梁 分，梁小紅

1.西南石油大學法學院，四川 成都 610500；2.成都市律政公證處，四川 成都 610015

引 言

我國《繼承法》第17條有三類遺囑要求了遺囑見證人：“代書遺囑應當有兩個以上見證人在場見證，......以錄音形式立的遺囑，應當有兩個以上見證人在場見證......遺囑人在危急情況下，可以立口頭遺囑。口頭遺囑應當有兩個以上見證人在場見證?！眹宜痉ú俊哆z囑公證細則》第6條①《遺囑公證細則》第6條：“遺囑公證應當由兩名公證人員共同辦理，由其中一名公證員在公證書上署名。因特殊情況由一名公證員辦理時，應當有一名見證人在場，見證人應當在遺囑和筆錄上簽名?！币?guī)定，在特殊情況由一名公證員辦理時，也須有一名見證人。據(jù)此，在我國，除自書遺囑外，我國法定的五類遺囑中，其中四類遺囑都可能涉及遺囑見證人?！独^承法》第18條規(guī)定了遺囑見證人的排除范圍。但是，由于我國《繼承法》的簡陋與粗疏，加之隨著社會的發(fā)展、財富的增加，在頻發(fā)的遺囑繼承糾紛中，與遺囑見證人的人數(shù)、資格與范圍及見證程序有關(guān)的問題大量增加，且常常涉及遺囑本身的效力，利害關(guān)系極大，本文擬討論這些問題，以期同行指正。

1 遺囑見證人的內(nèi)涵及與證人的區(qū)別

關(guān)于遺囑見證人的內(nèi)涵，學界觀點不一致。劉文認為，遺囑見證人是指遺囑人在立遺囑時的證明人，也稱中間人[1]201。梁慧星認為，遺囑見證人是證明遺囑真實性的第三人[2]196。張玉敏認為，遺囑見證人是遺囑人指定的親臨遺囑訂立現(xiàn)場，對遺囑人心神狀況、立遺囑的過程等情況進行證明的人，合格見證人的見證是遺囑有效的必要條件[3]。史尚寬指出，見證人系證明遺囑出于遺囑人之真意[4]418。這些對遺囑見證人的不同定義，主要區(qū)別在于是否強調(diào)親臨現(xiàn)場。筆者認為，遺囑見證人若要證明遺囑的真實性，必須親臨現(xiàn)場，故遺囑見證人是指在遺囑制作現(xiàn)場，親歷遺囑制作過程，能夠證明遺囑真實性的第三人。

遺囑見證人與證人有極大區(qū)別。民事訴訟中的證人，是了解案件情況、能夠正確表達意志之人。范李瑛認為，證人與遺囑見證人的區(qū)別有三：（1）未成年人和精神上有缺陷的人，只要他們能夠正確表達意志，其證人資格具備，但不具備作為見證人的資格；（2）與當事人有利害關(guān)系的人，只要他們了解案件情況，可以作為證人，但在遺囑見證中，他們是相對缺格的見證人，其見證無效；（3）證人身份的取得是自然取得的，只要知道案件的真實情況，就可以作為證人；遺囑見證人身份的取得是基于遺囑人的信任和特別指定，其能否作為見證人取決于遺囑人的意思表示[5]。基于此，筆者認為，遺囑見證人與證人的區(qū)別在于：（1）身份取得途徑不同。遺囑見證人身份的取得是基于遺囑人的信任或特別指定；證人身份的取得是自然取得的，只要知道案件的真實情況即取得。（2）民事行為能力要求不同。世界各國一般均規(guī)定，無民事行為能力人和限制民事行為能力人不能作為遺囑見證人，而證人無此限制。（3）有無利害關(guān)系要求不同。遺囑見證人需與遺囑人沒有利害關(guān)系，而有利害關(guān)系的證人依然可以作證，只是其證明力可能受一定影響。因此，證人的范圍比遺囑見證人的范圍大許多。

2 遺囑見證人的人數(shù)、資格條件與范圍

2.1 遺囑見證人的人數(shù)

現(xiàn)行《繼承法》要求遺囑見證人為兩個以上（含兩個）。王利明的《繼承法建議稿》第600條：“代書遺囑應當由三個以上見證人在場見證”[6]。張玉敏的《繼承法建議稿》也建議為三人[7]113。我國臺灣民法典第1194條也規(guī)定，代筆遺囑，需三人以上之見證人，且見證人由遺囑人自己指定。筆者認為，遺囑見證人應規(guī)定為三人以上（含三人），理由有三：（1）因現(xiàn)今社會人口流動性增加，事故多發(fā)，有三個以上見證人，可以減小在認定遺囑真實性時尋找見證人的困難。（2）規(guī)定為三人以上有利于遺囑見證人之間相互監(jiān)督，還可對遺囑見證人在證明遺囑真實性陳述不一致時有一定幫助。（3）規(guī)定為三人以上，可以從一定程度上避免有較大利害關(guān)系的見證人（比如夫妻、父子、兄弟等）串通見證，同時立法上無須再復雜地規(guī)定見證人之間的利害關(guān)系問題。張玉敏認為，在代書遺囑中應將代書人與見證人區(qū)分開來[7]113。我國《繼承法》第17條有代書人的規(guī)定，根據(jù)該條來看，代書人即是遺囑見證人之一，并沒有區(qū)分遺囑見證人與代書人，我國法律亦未對代書人的資格要求做進一步規(guī)定。筆者認為，如果將代書人與遺囑見證人區(qū)分，則需再對代書人的資格范圍作出界定，這會將問題復雜化，故為簡明慎重，結(jié)合我國實際，不宜區(qū)分代書人與見證人，即使代書人不適格，只要有三個以上的適格見證人在場見證，均不影響遺囑效力。

2.2 遺囑見證人的資格條件與范圍

遺囑見證人的資格條件，是指抽象地、正向地規(guī)定哪些人可以作為遺囑見證人；遺囑見證人的范圍，是指符合遺囑見證人資格的人員構(gòu)成，立法上一般用排除法規(guī)定?！独^承法》第18條用排除法規(guī)定了遺囑見證人的資格條件與范圍，《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國繼承法〉若干問題的意見》（以下簡稱《繼承法意見》）對該條做了進一步明確。筆者認為，應在立法上正向規(guī)定遺囑見證人資格，再用排除法進一步明確。立法上正向規(guī)定資格條件，便于法官在模糊案件中以該資格條件確定見證人是否適格，而用列舉的方法，未免掛一漏萬。筆者認為，同時具備以下三個條件的人才能成為遺囑見證人：

（1）遺囑見證人應當具備完全民事行為能力①此為我國現(xiàn)行繼承法的觀點，《繼承法》第18條規(guī)定下列人員不能作為遺囑見證人：（一）無行為能力人、限制行為能力人。。

現(xiàn)行《繼承法》第18條用反面規(guī)定的方式確認了該資格條件。《民法通則》第11、12、13條規(guī)定了民事行為能力，援引此規(guī)定即可。另外需要說明的是，《繼承法意見》第7條規(guī)定：“不滿六周歲的兒童、精神病患者，可以認定其為無行為能力人。已滿六周歲，不滿十八周歲的未成年人，應當認定其為限制行為能力人”。該規(guī)定作為《民法通則》的下位法的實施意見，在年齡上與《民法通則》之規(guī)定不一致，是極不妥當?shù)?。在今后修改繼承法時應與《民法通則》第12條為準，修改《繼承法意見》第7條的規(guī)定。我國關(guān)于民事行為能力的規(guī)定還涉及到智力和精神狀況，在認定遺囑見證人資格時，此二者亦應與《民法通則》上的規(guī)定相同。據(jù)此資格要求，在立法上，從范圍上應予以排除的是：不滿18周歲的未成年人，但16周歲以上不滿18周歲，以自己的勞動收入為主要生活來源的公民除外；處于發(fā)病期間的精神病人；重癥智力障礙者。

（2）遺囑見證人需具備證明能力。

如前文關(guān)于遺囑見證人的定義所述，遺囑見證人需能夠證明遺囑的真實性，即是對其證明能力的要求。即使見證人具備前述要求的完全民事行為能力，若欠缺證明能力，亦不能作見證人，而《繼承法》及《繼承法意見》對遺囑見證人的證明能力問題只字未提。

《德國民法典》第2250條規(guī)定，遺囑見證人須通曉遺囑所用的語言?！抖砹_斯聯(lián)邦民法典》也詳細規(guī)定了見證人的證明能力②《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第1124條：下列人員不能作為見證人，也不能代替立遺囑人在遺囑上簽字：文盲；因身體缺陷而不能完全理解所發(fā)生事情本質(zhì)的公民；不足夠通曉遺囑所使用語言的人員，但書寫秘密遺囑的情形除外。?！度鹗棵穹ǖ洹返?03條規(guī)定，文盲不得作為公證官員或證人參與訂立遺囑。筆者認為《俄羅斯聯(lián)邦民法典》對遺囑見證人證明能力的規(guī)定比較全面，可以借鑒。

第一，關(guān)于文盲。聯(lián)合國針對新世紀重新定義了文盲的標準，其第一類是傳統(tǒng)意義上的文盲，即不能讀書識字的人；后兩類被認為是“功能型文盲”③聯(lián)合國教科文組織對21世紀的“文盲”作了定義：第一類，不能讀書識字的人，這是傳統(tǒng)意義上的老文盲；第二類，不能識別現(xiàn)代社會符號（即地圖、曲線圖等）的人；第三類，不能使用計算機進行學習、交流和管理的人。后兩類被認為是“功能型文盲”，他們雖然受過教育，但在現(xiàn)代科技常識方面，卻往往如文盲般貧乏，在現(xiàn)代信息社會生活存在相當困難。。在見證人方面，只宜規(guī)定第一類“不能讀書識字的人”不能作為見證人。因為多數(shù)遺囑是用文字形式表現(xiàn)出來的，且見證人需簽字或記錄（如錄音遺囑、口頭遺囑），而文盲是不能讀書識字的人，故不適宜。至于聯(lián)合國規(guī)定的第二類和第三類文盲，對遺囑見證人的證明能力而言，幾乎沒有影響，不宜考慮。

第二，關(guān)于不足夠通曉遺囑所使用語言的人員。足夠通曉遺囑所用的語言應是作為見證人的必須條件，因為見證人需對其見證的遺囑內(nèi)容有充分的了解。若是連遺囑內(nèi)容都不能準確、完全得知，又何談見證，比如不足夠通曉某少數(shù)民族語言、某外國語言的人，在用該少數(shù)民族語言、該外國語言口頭陳述、書寫遺囑時，就無法作為見證人進行見證，當然密封遺囑不在此列。

第三，關(guān)于因身體缺陷而不能完全理解所發(fā)生事情本質(zhì)的人。法國判例認為，白癡、盲者、聾者，不能為遺囑見證人[1]204。英國有盲人不得為見證人之判例[4]420。關(guān)于盲人，因為盲人沒有視力，無法親眼識別遺囑內(nèi)容，即使是在另一人向其閱讀的情況下得知了遺囑的內(nèi)容，但在實踐中無法排除被欺騙的可能，所以盲人理所當然不能成為遺囑見證人。但是若遺囑人訂立的遺囑是盲文遺囑，那么通曉盲文的盲人能否作為遺囑見證人呢？答案顯然是肯定的，因為盲人通曉盲文，那么在其視力全無的情況下，可“親眼”識別文字，即與有視力的普通人能夠識別文字相類似，此時就可以作為盲文遺囑的見證人。關(guān)于白癡，因其智力低下，不能完全理解所發(fā)生事情的本質(zhì)，可能受蒙騙，不宜作為見證人，在行為能力認定方面已經(jīng)被排除。聾者不能在口頭遺囑、錄音遺囑中作見證人，但在代書遺囑中作見證人無妨。

據(jù)此資格要求，在立法上，從范圍上應予以排除的應是：文盲；不足夠通曉遺囑所使用語言的人；因盲、聾等身體缺陷而影響理解所發(fā)生事情本質(zhì)的人。

（3）遺囑見證人需與繼承人、受遺贈人無較大利害關(guān)系。

繼承人、受遺贈人本人自須排除。需要說明的是，這里的“受遺贈人”，只能是指某個具體案件中實然的受遺贈人本人，而“繼承人”則不是指某個具體案件中實然的繼承人，而是指所有的法定繼承人。另外，我國《繼承法》沒有規(guī)定遺囑必需冠以“遺囑”之名，雖然多數(shù)遺贈均涵蓋在遺囑文本之中，但也有專門寫遺贈書面文件的，該遺贈書面文件應視同為遺囑，其要式性以及見證人資格要求與遺囑同。

“與繼承人、受遺贈人有利害關(guān)系的人”不能作為遺囑見證人①《繼承法》第18條第3款。。首先需要說明，對這里的“繼承人、受遺贈人”的理解亦與上相同。其次是對“有利害關(guān)系的人”的界定?！独^承法意見》第36條規(guī)定：“繼承人、受遺贈人的債權(quán)人、債務人，共同經(jīng)營的合伙人，也應當視為與繼承人、受遺贈人有利害關(guān)系，不能作為遺囑的見證人”。該條明確了經(jīng)濟上的利害關(guān)系人，那么除此之外還包括哪些人？一般認為，利害關(guān)系指兼具情感利益和經(jīng)濟利益的親屬關(guān)系和純經(jīng)濟上的利害關(guān)系。關(guān)于“利害關(guān)系”，在《繼承法》和《繼承法意見》中沒有明確規(guī)定包括親屬關(guān)系，理論上認為理所當然地包括親屬關(guān)系，一般理解是限定為近親屬關(guān)系，且限定為“配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女”②《民法通則意見》第12條：民法通則中規(guī)定的近親屬包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女，外孫子女。。這種觀點應該是比較恰當?shù)?。因此，《繼承法》第18條第三款規(guī)定的“繼承人”如上所述是指法定繼承人，而不是某個具體案件中實然的繼承人。而根據(jù)《繼承法》第10條規(guī)定的法定繼承人范圍和第11條、第12條關(guān)于代位繼承和喪偶兒媳、女婿繼承權(quán)的規(guī)定，在限定親屬關(guān)系僅僅為近親屬關(guān)系的情況下，我國不能作為遺囑見證人的親屬范圍亦極為廣泛。

如此大范圍地排除見證人資格，是對人們正直品格的完全忽視，也與世界其他國家的相關(guān)規(guī)定相差太大，且極可能導致選擇見證人稍有不慎，就導致見證人資格缺格，影響遺囑效力。因此，筆者認為，在排除利害關(guān)系人方面應做大的修改，只宜排除有較大利害關(guān)系者。具體而言，有較大利害關(guān)系包括一定范圍內(nèi)的近親屬關(guān)系、較大的經(jīng)濟利益關(guān)系、一定情況下的同居關(guān)系。至于同學關(guān)系、戰(zhàn)友關(guān)系、職業(yè)上下級關(guān)系等不予考慮。

梁慧星《繼承法立法建議稿》第1873條規(guī)定不能作為見證人的是“繼承人、受遺贈人及其配偶或者其他直系血親”[2]197，張玉敏《繼承法立法建議稿及立法理由》第43條的規(guī)定也是如此[7]115。以上觀點均大大縮小了排除范圍，兄弟姐妹等旁系血親關(guān)系是可以為見證人的。另外，我國臺灣地區(qū)民法典第1198條規(guī)定：“左列之人，不得為遺囑見證人：未成年人、禁治產(chǎn)人、繼承人及其配偶或其直系血親、受遺贈人及其配偶或其直系血親、為公證人或代行公證職務人之同居人、助理人或受雇人?！薄度毡久穹ǖ洹返?74條與之類似，均沒有限制兄弟姐妹等旁系血親的見證人資格。當然也有國家不是如此③《瑞士民法典》第503條：不能做遺囑見證人的包括：被繼承人之直系血親及兄弟姐妹；被繼承人此等親屬之配偶及被繼承人本人之配偶。，如《瑞士民法典》的規(guī)定。此規(guī)定不但見證人的排除范圍大，還有一個極大的不尋常處是關(guān)于對見證人的排除，是用與被繼承人的關(guān)系來規(guī)定的。另外，德國民法規(guī)定，離婚的配偶不能為遺囑見證人。

筆者贊同梁慧星、張玉敏等學者的觀點，親屬見證人的排除范圍應該縮小，即只排除配偶和直系血親的見證人資格。另外，主張繼承人、受遺贈人的離婚配偶也應排除。因為繼承人、受遺贈人接受遺產(chǎn)，其晚輩直系血親與此有較大利益關(guān)涉，而其離婚配偶與此緊密相關(guān)。

關(guān)于經(jīng)濟上的利害關(guān)系，需加“較大”二字限定。根據(jù)《繼承法意見》第36條之精神，凡有經(jīng)濟上之利害關(guān)系的人，如債權(quán)人、債務人、共同經(jīng)營的合伙人等，均不能作為遺囑的見證人，也即如果房客尚欠房東少許房租，房客則不能作房東的遺囑見證人，此不合常理。國外一般未排除債權(quán)人、債務人的見證資格。根據(jù)英國《遺囑法》第16條①英國《遺囑法》第16條：債權(quán)人及其配偶可以作為遺囑的見證人，不影響他對遺產(chǎn)所享有的債權(quán)。規(guī)定，債權(quán)人及其配偶可以作為遺囑的見證人。美國《統(tǒng)一繼承法》②該法第2-205條第1款：任何具有作證的一般資格的人均可以作為遺囑的證人；第2款：遺產(chǎn)受益人也可以作為遺囑證人，其在遺囑中簽名，并不使遺囑的全部或部分內(nèi)容歸于無效。亦如是。筆者認為，基于對人們正直誠實品質(zhì)的基本信任，在我國，只需排除有較大經(jīng)濟關(guān)系的債權(quán)人、債務人、共同經(jīng)營的合伙人的見證資格。至于“較大”二字的認定標準，則應由法官在具體案件中考慮具體情形自由裁量。

另外，面對全球兩性關(guān)系發(fā)展變化的社會實際，不容回避、需要討論的是情感上的較大利害關(guān)系人問題，比如現(xiàn)實社會中較多的非婚同居人問題。關(guān)于此問題，目前可以查到的是我國臺灣地區(qū)民法典第1198條，該條將“為公證人或代行公證職務人之同居人”之見證人資格排除了。為確保遺囑的真實性和可靠性，兼顧社會兩性關(guān)系發(fā)展變化的客觀實際，筆者認為宜排除繼承人、受遺贈人的非婚同居人的見證人資格。需要說明的是，非婚同居人包括未婚同居人和婚外同居人，對于未婚同居的時間以3-6個月以上為宜（以見證遺囑時），婚外同居人的認定宜與婚姻法第46條的“有配偶者與人同居”概念銜接一致。

綜上所述，根據(jù)遺囑見證人資格要求，在立法上，遺囑見證人應排除：（1）法定繼承人、受遺贈人以及法定繼承人、受遺贈人的配偶（含離婚配偶）和直系血親；（2）法定繼承人、受遺贈人在經(jīng)濟上有較大利害關(guān)系的人；（3）法定繼承人、受遺贈人的未婚同居人及婚外同居人。

另外，在見證人資格方面，還有相互見證的問題需要討論。如：某老父親自感來日無多，將子女甲、乙、丙、丁叫至病床前安排后事。吩咐大兒子甲執(zhí)筆，逐字逐句記下其遺囑，因擔心自己去世后子女發(fā)生糾紛，本人簽名后讓眾子女在遺囑上簽名見證，無其他見證人。遺囑人去世后，其中一子女因不滿遺產(chǎn)分配主張遺囑無效。按照我國當前法律的規(guī)定，此遺囑因代書人、見證人資格缺失當然無效，但如此認定實在有違遺囑人本意，也有違民間習慣。此種情形在現(xiàn)實生活中并不少見。在該情形下，按照現(xiàn)行《繼承法》一律認定為無效實有不妥，應分情形考慮。筆者認為，該遺囑實質(zhì)是合同，認定為附條件的分家析產(chǎn)合同或者繼承合同更為妥當，其效力依合同法的基本規(guī)則來認定。

3 遺囑見證人的程序

遺囑見證人的程序，包括遺囑見證人的在場見證與簽名。

3.1 遺囑見證人的在場見證

《繼承法》第17條規(guī)定，遺囑見證人需“在場見證”，各國立法也均要求遺囑見證人需在場見證。實踐中有兩種情況需要討論：一是未在場但經(jīng)電話或者其他方式告知后簽名見證的；二是未經(jīng)歷遺囑制作全程，即中途參加或中途退出而簽名見證的。筆者認為，此兩種情形應該認定為見證無效。史尚寬認為“遺囑見證人之任務，自遺囑口授時開始，以至終了，均應在場。遺囑之一部無見證人二人在場作成筆錄時，則為方式之欠缺，應為無效”[4]439。史尚寬的觀點應予以肯定，即遺囑見證人未在現(xiàn)場經(jīng)歷遺囑制作全程，應為見證無效。理由很簡單，沒有全程在場，其見證的真實性是值得懷疑的。

3.2 遺囑見證人的簽名

在我國《繼承法》中，見證人簽名是必備條件，國外也均是如此規(guī)定。實踐中，有在場見證但未簽名或事后補簽，以及簽署了筆名、曾用名等非規(guī)范姓名的情形。筆者認為，遺囑見證人在場見證是必備條件，但簽名問題不宜要求過嚴。未簽名但能夠出庭作證的，或者事后補簽名的，不影響見證效力；簽署了筆名等非規(guī)范姓名的，若能確定該人的見證人身份，亦不影響見證效力；另外，非本人簽名，但本人按捺手印的，應視為簽名，見證有效。

與簽名緊密相連的是見證時間的簽署問題。一般的情況是：遺囑制作完成后，遺囑人簽名及簽署時間，幾個見證人隨后簽名。在此過程中，見證人可能簽署時間，也可能因緊隨其后的原因而未簽署時間。若見證人未簽署時間，應視為與遺囑人簽署的時間相同。即使能夠證明見證人系事后補簽名的，如前所述，亦不影響見證效力，除非能夠證明該見證人未親臨現(xiàn)場。

4 對遺囑見證人立法條文的思考

在修訂我國繼承法時，遺囑見證人問題有必要認真考慮。對此，筆者建議相關(guān)條文可作如下表述：

遺囑見證人應當具備完全民事行為能力、證明能力，需與繼承人、受遺贈人無較大利害關(guān)系。下列人員不能作為遺囑見證人：

（一）無民事行為能力人、限制民事行為能力人；

（二）法定繼承人、受遺贈人；

（三）與法定繼承人、受遺贈人有較大利害關(guān)系的人，包括法定繼承人、受遺贈人的配偶和直系血親；有較大經(jīng)濟上利害關(guān)系的人；未婚同居人；婚外同居人；繼承人、受遺贈人的前配偶；

（四）文盲；不通曉遺囑所用語言的人；因盲、聾等身體缺陷而影響理解所發(fā)生事情本質(zhì)的人。

至于遺囑見證人人數(shù)、見證程序等可在其他相應條文中表述。

5 結(jié) 語

遺囑繼承糾紛，絕大多數(shù)都是發(fā)生在近親屬之間。親屬間的良好關(guān)系，是一個和諧社會中的重要部分。遺囑系重要的法律文件，立遺囑人須謹慎為之，而遺囑立法亦應盡可能地貼近日常，還應該注意盡可能避免讓親屬間產(chǎn)生不必要的矛盾，故而遺囑見證人制度應當完善。另外，蓬勃發(fā)展的公益組織已廣泛參與包括遺囑咨詢服務在內(nèi)的老年人服務事業(yè)。比如中華遺囑庫2013年發(fā)起的公益項目，面向老年人進行免費服務。經(jīng)過五年的發(fā)展，已經(jīng)在北京、天津、上海、廣州、江蘇、廣西、重慶等七個地區(qū)設(shè)立了登記中心，為近11萬名老人提供遺囑咨詢服務，目前已登記保管了8萬余份遺囑。以一個大膽的問題為結(jié)束語：像中華遺囑庫這樣的機構(gòu)能否做遺囑見證人？