體系性地解讀“利用職務(wù)上的便利”的含義

摘 要 無論在理論上亦或是實(shí)踐中，“利用職務(wù)上的便利”都是考察是否構(gòu)成貪污的重點(diǎn)。事實(shí)上其對于不同的貪污行為有不同的含義。同時，在其他罪名中存在的“利用職務(wù)上的便利”罪狀也與貪污罪中有所不同，本文試圖從對差異的比較，體系性地解讀“利用職務(wù)上的便利”的含義。

關(guān)鍵詞 職務(wù)便利 行為模式 貪污罪 職務(wù)侵占罪

作者簡介：張逸芊，江蘇省啟東中學(xué)。

中圖分類號：D924.3 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.01.222

一、貪污罪中“利用職務(wù)上的便利”的概述

“利用職務(wù)上的便利”是貪污罪構(gòu)成要件中的一個行為要素。 而僅僅是這一表述的確立就已經(jīng)過多次的修改，并非自始至終均為“利用職務(wù)上的便利”。且關(guān)于“利用職務(wù)上的便利”的具體分析運(yùn)用向來存在爭議。為此，首先必須結(jié)合“利用職務(wù)上的便利”在我國刑法體系中的歷史沿革進(jìn)程，明晰其立法意圖和特征。

（一）“利用職務(wù)上的便利”在刑法史上的歷史沿革

1952年4月21日，中央人民政府公布的新中國成立以來的首部懲治貪污賄賂罪的刑罰規(guī)范——《中華人民共和國懲治貪污條例》中第二條規(guī)定：“一切國家機(jī)關(guān)、企業(yè)、學(xué)校及其附屬機(jī)構(gòu)的工作人員，凡侵吞、盜竊、騙取、套取國家財(cái)物，強(qiáng)索他人財(cái)物，收受賄賂及其他假公濟(jì)私違法取利之行為，均為貪污罪。”此處的“假公濟(jì)私”包含了“利用行為上的便利”的含義，但表述過于情緒化。而這種情況在接下來的一段時間中得到改善，法律用詞逐漸變得更加理性和專業(yè)。

1979年7月6日，新中國第一部刑法典成立，在第155條中對貪污罪進(jìn)行了如下規(guī)定：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，貪污公共財(cái)物的……”。從此，我國的刑法第一次明確將“利用職務(wù)上的便利”納入到貪污罪的構(gòu)成要件之中，也象征著“利用職務(wù)上的便利”這一標(biāo)準(zhǔn)化的說法登上歷史舞臺。

此后，1988年1月21日，在第六屆全國人大常委會第二十四次會議上通過的單行刑法《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》雖然擴(kuò)大了貪污罪的主體范圍，但依然維持了“利用職務(wù)上的便利”的構(gòu)成要件要素地位。

自此，直至1997年3月14日，第八屆全國人大第五次會議對刑法進(jìn)行了全面修訂，貪污罪最終被定義為“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物”的行為，仍然堅(jiān)持“利用職務(wù)上的便利”這一表述并至今延續(xù)。

綜上所述，在我國刑事立法的過程中，貪污罪中“利用職務(wù)上的便利”這一行為要素的表述經(jīng)歷了一系列的變化過程，從建國初期仍較情緒化的“假公濟(jì)私”演變?yōu)槿缃瘛袄寐殑?wù)上的便利”這一標(biāo)準(zhǔn)化的說法。這讓我們看到我國法律術(shù)語的不斷完善，亦昭示了我國法律體系的不斷健全與發(fā)展。

事實(shí)上，雖然表述不同，但從始至終貪污罪罪名中一直打擊的是利用公家賦予的職權(quán)和優(yōu)越條件，為自己利益服務(wù)、破壞了職務(wù)廉潔性的腐敗行為。

（二）貪污罪中“利用職務(wù)上的便利”的特征

首先，此處的“職務(wù)”應(yīng)當(dāng)具有一定的穩(wěn)定性，即至少是較長一段時間內(nèi)職權(quán)的擁有者，而非完全的“臨時工”。若行為人本不具有主管、管理、經(jīng)手公共財(cái)物的職權(quán)，而只是受臨時委托暫時經(jīng)手，便不可稱之為“利用職務(wù)上的便利”。 其次，“職務(wù)”必須為“現(xiàn)有職務(wù)”，利用的必須是本身已有的職權(quán)，若國家工作人員本身目前不具有此職務(wù)，例如行為人已處于退休狀態(tài)或利用的是其下屬的職務(wù)，便不可稱之為“利用職務(wù)上的便利”。除此之外，關(guān)于利用職務(wù)上的便利的特征的認(rèn)定也不得不涉及到“職務(wù)上的便利”與“工作上的便利”這一法學(xué)界慣有的有爭議的辯析。筆者認(rèn)為，“工作上的便利”側(cè)重于行為人利用對工作環(huán)境的熟悉，在工作中獲取的人際關(guān)系以及對犯罪場所的控制能力等能影響犯罪的因素，而“職務(wù)上的便利”范圍要狹小得多，其限定行為人本身具備主管、管理或經(jīng)手公共財(cái)物的職權(quán)。

在明晰“利用職務(wù)上的便利”的特征后，其內(nèi)涵也會相應(yīng)地更易理解，其與其它罪名中相同表述的區(qū)別也同樣會更加明了。

二、不同的貪污行為中“利用職務(wù)上的便利”的內(nèi)涵

事實(shí)上，在貪污罪的構(gòu)成要件中，“侵吞”、“騙取”、“竊取”亦是其重要的行為要素，而這些行為模式中“利用職務(wù)上的便利”有著不同的內(nèi)涵。定罪時，不能將不同的貪污行為混淆。而這很大程度上基于我們對不同行為模式的判斷，筆者認(rèn)為，區(qū)分這三種不同行為的關(guān)鍵在于行為人與他所貪污的公共財(cái)物間的關(guān)系以及行為人與其利用的權(quán)限的關(guān)系。

（一）侵吞行為中的“利用職務(wù)上的便利”

所謂“侵吞”是指將本人基于公務(wù)而事先合法占有支配控制下的公共財(cái)物，非法地占為己有 。根據(jù)此含義可知，“侵吞”意味著在行為人非法將公共財(cái)物占為己有之前，他已經(jīng)擁有了對此公共財(cái)物的控制支配權(quán)利。

正如某案例中，被告人周某利用其作為儲蓄所柜員所具有的職務(wù)便利，向同案犯卞某提供該儲蓄所儲戶，即受害人陳某的存款資料，并由卞某憑借該存款資料辦理陳某的假身份證之后并辦理掛失手續(xù)，冒領(lǐng)儲戶陳某的存款，之后兩人私分。此案中周某利用職務(wù)便利，采用盜用銀行儲戶資料，進(jìn)行虛假掛失冒領(lǐng)。毋庸置疑，這是一個國家工作人員利用職務(wù)上的便利進(jìn)行貪污的行為。首先，在非法占有之前，周某原本就有對銀行儲戶資料的控制權(quán)，也并不需要偷偷翻看，他對存款材料本就具有主管、控制、管理的權(quán)力，于是他利用這種便利條件置辦假身份證條件冒領(lǐng)存款，構(gòu)成貪污罪中的侵吞行為。

（二）竊取行為中的“利用職務(wù)上的便利”

所謂“竊取”，是指將本人管理使用的公共財(cái)物以秘密的手段轉(zhuǎn)歸自己控制的行為 ，即在行為人將公共財(cái)物占為己有之前，他對此公共財(cái)物擁有管理權(quán)，但仍未擁有控制支配的權(quán)力。在判斷竊取時，很容易與侵吞混淆，對此，有一較簡便的區(qū)分方法，所謂“侵吞”，侵占吞并，都是明目張膽的、直接的。而所謂“竊取”，既帶上了“竊”字，其行為必定是私密地以非公開的方式完成。

另有案例，被告人鄭某利用其作為銀行復(fù)核員的職務(wù)之便，將受害人朱某存折中的10萬元全部領(lǐng)出。此案中鄭某利用職務(wù)之便，將存折中10萬元全部領(lǐng)出，而這10萬元原本并不屬于他控制支配，他只是有經(jīng)手權(quán)，只是這些錢款的管理人，利用經(jīng)手錢款的便利條件將10萬元秘密領(lǐng)出，因此在據(jù)為己有的過程中，他是私下地、非公開地，顯然，他的行為構(gòu)成了貪污罪中的竊取行為。

（三）騙取行為中的“利用職務(wù)上的便利”

所謂“騙取”，是指通過欺騙具有控制分配公共財(cái)物權(quán)限的領(lǐng)導(dǎo)，使其基于認(rèn)識錯誤而作出將公共財(cái)物處分給行為人的決定的行為。 該行為與侵吞、竊取的區(qū)別就在于侵吞、竊取行為系利用職權(quán)公開或私密地侵占公共財(cái)產(chǎn)，而騙取卻是利用職務(wù)上的便利虛構(gòu)事實(shí)以達(dá)到目的。在這里筆者將以案例釋義。某案中，被告人曹某作為某國有啤酒公司的供應(yīng)科科長，負(fù)責(zé)審簽交回公司啤酒空瓶開具的回收單，但其利用其職務(wù)便利，伙同采購商故意在回收單上涂改增大數(shù)量，騙取回收款749258.76元。該案中，曹某僅有審簽回收單的職權(quán)，而根據(jù)該回收單下?lián)芑厥湛畹膭t另有其人，因此，其虛構(gòu)事實(shí)的行為構(gòu)成了貪污罪中的騙取行為。

總之，雖然同屬貪污罪中利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取事實(shí)上差別很大，區(qū)分的關(guān)鍵便是上述所提到的不同差異。

三、與職務(wù)侵占罪中的“利用職務(wù)上的便利”的比較

事實(shí)上，在進(jìn)行這一部分撰寫時，筆者原本考慮將貪污罪與職務(wù)侵占罪及受賄罪中“利用職務(wù)上的便利”共同納入討論。但經(jīng)過案例上的比較以及對立法意圖的檢索，筆者發(fā)現(xiàn)，我國的刑法體系對罪名的設(shè)定具有一致性，不同罪名中對“利用職務(wù)上的便利”的定義差別并不大，因此，筆者最終只選擇了職務(wù)侵占罪作為代表與貪污罪進(jìn)行比較。

由于法律需要保證公平性，在各個不同罪名中需保證同一要素在規(guī)定中包括基本相同的行為模式，來盡量避免量刑的混亂和不公平情況的出現(xiàn)，并且職務(wù)侵占罪中的竊取、騙取與一般的盜竊有明顯的不同，行為人對其對象原本是有一定管理權(quán)的，因此雖然法律中沒有明確規(guī)定職務(wù)侵占罪的行為模式，但可以想見理應(yīng)與貪污罪中一致，依然包括侵吞、竊取、騙取三種，它們并無實(shí)質(zhì)區(qū)別 。

而職務(wù)侵占罪與貪污罪中“利用職務(wù)上的便利”有一定的區(qū)別卻是毋庸置疑的，而其關(guān)鍵的區(qū)別在于職務(wù)的具體范圍。

在對比正式開始之前筆者將通過兩個案例來具體闡述。首先，第一個案例中，被告人張某是一家公司的法定代表人，其保管公章并有權(quán)以該公章代表公司簽訂合同。某日，張某在未經(jīng)股東決議的情況下私自使用公章向銀行借款數(shù)十萬元，并攜款潛逃。在此案中，張某非國家工作人員，且其利用了其作為公司法定代表人所享有的使用公章簽合同的職務(wù)便利，非法占有了公司財(cái)產(chǎn)，其行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪 。而第二個案例則是某國有銀行出納利用其保管銀行保險(xiǎn)柜的職務(wù)便利，打開保險(xiǎn)柜竊取30萬元人民幣并攜款潛逃。在此案中，出納系國家工作人員，其利用自己職務(wù)上的便利取得鑰匙伙同他人侵占公共財(cái)產(chǎn)，其行為便構(gòu)成了貪污罪。

因此，職務(wù)侵占罪與貪污罪中“利用職務(wù)上的便利”差別如下。首先，其具體范圍因行為主體的不同產(chǎn)生了變動。職務(wù)侵占罪的主體為“公司、企業(yè)或其他單位的人員”，即不具有國家工作人員身份的其他所有職工。而貪污罪的主體便局限于國家工作人員和受委托保管公共財(cái)產(chǎn)的人員。同時，職務(wù)所對應(yīng)的職權(quán)也是不同的。貪污罪中利用的是行為人經(jīng)手管理、主管他所持有的公共財(cái)物的便利條件，而職務(wù)侵占罪中利用的則是行為人經(jīng)手管理、主管本單位財(cái)物的便利條件，由此也可以看出犯罪對象“財(cái)物”是有所差異的，貪污罪中的對象只局限為公共財(cái)物，而職務(wù)侵占罪中的對象則包括行為人工作范圍內(nèi)經(jīng)營的本單位財(cái)物。

四、結(jié)語

在我國刑法體系中，“利用職務(wù)上的便利”在不同的行為模式及罪名中有著細(xì)微的差別，而這些差別與犯罪的主體緊密相關(guān)，如貪污罪與職務(wù)侵占罪中的犯罪主體是不同的。對此，筆者認(rèn)為，之所以將國家工作人員與一般人員區(qū)別開，目的就是要強(qiáng)調(diào)國家工作人員的表率作用，其本質(zhì)在于維護(hù)職務(wù)廉潔性，上行下效，作出良好表率。因此，我們要精準(zhǔn)地區(qū)分“利用職務(wù)上的便利”的不同行為及其他罪名中這一概念與貪污罪中的不同之處，但絕不應(yīng)囿于此，我們真正應(yīng)該做的是事前預(yù)防，而非事后判斷。立法不是為了判定罪名，而是為了防范犯罪，而真正的對法律的完善也正是對犯罪的防范。

注釋：

鄒兵建.論貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”——以指導(dǎo)性案例11號為切入點(diǎn)的反思.政治與法律.2016（11）.46-60.

陳洪兵.體系性詮釋“利用職務(wù)上的便利”.法治研究. 2015（4）.59-71.

肖中華.也論貪污罪的“利用職務(wù)上的便利”.法學(xué).2006（7）.136-144.

劉流.論貪污罪中“利用職務(wù)上的便利”.法律適用.2001（6）.24-26.