李 睿

（安徽大學(xué)法學(xué)院 安徽合肥 230000）

《刑法修正案九》中首次將終身監(jiān)禁納入刑罰體系，現(xiàn)行《刑法》第383條規(guī)定被告人因貪污受賄被判處死刑緩期執(zhí)行的，依據(jù)具體的犯罪情節(jié)，人民法院可以同時決定在緩刑執(zhí)行期滿減為無期徒刑后，對其予以終身監(jiān)禁，不得緩刑或假釋。從字面上看，可以理解成以終身監(jiān)禁替換了原有的減刑無期徒刑，最終被告人免于死刑的實際執(zhí)行，從這個角度，終身監(jiān)禁的法律定位似乎接近于中國古代立法中的死刑減等刑，對這兩者之間的近似與區(qū)別比較能夠更加清楚地認識終身監(jiān)禁的法律性質(zhì)。

一、中國古代的死刑減等刑

（一）“斬右止”替代死刑執(zhí)行。春秋、戰(zhàn)國時期禮崩樂壞，各諸侯國連年征伐，為求“成霸主，得天下”，紛紛求助于法家的變法，刑法類條文愈發(fā)龐雜，至六國一統(tǒng)，秦朝絕對奉行法家的立法思想，嚴刑峻法到達極致。這種史實容易使人產(chǎn)生誤解：在漢代之前，死刑都是被嚴格執(zhí)行的，不存在替代死刑執(zhí)行的減等刑，然而從文獻記載上，可以找出反駁此種觀點的依據(jù)。緹縈上書后，漢文帝廢除“肉刑”，在《漢書刑法志》中對此作了詳細的記載，傳統(tǒng)肉刑譬如劓、斬左止都得到了減輕，以笞刑替代肉刑，但斬右止直接改為棄市即死刑，有學(xué)者以此詬病文帝廢肉刑徒有其名，沒有減輕刑罰反而加重了刑罰，這是一種曲解，因為斬右止已經(jīng)證實在此前為死刑減等刑。斬右止又稱刖、臏、兀等，因“左為下，右為上”“左卑右尊”的思想，斬右止的懲罰性遠高于斬左止，而相對于直接剝奪生命的死刑又緩和得多，所以它被用來替代死刑的實際執(zhí)行。西漢初年，因漢承秦制，到文帝時，很多刑罰與秦朝時并無二致，所以說斬右止在漢代前就已經(jīng)出現(xiàn)。漢文帝直接改斬右止為死刑，其實只是祛除了斬右止這一減等刑，還原了它的本刑，這也是以刖代死之反證。[1]

（二）“加役流”為死刑減等刑。孝文帝時期刑種已經(jīng)精簡為笞、徒、棄市三種，然而笞刑、徒刑與棄市的等級差異過大，就出現(xiàn)了“生刑過輕，死刑過重”的問題，面對這種刑罰上的失衡，從魏晉到南北朝時期，立法上一直在做調(diào)整，直至隋朝封建制五刑初步形成。

到了唐朝，在五刑的基礎(chǔ)上又增加了“加役流”，作為新的死刑減等刑。這次變革的起因于《唐會要》中提及，時間追溯至貞觀元年三月，時任蜀王府的法曹參軍裴弘獻，上書駁斥當(dāng)時的律令已經(jīng)不適應(yīng)唐朝社會的發(fā)展,列舉律令陳舊的四十例，[2]此后，裴宏獻會同房玄齡負責(zé)對律令進行刪定修改，經(jīng)過這次修訂，在刑罰上，徹底摒棄刖足之刑，更為流放3000里，勞役2年，[3]至此，加役流制度在唐朝正式得以確立。當(dāng)然就加役流規(guī)定的勞役年限學(xué)界一直存在爭議，《唐律疏議》中解釋加役流為流放3000里，勞役三年[4]，筆者認為《唐律疏議》與《唐會要》中就居役時限的出入，意味著開元時期，律令又有所修改，部分內(nèi)容有別于貞觀舊制，并不是刊誤。

加役流有兩種身份，一種是作為本刑適用，另一種是作為死刑的減等刑適用?！短坡墒枳h》的衛(wèi)禁、職制、戶婚等諸篇共計十二條規(guī)定的部分罪名可以直接適用加役流。同時，《唐律疏議》重視加役流作為死刑減等刑的價值，衛(wèi)禁、職制、戶婚諸篇共二十條所涉的八類罪名可在判刑時減死科加役流，包括：以闌入論，以斗殺傷論，以驛使稽程論，以枉法論，以乏軍興論，以竊盜論，以強盜論，以故入人罪論。自《唐律疏議》對加役流作出較為全面的規(guī)定后，隨著社會的發(fā)展變化，加役流適用的范圍不斷擴張，延伸到了眾多經(jīng)濟犯罪領(lǐng)域，如“私鑄錢”罪、私自販賣茶葉。加役流的廣泛運用實為唐朝寬仁慎刑立法思想的體現(xiàn)。

二、終身監(jiān)禁與古代死刑減等刑比較

（一）《刑法修正案九》中終身監(jiān)禁的特點。首先，在《刑修九》中將貪污受賄罪作為終身監(jiān)禁適用的前提，在適用范圍上非常狹窄。其次，《刑法》第383條第規(guī)定必須滿足兩項條件后，被告人被判處死刑緩期執(zhí)行的情形下才可能會出現(xiàn)法院決定對其實施終身監(jiān)禁，在死緩的前提下還限制了兩項條件。這兩項條件是《刑修九》在完善刑事法律上跨出的重要一步，一是在數(shù)額上予以限制，即必須達到特別巨大的程度，二是以國家和人民的利益為衡量標(biāo)桿，若這兩種利益嚴重受損，則達到了判處死刑的程度，這樣的設(shè)置突破了以往單一數(shù)額的限制性規(guī)定。在《刑修九》出臺之前，《刑法》第383條規(guī)定的適用死刑的條件是個人貪污數(shù)額在十萬元以上，單一的數(shù)額認定容易使人產(chǎn)生誤解以為貪污受賄是財產(chǎn)類犯罪而非瀆職類犯罪，顯然現(xiàn)在雙重條件的設(shè)置更具有合理性，且數(shù)額特別巨大的內(nèi)涵必然遠超十萬元，更符合當(dāng)前社會經(jīng)濟的現(xiàn)實狀況。再次，法院在判處被告人死緩的同時可以自行決定是否適用終身監(jiān)禁，這一時間節(jié)點非常特殊，對終身監(jiān)禁法律性質(zhì)的認定至關(guān)重要。最后法院決定是否對被告人采取終身監(jiān)禁的依據(jù)是犯罪情節(jié)，這一點與決定適用終身監(jiān)禁的時間節(jié)點呼應(yīng)的，說明緩刑考驗期滿減為無期徒刑后轉(zhuǎn)為終身監(jiān)禁并不需要考慮罪犯在緩刑執(zhí)行期間的表現(xiàn)。

（二）終身監(jiān)禁與古代死刑減等刑的區(qū)別。

1.終身監(jiān)禁并非刑罰。諸如斬右足、加役流本身都是一種刑罰，與現(xiàn)行《刑法》中所規(guī)定的的五種主刑性質(zhì)相同，可以獨立、直接的適用。反觀立法中新增的終身監(jiān)禁，其性質(zhì)不明。對于終身監(jiān)禁的理解，此前學(xué)界一直眾說紛紜，有的學(xué)者認為終身監(jiān)禁本質(zhì)是限制人身自由的自由刑，從這個角度來看，終身監(jiān)禁與無期徒刑并無甚大的區(qū)別；有的學(xué)者則主張無期徒刑雖然名為“無期”，但因為無期徒刑允許減刑、假釋，最終罪犯獲刑的期限可能不足20年，這樣無期徒刑其實就是不定期刑，與終身監(jiān)禁在內(nèi)涵上存在本質(zhì)區(qū)別；還有部分學(xué)者從美國的終身監(jiān)禁制度中得到啟示，認為終身監(jiān)禁是不得減刑，不得假釋，絕對限制人身自由的自由刑。[5]

筆者并不認同上述觀點，首先《刑修九》中的終身監(jiān)禁本質(zhì)就不是一種刑罰，它定位應(yīng)當(dāng)是一種刑罰執(zhí)行措施，所以自然就不存在“自由刑”的說法。在我國的刑法體例中可以找到依據(jù)，但凡獨立的刑種必然在總則的刑罰種類中有明確的規(guī)定，并且在分則各罪名的量刑中多次出現(xiàn)，可是《刑修九》只在刑法分則的貪污、受賄罪中增加了終身監(jiān)禁，并未調(diào)整刑種。其次，如果終身監(jiān)禁是新的主刑，則其應(yīng)當(dāng)可以獨立適用，但從條文上來看，法官必須在判處被告人死緩的同時決定適用終生監(jiān)禁，所以，終身監(jiān)禁并不能獨立存在，其適用必須伴隨死緩的宣告。如果將終身監(jiān)禁不能獨立適用的理由歸結(jié)于其性質(zhì)為附加刑，那么縱觀現(xiàn)有的附加刑：罰金、剝奪政治權(quán)利，沒收財產(chǎn)，都沒有上升到限制人身自由的程度，所以這種解釋也是荒謬的。結(jié)合現(xiàn)行《刑法》第383條中“不得減刑、假釋”這種刑罰執(zhí)行的規(guī)定以及終身監(jiān)禁所依附適用的死緩本身也只是死刑的執(zhí)行制度而非獨立的刑種可以看出，終身監(jiān)禁只是一種刑罰執(zhí)行制度而非獨立刑種。

2.終身監(jiān)禁為何種刑罰的執(zhí)行制度不明。古代的斬右止、加役流定性明確，作為死刑的減等刑，其可用以替代死刑的實際執(zhí)行，是當(dāng)時統(tǒng)治階級慎罰思想的體現(xiàn)，即死刑減等刑替代執(zhí)行的刑罰就是死刑，而終身監(jiān)禁作為一種刑罰執(zhí)行制度，其到底是歸屬于何種刑罰的執(zhí)行一直存在爭議，原因就是立法的表述上容易讓人產(chǎn)生理解上的混亂。有些學(xué)者認為終身監(jiān)禁是無期徒刑的執(zhí)行制度，因為適用終身監(jiān)禁的條件之一就是因貪污賄賂犯罪被判處死緩減為無期徒刑，這時無期徒刑不再執(zhí)行，而轉(zhuǎn)為終身監(jiān)禁。另有學(xué)者或認為終身監(jiān)禁是死緩的一種法律后果，或認為終身監(jiān)禁并非具體刑罰的執(zhí)行制度，而是死緩這種死刑執(zhí)行制度的一種執(zhí)行方式等。就此問題下文中會詳細探討。

3.終身監(jiān)禁具有從屬性。在說明了終身監(jiān)禁不同于古代死刑減等刑僅屬于刑罰的執(zhí)行制度后，再強調(diào)它的從屬性即不具備獨立性似乎是多此一舉的，但強調(diào)終身監(jiān)禁的這一特點其實與加役流的雙重身份有關(guān)。在前文中已經(jīng)指出除卻代替死刑的實際執(zhí)行，加役流還可作為本刑適用，《唐律疏議》的衛(wèi)禁、職制、戶婚等諸篇共計十二條規(guī)定的部分罪名可以直接適用加役流，這也是加役流作為獨立刑罰的特色，它是替代死刑而不從屬于死刑，但終身監(jiān)禁作為刑罰執(zhí)行制度必然是從屬于某一刑罰或其他的刑罰執(zhí)行制度。

三、終身監(jiān)禁的法律性質(zhì)

終身監(jiān)禁應(yīng)當(dāng)是死刑緩期執(zhí)行的一種執(zhí)行方式，首先，終身監(jiān)禁的適用依附于死緩，《刑法》第383條規(guī)定了，法院根據(jù)犯罪情節(jié)等因素，可以自行考量在判決被告死緩的同時是否對其終身監(jiān)禁，明確的體現(xiàn)出死緩是終身監(jiān)禁的適用前提，若法院宣告死刑立即執(zhí)行，則終身監(jiān)禁自然不能被適用。與此同時，決定終身監(jiān)禁的時間與宣告死緩?fù)剑@一細節(jié)正好駁斥了部分學(xué)者的主張：終身監(jiān)禁是死刑緩期執(zhí)行一種特殊的法律后果。因為，如果終身監(jiān)禁是死刑緩期執(zhí)行的法律后果則它必然滿足兩點：第一，法院決定采用終身監(jiān)禁的時間應(yīng)當(dāng)在死刑緩刑執(zhí)行期滿之后；第二，法院決定終身監(jiān)禁的依據(jù)應(yīng)當(dāng)是罪犯在死緩期內(nèi)的表現(xiàn)，有無故意犯罪或者重大立功。[6]顯然，立法上的規(guī)定與這兩點背道而馳，首先，法院決定決定終身監(jiān)禁的時間與宣告死緩是同步的，而非死刑緩期執(zhí)行期滿之后，其次，《刑法》第383條稱“人民法院根據(jù)犯罪情節(jié)等情況決定”，這就說明法院決定采用終身監(jiān)禁的依據(jù)是死緩前罪犯的犯罪情節(jié)而不是死緩執(zhí)行期間罪犯的表現(xiàn)，所以將終身監(jiān)禁認作死緩的法律后果是站不住腳的。終身監(jiān)禁規(guī)定了不得減刑、假釋，這就意味著其嚴重程度遠高于死緩，這樣做既能起到嚴懲貪污，警戒其他官員的效果，又能減少死刑的適用，恰當(dāng)?shù)貜浹a了死刑與死緩之間的巨大空隙。

當(dāng)然有學(xué)者會反駁：即使終身監(jiān)禁不是死緩的法律后果，那么就可以依照非此即彼的邏輯推出它就必然是死緩的執(zhí)行方式嗎？鑒于法律條文中的規(guī)定的死緩執(zhí)行期滿減為無期徒刑后，罪犯被終身監(jiān)禁，所以終身監(jiān)禁應(yīng)當(dāng)是無期徒刑的執(zhí)行方式，而且從其懲罰手段上來看也更接近于無期徒刑這種限制人身自由的自由刑。筆者認為這種觀點從判斷的基礎(chǔ)上就錯了，設(shè)立終身監(jiān)禁的立法目的在于使法官有更多的選擇途徑，從而降低死刑立即執(zhí)行的適用率，如果將終身監(jiān)禁視為無期徒刑的執(zhí)行方式，毫無疑問加重了無期徒刑的嚴苛程度，是對現(xiàn)有刑罰體系的破壞，且無助于彌補死刑與死緩之間尚存的巨大空間。此外，對于終身監(jiān)禁的適用是以死緩為前提，并非以無期徒刑為前提，所以明顯看出，終身監(jiān)禁是無期徒刑的執(zhí)行方式這種說法站不住腳。

在死緩的執(zhí)行方式中，終身監(jiān)禁無疑是最特殊的一種。根據(jù)《刑修九》出臺之前的《刑法》條文，以往死緩的執(zhí)行方式有兩種模式，一種是常見模式，死緩執(zhí)行期滿后根據(jù)死緩期內(nèi)罪犯的表現(xiàn)，其法律后果呈現(xiàn)出三種形態(tài)：減為無期徒刑，減為25年有期徒刑，經(jīng)最高人民法院核準后執(zhí)行死刑。還有一種死緩的執(zhí)行方式是死緩限制減刑，適用的對象很特殊，包括三類罪犯，一種是被判處死緩的累犯，很顯然因為是累犯所以其社會危害性大，還有一種因故意殺人、強奸等法律規(guī)定的幾種犯罪被判處死緩的罪犯，最后是有組織的暴力性犯罪被判處死緩的犯罪分子。這種死緩執(zhí)行方式的法律后果也是三種，其一，減為無期徒刑，實際執(zhí)行不得少于25年；其二，減為25年有期徒刑，實際執(zhí)行不得少于20年；其三，經(jīng)最高人民法院核準后被處以死刑。顯而易見，無論是適用的前提條件，還是附加的“不得減刑、假釋”的條件，終身監(jiān)禁都不同于以上兩種，是一種新增的死緩執(zhí)行方式。