王登山

問：問：掛靠還是轉包？承包人應否給付工程款？

2013年5月史某與發(fā)包人經(jīng)過商談，就工程價款、進度款支付等內(nèi)容達成一致意見，將某住宅工程由史某施工。

其后史某與承包人簽訂《內(nèi)部承包協(xié)議》，約定史某以承包人名義承包施工該工程，史某自主經(jīng)營、獨立核算、自負盈虧；承包人在收到發(fā)包人工程款扣除1%管理費后，余款在3日內(nèi)支付給史某。

2013年8月發(fā)包人與承包人簽訂《建設工程施工合同》，約定發(fā)包人將某住宅工程發(fā)包給承包人施工，工程暫定價1.5億元。

工程竣工驗收合格后，由于發(fā)包人拖延結算、拖延付款，史某起訴至法院，主張：承包人、發(fā)包人應承擔連帶付款責任，共同支付下欠工程款8000萬元和利息。

承包人辯稱：承包人與史某屬于掛靠不是轉包，故承包人不應承擔支付工程款責任。

請問：本案是掛靠還是轉包，承包人應否向史某支付工程款？

1.史某對工程有決定性主導權，符合掛靠的特征。

掛靠和轉包區(qū)別：掛靠是實際施工人對工程有決定性主導權；轉包是承包人對工程有決定性主導權。

掛靠情形下，通常由實際施工人先和發(fā)包人對工程進行洽談、達成一致意見后，實際施工人借用承包人資質(zhì)、以承包人名義與發(fā)包人簽訂《建設工程施工合同》。轉包情形下，承包人先從發(fā)包人處承接到工程、取得承包權，再轉包給實際施工人。

本案締約過程符合掛靠的特征。

2.史某有獨立的經(jīng)營權和管理權，符合掛靠特征。

掛靠是實際施工人對整個施工過程有獨立的經(jīng)營權和管理權，承包人不參與；轉包情形下，承包人派員部分參與工程的經(jīng)營和管理。

史某與承包人約定：史某對工程自主經(jīng)營、獨立核算、自負盈虧。證明無論財務盈虧，還是工程管理，史某對工程進行完全獨立的經(jīng)營和管理，承包人實際不參與經(jīng)營和管理，承包人僅收取1%的管理費作為出借資質(zhì)的對價。

3.史某直接參與工程款的支付，符合掛靠特征。

施工過程中在每月申領工程進度款時，由史某直接向發(fā)包人遞交工程進度款撥付申請，發(fā)包人審批后，再將款項經(jīng)由承包人賬戶支付給史某。發(fā)包人多次將車輛和房屋抵頂給史某，作為已付工程款。

史某作為實際施工人實際履行了《建設工程施工合同》的主要內(nèi)容，其直接向發(fā)包人申領工程款的行為，符合掛靠的特征。

4.史某與發(fā)包人形成了事實上的建設工程施工合同法律關系。

史某與發(fā)包人形成了事實上的建設工程施工合同法律關系，而承包人作為僅出借資質(zhì)的一方，與發(fā)包人并未發(fā)生事實上的建設工程施工合同法律關系；史某與承包人之間是掛靠，不屬于轉包。

故承包人沒有支付工程款的義務，發(fā)包人應直接向史某支付工程款。