(清華大學(xué) 法學(xué)院，北京 100084)

隨著中國社會經(jīng)濟的快速發(fā)展，為順應(yīng)經(jīng)濟社會轉(zhuǎn)型，滿足人民群眾越來越強烈的對國際化高水平教育資源的需求，地方政府，特別是經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)的地方政府舉辦高等教育的熱情十分高漲。加之地方政府競爭效應(yīng)，帶動了新一輪的高等教育擴張，“20世紀(jì)90年代以來,隨著‘中央和省兩級辦學(xué),兩級管理,地方高等教育以省為主’新高等教育管理體制的確立,高等教育領(lǐng)域的地方政府競爭呈現(xiàn)愈演愈烈之勢”〔1〕。從2002年寧波啟動建設(shè)首個高等教育園區(qū)以來，浙江溫州、海寧，山東煙臺，廣東深圳、珠海等多地紛紛開始建設(shè)高等教育園區(qū)和創(chuàng)新園區(qū)。

在這些園區(qū)建設(shè)過程中，由于國家政策在高校建立的管制上相當(dāng)嚴(yán)格，所以各地紛紛引進國內(nèi)知名高校到高等教育園區(qū)舉辦分校區(qū)。分校區(qū)建設(shè)過程中，地方政府往往動輒投入價值十幾億元人民幣的土地和固定資產(chǎn)。然而，高校規(guī)模的擴大一方面受制于高等教育管理法律法規(guī)中對專業(yè)設(shè)置、招生名額以及辦學(xué)標(biāo)準(zhǔn)等的限制，另一方面也需要配合建設(shè)高水平一流學(xué)科和一流大學(xué)的需要、順應(yīng)高等教育國際化需求。

而在這些高等教育園區(qū)和分校區(qū)中引入中外合作辦學(xué)的大學(xué)、機構(gòu)和項目則相對便利，從發(fā)展中外合作辦學(xué)的意愿和動機來說，政府與高校具有高契合度。如寧波諾丁漢大學(xué)、西交利物浦大學(xué)、昆山杜克大學(xué)、香港中文大學(xué)(深圳)、深圳北理莫斯科大學(xué)等中外合作大學(xué)紛紛建設(shè)在這些開發(fā)區(qū)和高等教育園區(qū)之內(nèi)。各類不具有法人資格的中外合作辦學(xué)機構(gòu)和項目也青睞高等教育園區(qū)的良好設(shè)施和環(huán)境，如北京交通大學(xué)蘭卡斯特大學(xué)學(xué)院是威海高等教育園區(qū)的重要引進項目；浙江大學(xué)海寧校區(qū)的主要構(gòu)成也是中外合作辦學(xué)機構(gòu)和項目。在新一輪的高等教育擴張勢頭中，中外合作辦學(xué)成為了重要的途徑和手段。

從合作辦學(xué)實踐來看，政府在重大中外合作辦學(xué)機構(gòu)設(shè)立和引進過程中起到了重要的推動甚至主導(dǎo)作用。地方政府希望能夠引進中外合作大學(xué)和機構(gòu)，為地方經(jīng)濟發(fā)展儲備人才、積蓄創(chuàng)新能力，以提升地方整體實力。這種情勢使本來就頗具中國特色的中外合作辦學(xué)制度在制度設(shè)立初衷——“引進優(yōu)質(zhì)教育資源”之外，又被附加了更多社會期待和功能。地方政府的積極參與乃至主導(dǎo)，也使整個中外合作辦學(xué)的法律框架變得更加復(fù)雜。但現(xiàn)行法律法規(guī)對地方政府參與中外合作辦學(xué)的合法性、參與形式、法律權(quán)利與責(zé)任等問題均缺乏規(guī)定，造成了實踐與規(guī)制的脫節(jié)，也埋下了一定的法律和社會風(fēng)險隱患。

一、政府參與中外合作辦學(xué)的法律主體性質(zhì)與規(guī)制行為重點

(一)地方政府作為“邀請者”參與中外合作辦學(xué)

從目前法律規(guī)定來看，政府是可以在中外合作辦學(xué)過程中積極參與甚至起主導(dǎo)作用的?！吨型夂献鬓k學(xué)條例》第二章“設(shè)立”第10條第2款規(guī)定：“中外合作辦學(xué)者的知識產(chǎn)權(quán)投入不得超過各自投入的1/3。但是，接受國務(wù)院教育行政部門、勞動行政部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府邀請前來中國合作辦學(xué)的外國教育機構(gòu)的知識產(chǎn)權(quán)投入可以超過其投入的1/3?！薄吨型夂献鬓k學(xué)條例實施辦法》第12條規(guī)定：“根據(jù)與外國政府部門簽訂的協(xié)議或者應(yīng)中國教育機構(gòu)的請求，國務(wù)院教育行政部門和省、自治區(qū)、直轄市人民政府可以邀請外國教育機構(gòu)與中國教育機構(gòu)合作辦學(xué)?！睆膶ι鲜龇梢?guī)定進行語義和整體解釋的角度來看，政府是可以邀請外方辦學(xué)者到中國來開展合作辦學(xué)活動的。但如果嚴(yán)格遵從法律規(guī)定的字面意思，邀請外國教育機構(gòu)的政府層級限制在教育部和省級政府。而且，邀請辦學(xué)的前提條件是“根據(jù)與外國政府部門簽訂的協(xié)議或者應(yīng)中國教育機構(gòu)的請求”。但實踐中，即便是縣級市，如昆山市也已經(jīng)在引入外國辦學(xué)者方面開展了積極的工作，政府作為最初的合作辦學(xué)談判發(fā)起者也并不罕見，在邀請外方辦學(xué)者方面規(guī)定的層級限制和前提條件經(jīng)常被辦學(xué)實踐虛置。

同時，地方政府作為合作辦學(xué)邀請方，應(yīng)該符合地方政府決策的法律程序。根據(jù)《地方各級人民代表大會和地方各級政府組織法》相關(guān)規(guī)定，此行為應(yīng)作為地方重大文化和經(jīng)濟發(fā)展決策事項，經(jīng)地方人民代表大會和常務(wù)委員會的討論批準(zhǔn)，并應(yīng)完成政府內(nèi)決策的合法程序，同時作為政府公共決策行為吸納公眾意見參與，并接受監(jiān)督，承擔(dān)政府決策的相應(yīng)法律責(zé)任。在修訂《中外合作辦學(xué)條例》及其實施辦法工作時，建議考慮補足上述關(guān)于政府決策的合法性和操作性規(guī)則，以進一步明確政府參與中外合作辦學(xué)的形式和法律責(zé)任，同時取消邀請外方辦學(xué)者的政府層級限制，但明確邀請的目標(biāo)等內(nèi)容。

但應(yīng)該注意的是，即便是在現(xiàn)有法律法規(guī)下，地方政府僅僅作為辦學(xué)的邀請者，其邀請辦學(xué)行為和投資辦學(xué)行為在不具有強制性的行政指導(dǎo)行為，一旦違法違規(guī)或者給行政相對方造成損失，就可能承擔(dān)法律責(zé)任〔2〕。因此，政府邀請辦學(xué)也存在法律風(fēng)險，應(yīng)慎重對待。

(二)應(yīng)將實質(zhì)參與中外合作辦學(xué)的地方政府作為“辦學(xué)參與方”

在辦學(xué)實踐中，大量地方政府參與合作辦學(xué)的行為已經(jīng)遠遠超越了“邀請者”的定位。中外合作大學(xué)和一些中外合作辦學(xué)二級機構(gòu)所在地的很多地方政府已經(jīng)成為了實質(zhì)辦學(xué)參與方。部分地方政府不僅發(fā)起了整個辦學(xué)活動，聯(lián)絡(luò)、確定并撮合中外辦學(xué)者的合作，并投入了巨額土地和基礎(chǔ)設(shè)施資產(chǎn)，還參與了合作框架的談判和最終協(xié)議文本的確定。還有的地方政府派人參與了成立后合作辦學(xué)機構(gòu)的董事會或聯(lián)合管理委員會的運作，實質(zhì)參與了教育教學(xué)活動管理。因此，這些辦學(xué)機構(gòu)所在地的地方政府已經(jīng)實質(zhì)地、全面地參與了辦學(xué)活動，應(yīng)理解為辦學(xué)者之外的辦學(xué)參與方，而不僅僅是邀請外方教育機構(gòu)與中方教育機構(gòu)開展合作的邀請者。

將地方政府界定為辦學(xué)參與方后，就可以使地方政府所代表的公共利益以更加明確的權(quán)利義務(wù)形式納入合作框架，避免政府盲目投入造成的損失，減少隱性政府角色造成的與辦學(xué)者之間的法律關(guān)系不清晰問題，也能更好地保障中外辦學(xué)者的權(quán)益。將這些主導(dǎo)中外合作辦學(xué)的地方政府在法律上界定為辦學(xué)參與方，應(yīng)建立在有中外方教育機構(gòu)實質(zhì)性合作的前提下，而不能完全拋開中方辦學(xué)者而將地方政府直接作為中方辦學(xué)者，直接與境外教育機構(gòu)對接并開展合作辦學(xué)。由于政府不是教育機構(gòu)，無法全程參與辦學(xué)，如果政府“替代”了中方辦學(xué)者的地位，這種情況下就極易演變?yōu)橥夥浇逃龣C構(gòu)在中國的分校區(qū)，形成境外高校突破中國的教育開放尺度，直接通過地方政府進入中國，造成了基本上獨立開展教育教學(xué)活動的被動局面。

同樣地，在地方政府為合作辦學(xué)做出高額投入的情況下，宜應(yīng)將地方政府作為合作辦學(xué)參與方的行為納入適用《地方各級人民代表大會和地方各級政府組織法》范疇，完成合法程序，接受監(jiān)督，承擔(dān)法律責(zé)任。

(三)規(guī)制的抓手：中外合作辦學(xué)備忘錄與協(xié)議

地方政府參與中外合作辦學(xué)最為重要的行為是與各利益相關(guān)方簽署協(xié)議或備忘錄。簽署合作辦學(xué)備忘錄和協(xié)議實質(zhì)體現(xiàn)了地方政府的權(quán)利與義務(wù)內(nèi)容，應(yīng)成為法律規(guī)制的重點和抓手。綜合現(xiàn)有地方政府參與中外合作辦學(xué)的各種模式，地方政府在辦學(xué)過程中除了是實質(zhì)參與者之外，還擔(dān)任了發(fā)起人、合作媒介等角色。作為發(fā)起人，政府往往首先發(fā)起合作辦學(xué)談判。政府最初的談判對象往往是其中意的國內(nèi)大學(xué)。當(dāng)國內(nèi)大學(xué)有合作意愿之后，如大學(xué)的國際化程度高，往往能夠自主尋找到合適的外方合作對象，政府隨即直接參與到中外方辦學(xué)者的談判中，就政府參與合作提供的條件和雙方的合作內(nèi)容進行協(xié)商。如果大學(xué)的國際化程度不高，或者地方政府認(rèn)為與某一個國外大學(xué)的合作更具有可行性，也會將中外雙方一起拉到談判桌上來，共同完成談判。在政府參與合作談判的過程中，從法律角度不建議在合作意向初期就簽訂任何具有權(quán)利義務(wù)約束力的“協(xié)議”或者“框架協(xié)議”，而是建議簽署“合作備忘錄”，作為合作意向文本。這種“合作備忘錄”可以是政府與中外方大學(xué)分別簽署、中外方大學(xué)之間簽署，也可以三方備忘錄形式簽署。備忘錄的法律屬性在實踐中存在爭議，一般地，“備忘錄屬于何種法律性質(zhì),取決于備忘錄的內(nèi)容與形式,而不是由其名稱決定”，“如備忘錄體現(xiàn)簽署各方的一致意思,且各方明確表示受其意思約束,同意創(chuàng)設(shè)法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,那么一旦備忘錄符合合同的生效條件,就可認(rèn)定備忘錄具有合同性質(zhì)”〔3〕。法律文件名不符實可能造成雙方對文件性質(zhì)本身的不同理解，引發(fā)后續(xù)風(fēng)險，因此合作意向性文件最好以備忘錄為名，同時也主要規(guī)定有關(guān)合作的意向性、原則性內(nèi)容，避免名為備忘錄實為合同。一般而言，在談判過程中的備忘錄主要解決如下問題：合作方、合作事項的內(nèi)容和性質(zhì)(如設(shè)立何種性質(zhì)的合作辦學(xué)機構(gòu))、項目籌備安排、階段性任務(wù)以及合作各方在籌備過程中的核心任務(wù)。

在籌備過程中，合作各方就合作事項有深入的商談和具體細致的安排時，可以簽署合作協(xié)議。有政府參與的三方協(xié)議應(yīng)該在《中外合作辦學(xué)條例》和《中外合作辦學(xué)條例實施辦法》第5條規(guī)定的基礎(chǔ)上增加地方政府在合作辦學(xué)過程中應(yīng)承擔(dān)的合同義務(wù)以及所享有的合同權(quán)利。三方合作協(xié)議中地方政府可能承擔(dān)的合同義務(wù)主要涉及：政府的投入(資金、土地、房地產(chǎn)及其他形式)和政府所提供的優(yōu)惠政策。上述政府承擔(dān)的契約義務(wù)是對辦學(xué)者所負(fù)的合同義務(wù)。三方合作協(xié)議中地方政府可以享有的權(quán)利包括：投資保值增值、參與合作辦學(xué)決策與管理、參與清算和要求辦學(xué)者履行對其負(fù)有的其他契約義務(wù)等權(quán)利。

在地方政府作為辦學(xué)合作媒介的情況下，往往是中方或者外方大學(xué)具有了合作意向，并積極與包括政府在內(nèi)的各方進行聯(lián)絡(luò)和協(xié)商。在此過程中，政府擔(dān)任了媒介與橋梁角色，且往往也會提供一些政策優(yōu)惠或者便利條件。但如不存在土地、房屋不動產(chǎn)或者直接資金投入的情況下，政府可以不作為合作協(xié)議的一方，也不需要形成包含政府在內(nèi)的三方協(xié)議。政府的部分政策傾斜可以在中外方辦學(xué)者的合作辦學(xué)協(xié)議中以中方辦學(xué)者所提供的條件進行安排，從而降低法律關(guān)系復(fù)雜性。

二、政府參與中外合作辦學(xué)的協(xié)議類型與性質(zhì)

(一)政府參與中外合作辦學(xué)的協(xié)議類型

政府主導(dǎo)的中外合作辦學(xué)可能出現(xiàn)的協(xié)議類型包括：政府與中方辦學(xué)者簽署的合作協(xié)議，政府與外方辦學(xué)者簽訂的合作協(xié)議，政府與中外方合作者簽訂的三方協(xié)議，中外方辦學(xué)者簽訂的合作辦學(xué)協(xié)議。為了明晰政府主導(dǎo)型中外合作辦學(xué)的法律關(guān)系，筆者建議以兩份協(xié)議作為主要的法律框架性文件：一是政府與中外合作辦學(xué)者的三方協(xié)議；二是中外合作辦學(xué)者之間的中外合作辦學(xué)協(xié)議。

政府與中外合作辦學(xué)者的三方協(xié)議主要功能是明確政府作為一方、雙方辦學(xué)者作為另一方的法律關(guān)系，因此，這個三方協(xié)議實際上可以理解為政府與辦學(xué)者之間的協(xié)議。政府與中外合作辦學(xué)者的協(xié)議主要條款應(yīng)包括：合作方，合作事項(擬建機構(gòu)的性質(zhì)地位)，政府在籌建、報批、項目運行過程中的權(quán)利與義務(wù)，中外方辦學(xué)者對政府承擔(dān)的主要義務(wù)，一般條款等。根據(jù)目前的中外合作辦學(xué)實踐，政府對辦學(xué)者的義務(wù)可能包括：提供土地、房屋等設(shè)施，提供啟動資金，部分設(shè)備，提供生均撥款和補貼，提供人才引進和落戶的政策和補貼，提供其他方面的扶持等；相應(yīng)地，政府在辦學(xué)中的權(quán)利包括：要求中外辦學(xué)者將約定的教育教學(xué)資源引入特定的校區(qū)和校園，開展約定的、有質(zhì)量保障的實質(zhì)性教育教學(xué)活動，保障土地和不動產(chǎn)的教育公益用地用途，要求中外辦學(xué)者依法使用財政撥款和各種補貼，要求辦學(xué)者為本地經(jīng)濟發(fā)展提供優(yōu)先的教育和人才服務(wù)等。而對政府而言，中外辦學(xué)者的主要權(quán)利在于要求政府按照約定提供相應(yīng)的土地、不動產(chǎn)、設(shè)備、啟動資金和配套扶持政策，主要義務(wù)是按照約定，在特定的場所和校園內(nèi)實質(zhì)性開展教育教學(xué)活動，為地方經(jīng)濟和社會發(fā)展提供優(yōu)先的教育和人才服務(wù)。

(二)政府參與中外合作辦學(xué)的協(xié)議性質(zhì)

1.具有弱行政合同性質(zhì)

關(guān)于政府作為一方簽訂的合同的性質(zhì)及其法律規(guī)制，牽涉到法學(xué)領(lǐng)域長期以來對于行政合同問題的討論。在行政法上，對行政合同下定義主要有三個角度：主體說、目的說和法律關(guān)系說。綜合來看，行政合同是由行政機關(guān)作為合同一方，以實現(xiàn)公共利益為目的或為實現(xiàn)一定的行政管理目標(biāo)，能夠產(chǎn)生、變更、消滅行政法律關(guān)系的合同〔4〕。行政合同盡管在實踐中大量出現(xiàn)，但一般認(rèn)為并未成為立法明確界定的法律概念。立法上，行政合同概念散見于《土地管理法》等法律和《國有土地上房屋征收與補償條例》等行政規(guī)章以及部分地方性法規(guī)和規(guī)章之中。司法上，2014年《行政訴訟法》修改確定了行政合同履行過程中因行政主體的違約行為引起的糾紛可以適用行政訴訟程序予以解決,但由于實體法未明確界定何為行政合同，因此造成了實際應(yīng)用的困難。而最高人民法院于2011年修改了《最高人民法院民事案件案由規(guī)定》,將包括房屋拆遷安置補償合同糾紛在內(nèi)的大量行政合同糾紛重新納入了民事訴訟程序予以審理。近期公私合作(Public-Private Partnership，PPP)模式的廣泛應(yīng)用再一次引發(fā)了關(guān)于行政合同性質(zhì)和糾紛解決途徑的討論。

總體上，司法判例形成的行政合同區(qū)別于民事合同的特征概括起來主要有：“主體地位不平等性；以行政職責(zé)為前提；行政主體具有優(yōu)益權(quán)；以實現(xiàn)行政管理目標(biāo)為目的；適用行政法律規(guī)范進行調(diào)整；合同雙方具有行政法上的權(quán)利和義務(wù)?！薄?〕對于行政合同糾紛的解決機制目前有行政方式和司法方式兩種，實踐中大部分涉及內(nèi)部行政事務(wù)的具體行政行為可以通過行政復(fù)議等方式尋求行政體系內(nèi)部解決，但涉及外部主體的無可避免地要涉及司法處理。行政方式一般來說是可選擇性的解決方式，主要是行政機制內(nèi)部的行政仲裁、行政復(fù)議和行政調(diào)解，行政相對方可以選擇性使用；而司法方式則是終局裁量，是針對行政行為進行司法審查的手段。司法方式主要指訴訟，包括行政訴訟和民事訴訟兩個途徑。行政合同本身即為公法與私法結(jié)合的產(chǎn)物，既有民商事合同的市場邏輯和意思自治，同時兼有公共管理和社會治理的功能。因此，理論上對于行政合同糾紛解決適用公法模式(行政訴訟法模式)還是私法模式(民事訴訟法模式)始終存在爭論。支持采用公法模式的一方認(rèn)為公法模式有利于保障公共利益，便于監(jiān)督政府依法行政。支持私法模式的一方則更多地看到了行政合同，特別是涉及經(jīng)濟行為的行政合同中存在的平等性和市場因素〔5〕。

2.兼有民事合同性質(zhì)

從上述界定行政合同的三個角度(主體、目的和利益)來看，政府參與中外合作辦學(xué)的合同與典型的行政合同(如土地出讓合同)有所區(qū)別。首先，從主體角度看，行政合同主要是“行政機關(guān)與行政相對人就有關(guān)事項經(jīng)協(xié)商一致而成立的一種雙方行為”〔6〕。而在政府參與中外合作辦學(xué)的合同中，地方政府往往與辦學(xué)者，包括中方和外方，事前都不存在管理與被管理的關(guān)系。如昆山市人民政府與杜克大學(xué)和武漢大學(xué)都不存在行政管理關(guān)系，不是行政法意義上的行政機關(guān)與行政相對人的關(guān)系。其次，從目的角度看，中外合作辦學(xué)協(xié)議并不是行政機關(guān)履行某項具體行政職權(quán)的必須手段或者實現(xiàn)行政管理目的的手段，而是出于地方發(fā)展需要而做出的一種戰(zhàn)略行為。第三，從利益角度看，政府與中外辦學(xué)者是以平等協(xié)商一致為前提的。辦學(xué)者對該合同是否訂立、如何訂立具有選擇權(quán)，政府不可能要求辦學(xué)者無償投入辦學(xué)，只有辦學(xué)者和地方政府之間能夠達成雙贏的利益安排，協(xié)議才可能簽訂。一般而言，地方政府看中高校的教育教學(xué)、人才培養(yǎng)和科學(xué)研究對地方發(fā)展的促進作用，而中外方辦學(xué)者則看重地方政府提供的土地、房產(chǎn)、設(shè)備設(shè)施、比較完善的辦學(xué)空間、扶持政策、學(xué)校品牌與知名度的提升、高校與地方合作途徑的拓展機遇等等。

盡管合作辦學(xué)總體上是公共利益工程，但在辦學(xué)過程中各方都有各自獨立的利益訴求。因此，政府參與中外合作辦學(xué)的協(xié)議在行政性上要弱于典型的行政合同，而帶有更強烈的平等性和合意性，具有更突出的民事合同色彩。鑒于此類合同所具有的混合法律屬性，在糾紛解決過程中可以通過民事訴訟加以解決。理論上，商事仲裁不適用于解決行政合同糾紛，政府參與中外合作辦學(xué)的協(xié)議中帶有民事合同性質(zhì)的部分內(nèi)容可以通過仲裁解決，但區(qū)分哪些是民事合同性質(zhì)，哪些是行政管理性質(zhì)又有可能存在模糊地帶。因此，不建議在由政府作為一方的中外合作辦學(xué)協(xié)議中將仲裁列為糾紛解決機制。

3.從政府采購協(xié)議和PPP協(xié)議角度理解

政府對中外合作辦學(xué)項目進行管理，在法律上有兩個角度值得認(rèn)真思考：第一種是參考政府采購合同模式。按照《政府采購法》第2條對政府采購的定義：“本法所稱政府采購，是指各級國家機關(guān)、事業(yè)單位和團體組織，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內(nèi)的或者采購限額標(biāo)準(zhǔn)以上的貨物、工程和服務(wù)的行為?！闭鲗?dǎo)的中外合作辦學(xué)過程中，地方政府以國有土地、財政資金等形式投入辦學(xué)，以換取中外辦學(xué)者落戶當(dāng)?shù)亻_展辦學(xué)，可以理解為政府采購教育服務(wù)?！霸谡少徆步逃?wù)情況下，政府、學(xué)校、學(xué)生是分立的，政府受‘消費者’之托提供教育服務(wù)資金，通過公開競爭的方式采購公共教育服務(wù)，并履行教育行政管理職能”〔7〕?；诤献鬓k學(xué)事務(wù)的特殊性，有實質(zhì)投入的中外合作辦學(xué)可以理解為采購法中的“單一來源采購”，其協(xié)議內(nèi)容和原則可以部分借鑒政府采購協(xié)議的相關(guān)法律規(guī)定和實踐經(jīng)驗。但由于后期地方政府可以參與中外合作辦學(xué)的管理和監(jiān)督活動，因此，已經(jīng)不是單純的政府采購行為，后續(xù)還有作為辦學(xué)參與者參與管理的權(quán)利。

第二種思路是參考PPP合同模式。PPP模式是指公共部門與私人部門為提供公共產(chǎn)品或服務(wù)，以特許經(jīng)營協(xié)議為基礎(chǔ)，彼此之間形成的一種伙伴合作關(guān)系”〔8〕，它強調(diào)政府的參與人和合作者角色，強調(diào)政府其他合作方之間的合作與商談機制，政府在合作的基礎(chǔ)上承擔(dān)公共服務(wù)提供者與監(jiān)管者的責(zé)任。目前我國地方政府的PPP合同已有比較成熟的管理流程，可以參考財政部《PPP項目合同指南(試行)》和國家發(fā)展和改革委員會《政府和社會資本合作項目通用合同指南(2014年版)》?！癙PP模式在公共基礎(chǔ)設(shè)施等經(jīng)營性領(lǐng)域的實踐取得成功之后，逐步被應(yīng)用到醫(yī)院、學(xué)校等社會事業(yè)領(lǐng)域”〔9〕。中外合作辦學(xué)帶有部分PPP項目的色彩，但中外合作辦學(xué)過程中地方政府實際上提供了硬件設(shè)施以換取辦學(xué)者的教育教學(xué)服務(wù)，而不是前期建設(shè)都是由私人部門負(fù)責(zé)，政府只是購買服務(wù)。在這個意義上中外合作辦學(xué)過程中地方政府的參與度更高。PPP模式不僅可用于舉辦獨立法人中外合作辦學(xué)機構(gòu)，在非獨立法人合作辦學(xué)機構(gòu)層面也可以嘗試，尤其是在高職高專合作辦學(xué)領(lǐng)域，已經(jīng)有了明確的政策方向。教育部發(fā)布的《高等職業(yè)教育創(chuàng)新發(fā)展行動計劃(2015-2018)》中明確提出了“鼓勵企業(yè)和公辦高等職業(yè)院校合作舉辦適用公辦學(xué)校政策、具有混合所有制特征的二級學(xué)院”。盡管中外合作辦學(xué)不完全符合PPP的概念，但是目前關(guān)于PPP項目管理的一系列流程指南可以為政府參與中外辦學(xué)提供借鑒。參照較為規(guī)范的PPP合同流程，能夠使合同文本既保障合作順利開展，也能夠平衡各方利益并維護公共利益。

無論是政府采購合同模式還是PPP合同模式，都應(yīng)注意以下幾個問題：首先，中外合作辦學(xué)帶有強烈的民事合同色彩，混合了行政合同的法律行為，同時受到民事法律和行政法律的雙重調(diào)整。其次，明確界定參與各方的法律地位，尤其是要明確地方政府作為行政管理者、教育服務(wù)購買者和辦學(xué)參與者的法律地位。再次，明確中外合作辦學(xué)合同的體系框架和主體間相互關(guān)系，如政府在建設(shè)校園校區(qū)過程中與各方簽訂的融資、土地出讓、建設(shè)等合同、政府與中外方辦學(xué)者簽訂的協(xié)議、中外雙方辦學(xué)者簽訂的中外辦學(xué)協(xié)議等。最后，加強公開性和透明度，可以就中外合作辦學(xué)協(xié)議的具體內(nèi)容召開有利益相關(guān)方參加的聽證會，聽取各方意見后再確定協(xié)議的關(guān)鍵內(nèi)容。開展上述活動應(yīng)組織項目團隊，聘請專業(yè)律師和法律顧問提供全程法律服務(wù)，對中外合作辦學(xué)進行專項管理。

三、實踐中的問題及建議

實踐中，由于部分地方政府不熟悉高等教育辦學(xué)的運作機制和中外合作辦學(xué)的政策法規(guī)，在開展合作辦學(xué)過程中可能存在諸多誤區(qū)。

1.錯誤地理解政府在中外合作辦學(xué)中的角色定位，或越俎代庖，或完全放手

“越俎代庖”是指政府有強烈并且明確的辦學(xué)愿望，希望對辦學(xué)過程全面參與和控制，如在專業(yè)選擇、招生數(shù)量、治理機構(gòu)甚至資金整體運作等方面進行全面參與，從而影響辦學(xué)者的辦學(xué)自主權(quán)和主動性，降低了辦學(xué)者的積極性。相反地，“完全放手”是指政府無條件地將地產(chǎn)、資金投入到辦學(xué)過程中，對辦學(xué)者履約過程、所投入的國有資產(chǎn)的保護和合作辦學(xué)機構(gòu)的運作沒有參與，這的確給了辦學(xué)者很大的發(fā)展空間和辦學(xué)自主權(quán)，但對維護政府所代表的地方公共利益顯然是缺乏考慮的。

2.在政府與辦學(xué)者的協(xié)議中忽視教育教學(xué)內(nèi)容

由于地方政府缺乏高等教育經(jīng)驗，對高等教育的規(guī)范和流程不了解，因此，很多地方政府在三方框架協(xié)議中要么對辦學(xué)者的辦學(xué)活動規(guī)定得事無巨細，要么完全沒有規(guī)定教育教學(xué)內(nèi)容。還有一些地方政府并不了解招生指標(biāo)、學(xué)科設(shè)置規(guī)定和法律條件，盲目提出要求，或者錯誤理解高校的初衷，從而造成了在三方協(xié)議中規(guī)定的針對辦學(xué)者的教育教學(xué)義務(wù)無法落實，對辦學(xué)者缺乏實質(zhì)約束力。當(dāng)辦學(xué)方不兌現(xiàn)承諾或者合作辦學(xué)遇到困難無法繼續(xù)開展時，地方政府便將面臨巨大風(fēng)險，并付出高昂機會成本。

3.草率處理土地和房產(chǎn)投入

政府作為一方的合作協(xié)議主要解決政府與辦學(xué)者的法律權(quán)利與義務(wù)關(guān)系，政府的義務(wù)往往是投入辦學(xué)資源，實踐中地方政府投入中外合作辦學(xué)的核心資源就是土地和房產(chǎn)，這就需要政府和辦學(xué)者就土地的實質(zhì)權(quán)屬和投入方式進行明確約定。

目前的經(jīng)驗是，土地和房產(chǎn)可以以劃撥方式交付辦學(xué)者無償使用，也可以以象征性租金，如1元人民幣或者零租金的形式租賃給辦學(xué)者使用，并逐步過戶給辦學(xué)者。土地?zé)o償劃撥能夠激勵辦學(xué)者投入辦學(xué)，實踐中采用較多。而租賃形式往往是在比較復(fù)雜的地權(quán)背景下的一種緩沖處理方式。如中國A大學(xué)在甲市合作辦學(xué)，該市政府就以1元人民幣將國有土地和地上房產(chǎn)租賃給辦學(xué)者使用，并約定逐漸過戶給合作大學(xué)。再如，中國B大學(xué)在乙市合作辦學(xué)。由于前期乙市政府已經(jīng)將部分土地使用權(quán)劃撥給中國B大學(xué)，在籌建合作大學(xué)過程中乙市承諾重新調(diào)整部分土地規(guī)劃，同意中國B大學(xué)以市場價掛牌出售已經(jīng)獲得的部分土地使用權(quán)，收益作為啟動資金用于合作大學(xué)建設(shè)；同時許可合作大學(xué)零租金租賃中國B大學(xué)已經(jīng)獲得的部分土地，并承諾在租期屆滿后繼續(xù)低價或零租金租賃給合作大學(xué)使用，或者由合作大學(xué)購買。

需要說明的是，土地和地上房產(chǎn)應(yīng)該以同樣的方式轉(zhuǎn)讓使用權(quán)，即“一攬子無償過戶”或者“全租賃”形式。“一攬子無償過戶”情形下，劃撥土地并登記過戶到辦學(xué)機構(gòu)、辦學(xué)者名下時，房屋最好也無償過戶給中外合作大學(xué)或者二級機構(gòu)的中方辦學(xué)者。“全租賃形式”是指土地以租賃不過戶的形式許可合作大學(xué)或者中方辦學(xué)者使用時，地上房產(chǎn)最好也以租賃的形式轉(zhuǎn)讓使用權(quán)。如此安排可以避免出現(xiàn)地房權(quán)屬形式不一致，減少權(quán)屬變化引發(fā)的不便利。例如，如果土地是租賃的，租期與土地權(quán)屬變更期限不一致時，如合作無法延續(xù)，房屋所有權(quán)的權(quán)益很難保障。

當(dāng)然，無論是劃撥還是租賃，政府都可以在相應(yīng)協(xié)議中約定土地使用的用途。當(dāng)辦學(xué)者沒有按照約定的用途使用土地時，政府可以無償收回土地權(quán)益，以保證土地投入不被辦學(xué)者挪作他用以謀取利益。

4.政府對于辦學(xué)的實際運營成本核算缺乏了解

政府的財政支持額度和具體方案應(yīng)根據(jù)辦學(xué)者投入、擬收學(xué)費、其他融資渠道、辦學(xué)成本測算、市場變量因素等經(jīng)過專業(yè)財務(wù)分析來確定，避免辦學(xué)者利用地方政府急于辦學(xué)的心理向政府要求高額投入。在政府的其他扶持政策上，應(yīng)將可執(zhí)行的具體扶持政策寫入?yún)f(xié)議，而不要過多羅列在執(zhí)行性上還不確定的政策扶持，如“幫助解決教職工家屬戶籍工作”等，避免發(fā)生信賴?yán)鏇_突、產(chǎn)生糾紛。政府在實質(zhì)性投入合作辦學(xué)過程中應(yīng)進行投資風(fēng)險評估，“界定清楚產(chǎn)生風(fēng)險的領(lǐng)域和范圍，設(shè)置合理有效的風(fēng)險評估指標(biāo)，設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)的指標(biāo)維度值，可以為地方政府對投資管理的評估以及銀行等金融機構(gòu)對政府進行信用評估提供有效的考察工具，更為地方政府投資行為提供一個指導(dǎo)性的框架”〔10〕。參與過程中地方政府應(yīng)綜合考量包括固定資產(chǎn)使用率、教育過程性風(fēng)險(招生可持續(xù)性、辦學(xué)質(zhì)量風(fēng)險、中外辦學(xué)者合作風(fēng)險)、金融風(fēng)險等可能環(huán)節(jié)，對投入合作辦學(xué)的可行性和可持續(xù)性進行審慎評估。