審查制度是全國人大及其常委會對行政法規(guī)、地方性法規(guī)、司法解釋進(jìn)行監(jiān)督與合憲性審查的重要制度，能夠維護(hù)憲法、法律的權(quán)威和國家法制的統(tǒng)一。但是由于具體工作結(jié)構(gòu)——各專門委員會和法工委能力的欠缺，導(dǎo)致備案審查工作沒有發(fā)揮監(jiān)督行政法規(guī)、地方性法規(guī)、司法解釋的功能，其中無法獲知相關(guān)立法信息、沒有能力審查等是重要原因。最高人民法院頒布的婚姻法司法解釋(二)第二十四條，從2003年通過到2017年才被修改，可見備案審查制度虛置的嚴(yán)重性。(20)除此之外，“超生即清退”等也已存在多年。為了改變備案審查制度的虛置化，全國人大及其常委會已經(jīng)開始采用大數(shù)據(jù)與人工智能系統(tǒng)——“落實(shí)備案審查銜接聯(lián)動機(jī)制，制定備案審查工作規(guī)程，建立全國統(tǒng)一的備案審查信息平臺，實(shí)行有件必備、有備必審、有錯必糾?！?21)十二屆全國人大常委會委員長張德江向十三屆全國人大一次會議所做的《全國人民代表大會常務(wù)委員會工作報(bào)告》。全國人大備案審查信息平臺已經(jīng)在2016年底開通運(yùn)行。近兩年備案審查制度的去虛置化運(yùn)行與此不無關(guān)系。

第七，落實(shí)立法前評估與立法后評估。立法前評估與立法后評估是為了提高立法質(zhì)量、推動執(zhí)法、提高執(zhí)法與守法效率的重要制度，但是由于信息能力限制，立法前評估處于虛置狀態(tài)，立法后評估方式過于單一，如執(zhí)法大檢查、座談會、調(diào)查問卷等，都是一種抽樣的評估方法，相對于能夠窮盡數(shù)據(jù)的大數(shù)據(jù)與人工智能而言，其結(jié)論不可避免地會存在誤差。大數(shù)據(jù)與人工智能為立法評估提供了全面的數(shù)據(jù)，不但能夠落實(shí)評估、降低評估成本，而且因其能夠展現(xiàn)立法及其適用的全景，其評估結(jié)果更為準(zhǔn)確與客觀。

除此之外，如同法律文書的人工智能自動生成系統(tǒng)一樣，大數(shù)據(jù)與人工智能對于法案的草擬、法規(guī)沖突審查等立法活動，也有相當(dāng)?shù)恼蛑?。其?shí)大數(shù)據(jù)與人工智能對于立法的價(jià)值在于兩個方面：立法技術(shù)與立法信息。相對于專家立法，大數(shù)據(jù)與人工智能的深度學(xué)習(xí)能力讓其專業(yè)技能更為精細(xì)且能夠避免既往所犯之錯；相對于行政機(jī)關(guān)、地方立法機(jī)構(gòu)所掌握的相關(guān)立法事項(xiàng)信息，大數(shù)據(jù)與人工智能的深度挖掘與處理信息數(shù)據(jù)的能力更為全面精確，且只要全國人大及其常委會能夠與行政機(jī)構(gòu)、地方立法機(jī)關(guān)及轄區(qū)內(nèi)的地方行政機(jī)關(guān)共享同一套數(shù)據(jù)系統(tǒng)，就可以免除對行政機(jī)構(gòu)與地方立法機(jī)關(guān)的依賴。因此可以說，大數(shù)據(jù)與人工智能的立法應(yīng)用，已經(jīng)在根本上消解了授權(quán)立法存在的價(jià)值。而且，一旦全國人大及其常委會獲得了足夠的立法權(quán)威，那么對執(zhí)法機(jī)構(gòu)執(zhí)法行為的監(jiān)督就可以做到百密而無一疏。

以上只是針對目前中國立法中存在的問題，略略提及大數(shù)據(jù)及人工智能有所助益之處。從前述幾點(diǎn)的論述與分析中，能夠發(fā)現(xiàn)大數(shù)據(jù)與人工智能之于立法的作用不僅是為立法提供信息、落實(shí)各種立法制度、提高立法質(zhì)量、降低立法成本，更為重要的是其有能力改變中國目前的立法權(quán)配置，也即加速了全國人大及其常委會對立法權(quán)的回收?！按髷?shù)據(jù)是人們獲得新的認(rèn)知，創(chuàng)造新的價(jià)值的源泉；大數(shù)據(jù)還是改變市場、組織機(jī)構(gòu)，以及政府與公民關(guān)系的方法?！?22)維克托·邁爾-舍恩伯格等：《大數(shù)據(jù)時(shí)代——生活、工作與思維的大變革》，盛楊燕、周濤譯，浙江人民出版社2013年版，第9頁。大數(shù)據(jù)與人工智能的立法應(yīng)用不但可以獲取與處理原來由行政機(jī)關(guān)與地方政府所掌握的信息，減少對行政立法、地方立法與司法解釋的依賴，而且也能夠獲取與處理他們本沒有掌握的信息；在此基礎(chǔ)上，全國人大及其常委會不但可以對授出的立法權(quán)運(yùn)作進(jìn)行監(jiān)督，而且能夠不斷將授出或者默許其他機(jī)構(gòu)行使的立法權(quán)逐次收回，以使立法權(quán)的實(shí)際配置與憲法中規(guī)定的立法權(quán)一元體制相符合。

但需要警惕的是，立法與大數(shù)據(jù)、人工智能應(yīng)用相結(jié)合，完全可能對立法的民主性與民主政治空間造成壓制，甚至可能扭曲、擠壓與撕裂真實(shí)的社會生活，即人工智能帶來的信息優(yōu)勢在立法回收過程中可能對立法民主性帶來沖擊與消解。

三、人工智能應(yīng)用的反思：立法權(quán)回收與立法民主性的悖反

全國人大及其常委會鑒于組織機(jī)構(gòu)的缺失與信息獲取、應(yīng)用缺陷等導(dǎo)致的立法能力孱弱，策略性地將立法權(quán)授予或者默許其他機(jī)構(gòu)行使。雖然在憲法、立法法以及其他法律中對該類立法權(quán)給予了一定的確認(rèn)，但是在單一制及其立法制度的體現(xiàn)之邏輯中，一旦全國人大及其常委會的立法能力得到提升，那么就會將權(quán)力回收，畢竟自身才是合法的立法主體，也是最符合民主體制的立法主體。但問題是，回收其授出的或者默許其他機(jī)構(gòu)行使的立法權(quán)雖然符合法律的要求，但是其能夠保障立法的公正性嗎？即使能夠保證立法的公正，在擊破對行政法規(guī)與司法解釋缺少民主性的質(zhì)疑的同時(shí)，真的能夠?qū)崿F(xiàn)立法的民主特性嗎？如果不能保障立法的民主性，又應(yīng)該如何構(gòu)造制度呢？而且，在大數(shù)據(jù)與人工智能的立法應(yīng)用中，又該如何處理科學(xué)與民主的關(guān)系，以及防范科學(xué)技術(shù)對社會生活的殖民與對民主的壓制呢？

法律為科學(xué)技術(shù)確定發(fā)展的方向、限度與科學(xué)技術(shù)為立法提供指引、確定立法邊界已經(jīng)成為立法中的常態(tài)。轉(zhuǎn)基因、人口的增長與預(yù)測、核能的應(yīng)用、食品安全等方面的爭論都是科學(xué)技術(shù)與法律關(guān)聯(lián)的表象。一如前述，立法作為公共決策的一種方式，必然依賴于信息的獲取與處理，尤其是在現(xiàn)代這個信息爆炸的社會中。相對于行政機(jī)構(gòu)和地方人大所獲得的立法信息，大數(shù)據(jù)及人工智能能夠提供更為可靠的信息。信息在現(xiàn)代社會并不是稀缺物，但是獲得全面的信息并對其給予合理的處理卻不是單純?nèi)肆λ軌驊?yīng)對的，而必須依賴科學(xué)技術(shù)的支撐。在國家倡導(dǎo)大數(shù)據(jù)、人工智能的背景下，大數(shù)據(jù)與人工智能的立法應(yīng)用已經(jīng)成為現(xiàn)實(shí)。

可是，一旦大數(shù)據(jù)與人工智能成為全國人大及其常委會立法的信息來源，由于其全面性、客觀性與確定性，很可能成為立法信息的主要來源，甚至是唯一的來源。那么作為立法信息來源的、解決立法官僚化重要途徑的公民立法參與機(jī)制(23)“常委會在立法過程中，應(yīng)當(dāng)盡量吸收社會力量參與立法，通過立法調(diào)研、征求意見、座談會、論證會、聽證會、立法項(xiàng)目征集、委托起草法案、立法顧問等形式動員社會力量參與法案的形成，避免對于立法官僚的單一依賴，使得社會公眾與法學(xué)專家可以直接參與并影響立法進(jìn)程?！蓖鮼喥健⑧嵻娸x：《中國人大立法中的公眾參與》，載劉茂林主編：《公法評論》(第7卷)，北京大學(xué)出版社2011年版，第139—158 頁。很可能就因立法科技的應(yīng)用被消解或者被排斥而消亡。作為民主性補(bǔ)充渠道的公民立法參與機(jī)制因不具備與此相關(guān)的具體知識，而無法表達(dá)其利益與反駁相應(yīng)的科學(xué)依據(jù)，即使表達(dá)出與之相反的意見也可能被斥以誤解了科學(xué)技術(shù)的立法依據(jù)，在大數(shù)據(jù)與人工智能面前敗下陣來，那么處于立法支配地位的法工委就絕對地支配了全國人大及其常委會的立法。

可問題是，包括大數(shù)據(jù)和人工智能在內(nèi)的科學(xué)技術(shù)真的是確定、客觀、中立的嗎？自從五四運(yùn)動以來，科學(xué)在中國人的頭腦中就占據(jù)了支配性地位，形成了對科學(xué)的拜物教。所有科學(xué)范圍內(nèi)的知識與技術(shù)及其后果在人們的想象中都是確定、客觀與中立的，而且在社會生活領(lǐng)域中的知識、思想和理論，仿佛只要冠以科學(xué)的名稱，它們就是人類必須接受、不以人的意志為轉(zhuǎn)移的、正確的客觀存在。包括在立法的決策系統(tǒng)中樂于采用科技成果作為依據(jù)做出決策，除了與傳統(tǒng)渠道獲得的信息相比，科技成果所獲得信息更為權(quán)威與客觀并能增強(qiáng)其決策的正當(dāng)性之外，還在于決策者以及社會民眾對于科學(xué)技術(shù)的盲信。尤其在中國，科學(xué)技術(shù)知識仿佛已經(jīng)成為人們的最終行動指南。

但是，首先作為知識的科學(xué)技術(shù)雖然可以累積但并不完全確定，在論證的邏輯上只能是暫時(shí)性的，它隨時(shí)可能被證偽。科學(xué)技術(shù)知識受限于生產(chǎn)時(shí)的信息等條件，一旦增加某些信息，其結(jié)果則可能是結(jié)論不再成立或者被證偽。對于立法中所依憑的、經(jīng)大數(shù)據(jù)與人工智能獲得與處理的生活數(shù)據(jù)也是如此，不具有不可改變的確定性。大數(shù)據(jù)及人工智能雖然可以對人類的生活進(jìn)行前所未有的全面記錄，但是人類的生活本身就是信息復(fù)雜體，很難完全對生活進(jìn)行格式化與數(shù)據(jù)化，或者說，真實(shí)的社會生活并不是統(tǒng)計(jì)所能展示出來的。而且即使生活能夠數(shù)據(jù)化并據(jù)此進(jìn)行立法，很可能已經(jīng)消解了生活的價(jià)值和扭曲了生活的本來面目。

一般認(rèn)為現(xiàn)代社會中的科技不但為人們生活提供了諸多的便利，同時(shí)也型構(gòu)了人們的觀念與生活。但是科學(xué)技術(shù)及經(jīng)由科學(xué)技術(shù)產(chǎn)生的知識卻與社會無關(guān)，完全是實(shí)驗(yàn)與邏輯的自然產(chǎn)物?？墒菍?shí)際上，科學(xué)技術(shù)知識的產(chǎn)生所依賴的工具、敘述與記錄等都依賴于社會結(jié)構(gòu)，(24)陳政亮：《科學(xué)、技術(shù)與社會化：對科學(xué)信念的反思》，《科技、醫(yī)療與社會》2008年第6期。也即科學(xué)技術(shù)知識是社會政治經(jīng)濟(jì)文化結(jié)構(gòu)的產(chǎn)物，是在社會中建構(gòu)出來的。(25)Pinch, Trevor J, & Bijker, Wiebe E.，“The Social Construction of Facts and Artifacts: or How the Sociology of Science and the Sociology of Technology Might Benefit Each Other”， Social Studies of Science, 1984，14(3),399-441.所以，科學(xué)技術(shù)知識也是與社會相關(guān)的，受到社會結(jié)構(gòu)的限制，而不具有完全的客觀性。

科學(xué)技術(shù)的中立性也存在問題。我們想象科學(xué)技術(shù)的產(chǎn)生不受其生產(chǎn)者個人意識、價(jià)值觀的影響，不受社會結(jié)構(gòu)的限制?？蓪?shí)際上，不但科學(xué)技術(shù)的使用會宰制于使用者的目的、政治意圖與社會結(jié)構(gòu)，而且其產(chǎn)生也是如此?？茖W(xué)技術(shù)的生產(chǎn)是生產(chǎn)者價(jià)值觀的體現(xiàn)，包含著其政治觀念，因?yàn)樯a(chǎn)者生活在社會中，且不說政治結(jié)構(gòu)與科學(xué)技術(shù)之間的互動——政治結(jié)構(gòu)可能支撐某種科學(xué)技術(shù)的研發(fā)而科學(xué)技術(shù)則可能會支持某種政治觀念的實(shí)現(xiàn)，就是作為普通的公民，也不可能完全脫離政治結(jié)構(gòu)而不形成本身的政治觀念。對于政治對科學(xué)技術(shù)知識應(yīng)用的影響，已經(jīng)被論者廣泛接受，甚至認(rèn)為科學(xué)技術(shù)應(yīng)當(dāng)與政治無關(guān)的論者也不會否認(rèn)這種事實(shí)的存在。

那么，在科學(xué)技術(shù)知識不具有足夠支撐其在決策中所占據(jù)的權(quán)威地位的確定、客觀和中立的情況下，其還能否替代民主而賦予包括立法在內(nèi)的決策的正當(dāng)性與權(quán)威性呢？當(dāng)然不能。以科學(xué)技術(shù)獲取與處理的信息取代通過民主渠道獲得的信息進(jìn)行立法，本身就是反民主的行為。即使通過科學(xué)技術(shù)所得到的立法信息完全真實(shí)與客觀，沒有摻雜任何政治意圖、價(jià)值觀，那么是否就可以在立法中以科學(xué)技術(shù)獲得與處理的信息為依據(jù)替代民主進(jìn)行決策呢？同樣也是不能。因?yàn)閷κ挛镞M(jìn)行立法畢竟是人們選擇的一種生活方式，一種人們愿意采取的、樂于其中的生活方式，一種哪怕無法實(shí)現(xiàn)但是人們?yōu)橹^斗去追求的生活方式。即使排除立法的支配者的惡意所為，以科學(xué)技術(shù)替代民主機(jī)制進(jìn)行立法，也可能造成對社會的技術(shù)化改造進(jìn)而導(dǎo)致對人的主體性的消解。

立法權(quán)回收前后的官僚體制式立法本身就具有排除立法民主的傾向。如果再以科學(xué)技術(shù)獲得與處理的信息取代信息與決策的民主化過程，那么立法可能就形成了壓制社會的決定性力量。缺少民主機(jī)制的立法，雖然也有符合生活實(shí)際的可能，但是也有可能造成對生活的殖民。

四、人工智能立法應(yīng)用悖反的解決路徑

通過對上述問題的分析，人工智能在立法中的應(yīng)用不但對立法質(zhì)量提高有諸多的正面價(jià)值，而且也有助于全國人大及其常委會回收立法權(quán)。但是立法權(quán)的回收必須予以良好的制度化構(gòu)造，否則立法的官僚化與大數(shù)據(jù)、人工智能立法應(yīng)用相結(jié)合，完全可能對立法的民主性與民主政治空間造成壓制，甚至可能扭曲、擠壓與撕裂真實(shí)的社會生活，進(jìn)而消解人的主體性。大數(shù)據(jù)、人工智能立法應(yīng)用的反民主傾向，只有用民主的方式才能遏制與破解。確立立法中民主原則與科學(xué)技術(shù)應(yīng)用的位階——這是對防止技術(shù)壓迫民主立法制度措施的具體化規(guī)則。也就是要處理好立法中民主與科學(xué)技術(shù)知識及其生產(chǎn)者——專家之間的關(guān)系。在科學(xué)技術(shù)的認(rèn)知與民主的認(rèn)知、判斷沖突時(shí)，必須在保證民眾及其代表能夠把握該項(xiàng)科學(xué)技術(shù)知識與判斷的實(shí)質(zhì)知識的前提下，由民主機(jī)制做出決策。即使有明確的證據(jù)證明民主決策是錯誤的，也不能采用壓制性手段改變民主決策的結(jié)果，而只能嘗試根據(jù)議事規(guī)則在理由上說服民眾及其代表。在人工智能的立法及其他法律應(yīng)用中應(yīng)牢記，人工智能雖極具價(jià)值，但在法律生活中技術(shù)永遠(yuǎn)不是目的與評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。