王 芳

山東師范大學(xué)法學(xué)院，山東 濟(jì)南 250358

引言

1 界定風(fēng)險(xiǎn)警示不作為概念的困境

在2005 年的松花江重大水污染事件、2008 年的三鹿奶粉事件、2011 年的康菲公司溢油事故等一系列事件中，都存在著嚴(yán)重的風(fēng)險(xiǎn)警示不作為，使公眾的利益遭受重大損失。而在2006 年北京蜀國(guó)演義福壽螺事件中，9 名患者狀告北京市衛(wèi)生局，請(qǐng)求法院認(rèn)定衛(wèi)生局遲延發(fā)布屬于不作為違法并承擔(dān)相應(yīng)的國(guó)家賠償責(zé)任[?]。本案中，北京市衛(wèi)生局是否構(gòu)成風(fēng)險(xiǎn)警示不作為，值得認(rèn)真思考。我國(guó)現(xiàn)行立法未明確界定風(fēng)險(xiǎn)警示不作為的概念，學(xué)界對(duì)風(fēng)險(xiǎn)警示不作為概念的界定也沒(méi)有形成統(tǒng)一的觀點(diǎn)。

1.1 我國(guó)現(xiàn)行立法未明確界定風(fēng)險(xiǎn)警示不作為的概念

當(dāng)前，我國(guó)現(xiàn)行立法未明確界定風(fēng)險(xiǎn)警示不作為的涵義，甚至也沒(méi)有界定何為行政不作為，只是在少數(shù)條文中“使用不履行法定職責(zé)”“拖延履行法定職責(zé)”或“不作為”等字眼，而且大多對(duì)行政不作為的具體表現(xiàn)形態(tài)進(jìn)行了描述。例如，2014 年修訂的《行政訴訟法》雖然沒(méi)有明確使用行政不作為，但是對(duì)第12 條第1 款第（3）、（6）、（10）、（11）項(xiàng)和第72 條受案范圍的列舉，使用了不予答復(fù)、拒絕履行、不履行法定職責(zé)等詞語(yǔ)，擴(kuò)大了行政不作為的范圍。然而，不履行法定職責(zé)究竟是什么涵義，法律規(guī)范對(duì)此并沒(méi)有規(guī)定。2000 年《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第27 條、第50 條第4 款使用了行政不作為這一概念。2002 年10 月1 日起施行的《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》第4 條第2 款出現(xiàn)了不作為這一概念，但是，該司法解釋對(duì)行政不作為也沒(méi)有作具體的解釋。而且，2018 年最高人民法院《行政訴訟法》解釋也沒(méi)有對(duì)行政不作為進(jìn)行解釋。

1.2 風(fēng)險(xiǎn)警示不作為概念界定的理論學(xué)說(shuō)

何為風(fēng)險(xiǎn)警示不作為，學(xué)界很少直接進(jìn)行界定。在筆者能查到的材料中，學(xué)者徐信貴認(rèn)為，公共警告不作為是指因行政機(jī)關(guān)及其工作人員違反法律規(guī)定，未發(fā)布或及時(shí)發(fā)布政府風(fēng)險(xiǎn)警示信息[?]。由于學(xué)者對(duì)風(fēng)險(xiǎn)警示不作為的界定研究得太少，而對(duì)行政不作為的界定研究得較多，因此可以從研究“行政不作為”的資料中得到啟示。

行政不作為概念在英美法系國(guó)家有明確規(guī)定，而在大多數(shù)大陸法系國(guó)家立法中卻沒(méi)有明確規(guī)定，只是在司法救濟(jì)理論中有司法意義上的闡釋，如德國(guó)、日本[?]。對(duì)于行政不作為的概念界定，我國(guó)國(guó)內(nèi)立法沒(méi)有給予明確規(guī)定，國(guó)內(nèi)學(xué)者對(duì)這個(gè)概念的看法也不一樣，比較典型的觀點(diǎn)有程序義務(wù)說(shuō)、實(shí)質(zhì)行為說(shuō)、法定職責(zé)說(shuō)等。

程序義務(wù)說(shuō)認(rèn)為，劃分行政作為與不作為的判斷標(biāo)準(zhǔn)是程序義務(wù)是否履行[?]。如果行政主體表現(xiàn)出積極的作為行為狀態(tài)，就是行政作為；反之，則是行政不作為[?]。

實(shí)質(zhì)行為說(shuō)認(rèn)為，劃分行政作為與不作為的判斷標(biāo)準(zhǔn)是實(shí)質(zhì)上行為內(nèi)容的有無(wú)。如，有學(xué)者提出，方式為但反映的內(nèi)容不為，是形式作為而實(shí)質(zhì)不作為，也屬于不作為[??]。

小學(xué)時(shí)期，學(xué)生的行為習(xí)慣和精神素質(zhì)還沒(méi)有成形，這個(gè)時(shí)段是對(duì)學(xué)生進(jìn)行素質(zhì)教育的最好時(shí)段。而小學(xué)語(yǔ)文學(xué)科作為最有精神文化內(nèi)涵的學(xué)科，對(duì)學(xué)生人文情感的培養(yǎng)起到了至關(guān)重要的作用。如果教師能在小學(xué)語(yǔ)文教學(xué)中融入核心素養(yǎng)教育，那么會(huì)對(duì)學(xué)生的發(fā)展有很大的意義。首先，小學(xué)語(yǔ)文的課文中有很多哲理性、典故性的內(nèi)容，這部分內(nèi)容與核心素質(zhì)教育不謀而合。在小學(xué)語(yǔ)文中重視核心素質(zhì)的培養(yǎng)，可以提高學(xué)生對(duì)課文情感的理解能力，促進(jìn)學(xué)生的語(yǔ)文素養(yǎng)和語(yǔ)文水平的提升。還可以順應(yīng)國(guó)家立德樹人的教育理念，促進(jìn)學(xué)生的全面發(fā)展和綜合素養(yǎng)的提升。更能發(fā)揮語(yǔ)文學(xué)科教化育人的積極作用，為學(xué)生今后文化修養(yǎng)和人文內(nèi)涵的培養(yǎng)打下良好的基礎(chǔ)。

法定職責(zé)說(shuō)認(rèn)為，法定職責(zé)是否得到履行，是區(qū)分行政不作為與作為的標(biāo)準(zhǔn)[?]。法定職責(zé)說(shuō)與我國(guó)行政訴訟法的規(guī)定是一致的。

法定作為義務(wù)說(shuō)認(rèn)為，是否履行法定作為義務(wù)，這是區(qū)分行政作為與不作為的標(biāo)準(zhǔn)[?]。所謂行政不作為之違法,即是指違反作為義務(wù)[?]。

1.3 風(fēng)險(xiǎn)警示不作為在司法實(shí)踐中的界定

通過(guò)司法實(shí)踐中一系列案例的觀察顯示,司法實(shí)務(wù)所理解的行政不作為的范圍較大，通常將不完全作為和大部分拒絕履行案件也歸為不作為的范疇。不完全作為是指行政主體即使在外在形式上已經(jīng)表現(xiàn)為作為，但是實(shí)際上并沒(méi)有履行實(shí)體作為義務(wù)，法院一般會(huì)責(zé)令行政主體履行一定的義務(wù)。這一點(diǎn)與我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者的觀點(diǎn)一致。例如，在丁衛(wèi)義訴臨海市公安局不作為行政賠償案中,法院認(rèn)為，臨海市公安局雖出警了，但卻沒(méi)有積極預(yù)防和制止打架事件，仍然屬于不履行職責(zé)[?]。再如，在黃勇與海南省儋州工商行政管理局不履行法定職責(zé)行政爭(zhēng)議糾紛上訴案中，法院也認(rèn)為工商管理局的行為屬于不履行職責(zé)[?]。在涉及到的風(fēng)險(xiǎn)警示不作為裁判文書中，法院通常使用不履行法定職責(zé)字眼，而非風(fēng)險(xiǎn)警示不作為字眼。

風(fēng)險(xiǎn)警示不作為糾紛通過(guò)行政訴訟起訴的非常少，而且有限地進(jìn)入行政訴訟程序的幾個(gè)案件的起訴理由也是由于行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)作為，而非風(fēng)險(xiǎn)警示不作為。例如，吳又平起訴武漢市港航管理局未履行內(nèi)河航道管理法定職責(zé)案即是如此[?]；再如，在2006 年北京福壽螺事件中，9 名“福壽螺病患者”起訴衛(wèi)生局延遲履責(zé)，請(qǐng)求法院確認(rèn)市衛(wèi)生局不作為，并提出了國(guó)家賠償[?]。

需要思考的是，在上述案件中，當(dāng)事人都沒(méi)有明確提出風(fēng)險(xiǎn)警示不作為的行政訴訟，而是以不履行法定職責(zé)或者侵犯健康權(quán)等理由起訴。為什么會(huì)出現(xiàn)這種現(xiàn)象呢？這并非說(shuō)明風(fēng)險(xiǎn)警示不作為糾紛在實(shí)踐中發(fā)生得非常少，也不是風(fēng)險(xiǎn)警示不重要，而是基于兩方面原因：一個(gè)是很多公眾對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)警示一詞不太熟悉，部分公眾并不知道依法發(fā)布風(fēng)險(xiǎn)警示是行政機(jī)關(guān)的職責(zé)；另一個(gè)是受到原《行政訴訟法》受案范圍的限制，是在行政訴訟制度有缺憾情況下的無(wú)奈選擇。大陸學(xué)者一般將風(fēng)險(xiǎn)警示納入行政事實(shí)行為的范疇，而2014 年前的《行政訴訟法》則將審查受理的對(duì)象僅限于具體行政行為，使得作為行政事實(shí)行為的風(fēng)險(xiǎn)警示無(wú)法納入行政訴訟的受案范圍。在這種情況下，很多受害者只能向危險(xiǎn)制造者要求承擔(dān)民事賠償責(zé)任，而對(duì)不作為的行政機(jī)關(guān)，最多僅僅是追究行政責(zé)任。

令人欣慰的是，2014 年修改的《行政訴訟法》將原《行政訴訟法》的“具體行政行為”修改成了“行政行為”，極大地?cái)U(kuò)大了行政訴訟的受案范圍，行政事實(shí)行為也屬于法院的受案范圍。作為行政事實(shí)行為的風(fēng)險(xiǎn)警示屬于行政訴訟的受案范圍，主要基于以下理由，即：個(gè)體權(quán)利受到風(fēng)險(xiǎn)警示不作為的具體侵害是一種主觀訴訟。如果法律規(guī)范明確規(guī)定了有權(quán)發(fā)布主體的發(fā)布風(fēng)險(xiǎn)警示的職責(zé)，但是有權(quán)發(fā)布主體沒(méi)有及時(shí)發(fā)布風(fēng)險(xiǎn)警示的，屬于不履行法定職責(zé)，受害人可直接根據(jù)《行政訴訟法》第12條第2 款的規(guī)定提起主觀訴訟。如果沒(méi)有法律規(guī)范明確規(guī)定有權(quán)發(fā)布主體的發(fā)布風(fēng)險(xiǎn)警示職責(zé)，這種情況下，是否能夠提起主觀訴訟，取決于風(fēng)險(xiǎn)警示不作為是否對(duì)個(gè)體產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響：如果風(fēng)險(xiǎn)警示不作為對(duì)個(gè)體產(chǎn)生了實(shí)質(zhì)影響的，個(gè)體可以根據(jù)《行政訴訟法》第12 條第1 款第12 項(xiàng)的規(guī)定提起主觀訴訟；如果個(gè)體的權(quán)利沒(méi)有受到風(fēng)險(xiǎn)警示不作為的具體侵害，人民檢察院可以依法提起行政公益訴訟，其法律根據(jù)是2017 年6 月27 日修改后的《行政訴訟法》第25 條新增加的一款，即：負(fù)有監(jiān)督管理職責(zé)的行政機(jī)關(guān)不作為致使國(guó)家利益或者社會(huì)公共利益受到侵害的，人民檢察院可以向人民法院提起訴訟。

2 權(quán)力清單視域下界定風(fēng)險(xiǎn)警示不作為的意義

對(duì)風(fēng)險(xiǎn)警示不作為概念的界定，可以從傳統(tǒng)行政不作為的研究成果中受到啟示。但是，風(fēng)險(xiǎn)警示不作為有其特殊性質(zhì)，不能照搬或者簡(jiǎn)單套用傳統(tǒng)行政不作為理論。

權(quán)力清單制度加快了我國(guó)有限政府、陽(yáng)光政府、法治政府、廉潔政府和責(zé)任政府的建設(shè)，為行政不作為的司法救濟(jì)提供了制度上的保障，并為治理行政不作為提供了新途徑。中國(guó)政法大學(xué)法治政府研究院發(fā)布的《中國(guó)法治政府評(píng)估報(bào)告（2018）》顯示，權(quán)力清單已經(jīng)在我國(guó)普遍建立。隨著權(quán)力清單制度的推進(jìn)，政府的權(quán)責(zé)邊界漸趨厘定，作為厘定政府職能重要方式的權(quán)力清單已經(jīng)取得明顯成效。與此同時(shí)，隨著權(quán)力清單制度在我國(guó)的推進(jìn)，在權(quán)力清單視域下對(duì)“風(fēng)險(xiǎn)警示不作為”的概念進(jìn)行界定就具有了十分重要的意義。

2.1 有助于從實(shí)體方面準(zhǔn)確界定風(fēng)險(xiǎn)警示不作為的概念

權(quán)力清單制度通過(guò)確定行政機(jī)關(guān)的職權(quán)職責(zé)，有利于從實(shí)體方面界定風(fēng)險(xiǎn)警示不作為的概念。是否構(gòu)成風(fēng)險(xiǎn)警示不作為，應(yīng)該以立法中是否規(guī)定了行政機(jī)關(guān)的職權(quán)職責(zé)為判斷依據(jù)，而不能隨意擅斷，因?yàn)椤胺o(wú)授權(quán)不可為”是編制政府權(quán)力清單的法理基礎(chǔ)。雖然在法律、法規(guī)、規(guī)章中規(guī)定了行政機(jī)關(guān)的行政職權(quán)，但是，由于相關(guān)立法數(shù)量眾多而且極其分散，公眾掌握起來(lái)比較困難。權(quán)力清單制度的主要目的是通過(guò)梳理、歸納、厘清行政機(jī)關(guān)的職權(quán)職責(zé)，并將行政權(quán)力公開展示，以加強(qiáng)對(duì)行政權(quán)力的約束。因此，權(quán)力清單本質(zhì)上是對(duì)相關(guān)行政立法中行政權(quán)能的整合和集中，以清單的方式對(duì)行政職權(quán)作具體的列舉并公開，使權(quán)力歸屬更加透明、確定，進(jìn)一步明確了行政權(quán)力的范圍，便于控制和規(guī)范行政權(quán)，能從源頭上起到規(guī)制行政不作為的作用。尤其是在各種風(fēng)險(xiǎn)頻發(fā)的當(dāng)下，權(quán)力清單制度的良性推進(jìn)，能充分發(fā)揮其對(duì)行政職權(quán)的確權(quán)勘界功能，一定程度上遏制風(fēng)險(xiǎn)警示不作為。行政機(jī)關(guān)的職權(quán)清晰是界定風(fēng)險(xiǎn)警示不作為的概念的邏輯起點(diǎn)和價(jià)值歸宿，權(quán)力清單對(duì)行政機(jī)關(guān)法定職責(zé)的明晰和細(xì)化，有利于從實(shí)體方面準(zhǔn)確判斷風(fēng)險(xiǎn)警示不作為的概念。

2.2 有助于將程序不作為涵攝在風(fēng)險(xiǎn)警示不作為的概念中

詳盡細(xì)化行政機(jī)關(guān)的職權(quán)職責(zé)及權(quán)力運(yùn)作流程圖是權(quán)力清單的重要內(nèi)容，有助于將程序不作為涵攝在風(fēng)險(xiǎn)警示不作為的概念中。在我國(guó)程序理念尚待加強(qiáng)、統(tǒng)一行政程序立法缺失的當(dāng)下，很多立法規(guī)定的行使行政權(quán)力的程序并不清晰明確，行政機(jī)關(guān)究竟如何履行法定職責(zé)的規(guī)定比較模糊，自由裁量權(quán)往往成為行政機(jī)關(guān)不作為的借口。在權(quán)力清單中列明權(quán)力流程圖，是防止行政不作為的程序壁壘，體現(xiàn)了程序法治的價(jià)值。權(quán)力清單能夠?qū)⑾嚓P(guān)法律規(guī)范具體化，針對(duì)不同的行政權(quán)力規(guī)定其具體運(yùn)作流程圖，公眾或利害關(guān)系人可以對(duì)行政權(quán)行使的過(guò)程進(jìn)行全面有效的監(jiān)督，彌補(bǔ)了行政程序立法的不足，有利于將更多的不作為納入司法救濟(jì)的范圍。這為法院判決行政機(jī)關(guān)是否已經(jīng)積極履行職責(zé)提供了重要的判斷依據(jù)，有助于控制行政機(jī)關(guān)濫用自由裁量權(quán)，促使有權(quán)機(jī)關(guān)積極依程序行政，避免恣意行政。因此，在權(quán)力清單視域下對(duì)風(fēng)險(xiǎn)警示不作為的概念進(jìn)行界定，有助于將程序不作為涵攝在風(fēng)險(xiǎn)警示不作為的概念中。

2.3 有助于從實(shí)質(zhì)意義上界定風(fēng)險(xiǎn)警示不作為的概念

權(quán)力清單詳細(xì)規(guī)定了法定職責(zé)的具體履行，有助于從實(shí)質(zhì)意義上界定風(fēng)險(xiǎn)警示不作為的概念?！皺?quán)力清單的實(shí)質(zhì)是責(zé)任清單”[?]。權(quán)力清單在依法對(duì)行政職權(quán)進(jìn)行全面梳理的同時(shí)，也明確了層級(jí)之間、部門之間的法定職責(zé)，明晰了政府部門什么是應(yīng)該做的、什么是不應(yīng)該做的，有助于促進(jìn)政府依法履職、積極履職、全面履職，防止行政機(jī)關(guān)對(duì)于自己擁有的行政權(quán)力遮遮掩掩、互相推諉，預(yù)防、制裁行政不作為。因此，判斷是否構(gòu)成不作為，不但要從行政行為的外在形態(tài)進(jìn)行判斷，而且還應(yīng)該考察其實(shí)質(zhì)內(nèi)容。權(quán)力清單讓職責(zé)明晰化，擴(kuò)大了對(duì)法定職責(zé)的理解，便于判斷行政部門的職權(quán)職責(zé)，有利于不作為概念的判斷。在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)里，權(quán)力清單制度的推行，有助于從實(shí)質(zhì)意義上準(zhǔn)確界定風(fēng)險(xiǎn)警示不作為的概念，使之能夠涵蓋某些表面作為卻實(shí)質(zhì)不作為的現(xiàn)象，推動(dòng)不作為理論的深入研究。

3 權(quán)力清單視域下對(duì)風(fēng)險(xiǎn)警示不作為的具體界定

當(dāng)下，必須深入觀察風(fēng)險(xiǎn)警示領(lǐng)域的實(shí)踐運(yùn)作，針對(duì)風(fēng)險(xiǎn)警示的特點(diǎn)進(jìn)行深入地探討風(fēng)險(xiǎn)警示不作為的概念。在風(fēng)險(xiǎn)警示領(lǐng)域里界定不作為概念，對(duì)于傳統(tǒng)行政不作為概念只能借鑒但不能簡(jiǎn)單套用、照搬。就目前的情況而言，學(xué)者們關(guān)于不作為概念的界定，反映了其所處的時(shí)代背景和社會(huì)變遷，在不同程度上有其合理之處。當(dāng)前，學(xué)者們的爭(zhēng)議主要集中在是從實(shí)體內(nèi)容還是從行為形式來(lái)界定不作為，以及法定職責(zé)與作為義務(wù)之爭(zhēng)兩個(gè)問(wèn)題。

3.1 界定不作為的標(biāo)準(zhǔn)

按照是以實(shí)體內(nèi)容還是以行為形式來(lái)作為界定不作為的標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于不作為的認(rèn)識(shí)可分為程序義務(wù)說(shuō)和實(shí)質(zhì)行為說(shuō)。程序義務(wù)說(shuō)只依據(jù)程序上是否作為來(lái)判斷是否構(gòu)成不作為，而不論實(shí)質(zhì)上是否作為，忽略了程序的目的是為了實(shí)體服務(wù)。在提出程序義務(wù)說(shuō)的時(shí)代，行政不作為的情況比較簡(jiǎn)單，程序義務(wù)說(shuō)比較符合當(dāng)時(shí)不作為類型單一的狀況，能夠解決當(dāng)時(shí)的問(wèn)題。但是在行政實(shí)踐豐富多彩、違法情況更復(fù)雜的當(dāng)下，程序義務(wù)說(shuō)在概念界定上與目前復(fù)雜的行政管理實(shí)踐不太適應(yīng)，不能充分回應(yīng)當(dāng)下復(fù)雜的行政任務(wù)和多元行政活動(dòng)方式的挑戰(zhàn)。即使行政主體的外在表現(xiàn)形式是作為，但是如果其沒(méi)有實(shí)質(zhì)性地履行法定職責(zé)，也應(yīng)當(dāng)是不作為。例如，劉開國(guó)訴重慶市江津區(qū)公安局不履行法定職責(zé)案中，法院認(rèn)為，被告雖然出警，但沒(méi)有妥善處置警情，這是形式作為而實(shí)質(zhì)不作為，構(gòu)成了沒(méi)有履行法定職責(zé)[?]。實(shí)質(zhì)行為說(shuō)在判斷行政不作為時(shí)，兼顧了行為形式和實(shí)質(zhì)內(nèi)容兩方面因素，認(rèn)為拒絕履行行為也屬于行政不作為范圍，彌補(bǔ)了程序義務(wù)說(shuō)的不足。

筆者認(rèn)為，行政行為的內(nèi)容和形式應(yīng)當(dāng)是統(tǒng)一的，不能簡(jiǎn)單地以行為形式為標(biāo)準(zhǔn)，如果不是法律所期待的完整行為，仍構(gòu)成行政不作為違法[?]。對(duì)行政不作為概念的界定，無(wú)法從其所處的時(shí)代背景中抽離。隨著社會(huì)的變遷，行政不作為概念也在不斷發(fā)展變化，在不同時(shí)期以及不同國(guó)家不盡相同。在自由市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)時(shí)期，政府被定位為消極不作為的夜警角色；但是，進(jìn)入壟斷資本主義時(shí)期后，政府的行為模式不得不走向積極作為、有所擔(dān)當(dāng)，政府須積極回應(yīng)公民的權(quán)利需求，行政不作為產(chǎn)生了法律效果[?]。今天已經(jīng)進(jìn)入給付行政時(shí)期，政府對(duì)人民負(fù)有更多的作為責(zé)任，行政活動(dòng)的行為標(biāo)準(zhǔn)也在提高?？疾煲粋€(gè)行為是否屬于作為，不但要從程序上看是否表現(xiàn)為作為，而且更要考察其實(shí)質(zhì)上是否符合作為的要求。因此，判定行政不作為，也要兼顧程序標(biāo)準(zhǔn)和實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)，如此才能在實(shí)質(zhì)上符合法律的精神，保障公平正義的實(shí)現(xiàn)。

在實(shí)踐中，程序上雖然表現(xiàn)作為但是實(shí)質(zhì)上不作為的現(xiàn)象大量存在，而不全面履行法定職責(zé)并無(wú)實(shí)際意義。風(fēng)險(xiǎn)警示不作為的隱蔽性則更強(qiáng)，更難于判斷，如果只按照程序義務(wù)說(shuō)的標(biāo)準(zhǔn)去判定風(fēng)險(xiǎn)警示不作為，那么大量的不作為將得不到遏制。

總之，堅(jiān)持程序和實(shí)體并重的不作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，有利于促進(jìn)服務(wù)政府理念的深入。也就是說(shuō)，風(fēng)險(xiǎn)警示不僅應(yīng)當(dāng)及時(shí)發(fā)布，而且還要注意發(fā)布的完整性、有效性，如果達(dá)不到風(fēng)險(xiǎn)警示的最基本要求，其仍屬于不作為。當(dāng)然，全面性、有效性的標(biāo)準(zhǔn)，要從當(dāng)時(shí)的情景去判定，不應(yīng)作不合實(shí)際的過(guò)高要求。

3.2 法定職責(zé)與作為義務(wù)之爭(zhēng)

法定職責(zé)是現(xiàn)行法律條文中明確提到的概念，《行政訴論法》及其司法解釋和《行政復(fù)議法》多次使用了“不履行法定職責(zé)”字眼。如《行政訴訟法》第12 條第1 款第（6）項(xiàng)的規(guī)定。法定職責(zé)說(shuō)被廣泛地應(yīng)用于理論研究及司法實(shí)踐。有學(xué)者認(rèn)為，作為義務(wù)與法定職責(zé)之間是包含關(guān)系，作為義務(wù)的來(lái)源范圍更大，不僅包括法律規(guī)范，而且包括行政契約、先行行為、行政承諾等。筆者認(rèn)為，對(duì)于傳統(tǒng)行政行為而言，作為義務(wù)來(lái)源的確是多樣化的[?]；但是對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)警示領(lǐng)域來(lái)說(shuō)，風(fēng)險(xiǎn)警示發(fā)布者的作為義務(wù)來(lái)源主要是法律規(guī)范規(guī)定的行政主體應(yīng)履行的職責(zé)，并不涉及行政契約、先行行為等。另一方面，在風(fēng)險(xiǎn)警示領(lǐng)域，對(duì)法定職責(zé)的外延可以作擴(kuò)大解釋，使法定職責(zé)與行政作為義務(wù)兩者一致。

通過(guò)查閱相關(guān)法律規(guī)范，并分析借鑒其他學(xué)者的觀點(diǎn)，同時(shí)結(jié)合法院的司法審判實(shí)踐，筆者認(rèn)為法定職責(zé)說(shuō)的觀點(diǎn)更適合風(fēng)險(xiǎn)警示領(lǐng)域。采用法定職責(zé)說(shuō)去界定風(fēng)險(xiǎn)警示不作為的概念，更能體現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)警示領(lǐng)域的特點(diǎn)，更契合現(xiàn)行法律規(guī)定，更能體現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義。

3.2.1 法定職責(zé)說(shuō)更能體現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)警示領(lǐng)域的特點(diǎn)

法理學(xué)上的不作為是指行為人具有作為義務(wù)而沒(méi)有履行的行為。采用法定職責(zé)說(shuō)而非作為義務(wù)說(shuō)，更能體現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)警示領(lǐng)域的特點(diǎn)，避免千篇一律地簡(jiǎn)單套用法理學(xué)中關(guān)于不作為的界定標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)椋L(fēng)險(xiǎn)警示里的作為義務(wù)，實(shí)質(zhì)就是風(fēng)險(xiǎn)警示法定職權(quán)職責(zé)的履行，即“法定職責(zé)必須為”。“法定職責(zé)必須為”，是行政權(quán)力行使的底線。即是說(shuō)，一方面，行政主體的行政職權(quán)職責(zé)必須由法律規(guī)范進(jìn)行規(guī)定，即權(quán)責(zé)法定；另一方面，法定職責(zé)具有履行的強(qiáng)制性，如果不履行職責(zé)就要承擔(dān)責(zé)任。無(wú)論是不履行程序職責(zé)，還是不履行實(shí)體職責(zé)，都構(gòu)成不履行法定職責(zé)。

3.2.2 法定職責(zé)說(shuō)更契合現(xiàn)行法律規(guī)定

學(xué)者的理論研究不能陶醉于自我欣賞和閉門造車，而應(yīng)積極面對(duì)實(shí)踐，回應(yīng)真實(shí)世界中的實(shí)際問(wèn)題。當(dāng)前，我國(guó)在法律規(guī)范和司法實(shí)踐中更多地使用的是“不履行法定職責(zé)”字眼，使用“作為義務(wù)”字眼的情況較少。為了與我國(guó)現(xiàn)行的法律規(guī)定相吻合，采用法定職責(zé)說(shuō)更能與現(xiàn)行法律保持一致。

3.2.3 法定職責(zé)說(shuō)更能體現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義

行政行為的內(nèi)容與形式應(yīng)當(dāng)是統(tǒng)一的，不可割裂，因此，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持形式作為義務(wù)與實(shí)質(zhì)作為義務(wù)并重，而不能摒棄任何一方面。風(fēng)險(xiǎn)警示不作為不但應(yīng)包括程序上的不作為，而且也應(yīng)包括實(shí)體上的不作為。學(xué)者研究不作為的目的應(yīng)當(dāng)是為實(shí)踐解決真問(wèn)題，如果只從形式上理解不作為，必定會(huì)導(dǎo)致大量的形式作為而實(shí)質(zhì)不作為的違法現(xiàn)象得不到解決，無(wú)法真正實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義。

綜上，風(fēng)險(xiǎn)警示不作為的概念可以界定為：是指風(fēng)險(xiǎn)警示有權(quán)發(fā)布主體沒(méi)有按照其法定職責(zé)及時(shí)發(fā)布風(fēng)險(xiǎn)信息，即“應(yīng)當(dāng)及時(shí)發(fā)布而沒(méi)有及時(shí)發(fā)布”。同時(shí)，風(fēng)險(xiǎn)警示不作為概念應(yīng)該是一種廣義上的概念，包括未發(fā)布、未完整發(fā)布或者延遲發(fā)布風(fēng)險(xiǎn)警示，既包括程序上的不作為，也包括實(shí)體上的不作為。

4 結(jié)語(yǔ)

權(quán)力清單制度的推進(jìn)，為準(zhǔn)確界定風(fēng)險(xiǎn)警示不作為的概念提供了新的研究視角。然而，實(shí)踐中風(fēng)險(xiǎn)警示不作為的形態(tài)多樣，因此，風(fēng)險(xiǎn)警示不作為概念的界定比較復(fù)雜。是否構(gòu)成風(fēng)險(xiǎn)警示不作為，需在具體個(gè)案中根據(jù)不同的情景進(jìn)行判斷。更為重要的是，我們不能忽視實(shí)踐中不斷出現(xiàn)的新問(wèn)題，不能忽略風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的需求，而應(yīng)積極回應(yīng)真實(shí)世界中的真問(wèn)題。另外，風(fēng)險(xiǎn)警示不作為的內(nèi)涵與外延往往會(huì)受到社會(huì)變遷、國(guó)家立法活動(dòng)或司法活動(dòng)的影響而不斷發(fā)展更新。