王惠敏 張 敏

(中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)，湖北·武漢 430064)

我國(guó)現(xiàn)行刑法對(duì)色情犯罪有所涉及。但是，還存在一些值得探討的問(wèn)題。首先，雖然法律上就色情犯罪的定義已經(jīng)予以廓清，但是在具體實(shí)踐操作上仍然存在標(biāo)準(zhǔn)界定模糊問(wèn)題。其次，色情犯罪的管控政策經(jīng)常觸及到公民的言論自由。再次，由于受當(dāng)前性開(kāi)放思潮的影響，往往對(duì)未成年色情問(wèn)題上保護(hù)不夠，忽視了未成年應(yīng)有的權(quán)益。德國(guó)法學(xué)家認(rèn)為，“比較法作為一所真理的學(xué)校，擴(kuò)充并且充實(shí)了解決辦法的倉(cāng)庫(kù)，能夠提供針對(duì)本國(guó)法律問(wèn)題更好地解決辦法?！盵注]參見(jiàn)德茨威格特、德克茨著：《比較法總論》，潘漢典等譯法律出版社2004年版，第90頁(yè)?；诖耍疚囊悦绹?guó)的色情法律管理制度為參照，運(yùn)用比較的研究方法，闡明對(duì)上述問(wèn)題的相關(guān)看法。

與我國(guó)的色情法律制度相比較，美國(guó)的色情管理制度歷史較為悠久，實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)更為豐富。除此之外，特別值得一提的是，美國(guó)強(qiáng)調(diào)在色情法律制度設(shè)置中，對(duì)未成年的特殊保護(hù)予以關(guān)切更是觸及到了我國(guó)色情法律中的盲點(diǎn)。

一、社會(huì)背景

中美兩國(guó)人民傳統(tǒng)性文化觀念的差異，決定了中美兩國(guó)色情管控制度與政策的不同。對(duì)于性這一事物，美國(guó)人更加注重性行為這一過(guò)程所能帶給自己多大的快樂(lè)，享受性行為過(guò)程。中國(guó)人則更加強(qiáng)調(diào)性行為會(huì)給自己帶來(lái)的結(jié)果——生育。關(guān)于婚姻的理解，美國(guó)人認(rèn)為婚姻應(yīng)當(dāng)以性為基礎(chǔ)，婚姻就是男女雙方性的相互作用的法律協(xié)定。很多哲學(xué)家癡迷于性的研究，提出“性是性的目的”“性關(guān)系客觀上是有生命的自然界的頂點(diǎn)”“自然界的美全部集中于、而且個(gè)性化于兩性的差異之上”等將性上升為人類(lèi)終極價(jià)值目標(biāo)的觀點(diǎn)。中國(guó)人對(duì)婚姻的理解僅僅局限于傳宗接代，他們對(duì)性不但極少提及，而且將性器官看作是生殖器官來(lái)理解，對(duì)新人的最好祝福便是早生貴子，將性行為僅僅當(dāng)做一種人類(lèi)延續(xù)并生存的手段?！缎⒔?jīng)·五刑章》中也有“不孝有三，無(wú)后為大”的歷史記載。正是中美兩國(guó)這種對(duì)性和婚姻理解的差異，導(dǎo)致其在以下行為規(guī)范與方式上也表現(xiàn)各異：

其一，對(duì)性的價(jià)值追求不同。美國(guó)人理念中，性應(yīng)當(dāng)是神圣的、純粹的，是男女雙方之間的私事，任何人不應(yīng)當(dāng)干預(yù)。正如俗語(yǔ)所言：個(gè)人的情感是最為重要的，事情是否道德應(yīng)當(dāng)以雙方的感情是否真為前提，或雙方是否幸福。只要雙方感情是真的，那么，任何男女之間的私通都應(yīng)當(dāng)是正當(dāng)?shù)?。即使古代西方也曾出現(xiàn)過(guò)父母決定兒女婚姻的情況，但是這種決定也僅止步于婚前。另外，西方實(shí)行一夫一妻制，同時(shí)由于對(duì)性至上的推崇，又一定程度上是以婚外戀為補(bǔ)充的一夫一妻制。西方上流社會(huì)中流行婚外情，特別是在古希臘后期，無(wú)論是王公貴族還是學(xué)者武士，稍微有點(diǎn)地位的，都會(huì)有自己的情人，這種情況到羅馬后期更為嚴(yán)重。甚至沒(méi)有情婦的上層男人會(huì)被人看作為廢物，沒(méi)有情夫的女人會(huì)被人視為丑八怪。不僅僅社會(huì)習(xí)俗中流行婚外情人，希臘、羅馬、甚至拿破侖法典也都規(guī)定，只要為妻子所生子女，無(wú)論是否存在血緣關(guān)系，都應(yīng)當(dāng)視為合法子女。這也表明在一定程度上允許婚外情的存在。而在中國(guó)人看來(lái)，性?xún)r(jià)值的最終追求必然是生育，是為自己的家族傳續(xù)香火。因此，“父母之命，媒妁之言”便是婚姻中的基本準(zhǔn)則。《唐律·戶(hù)婚》規(guī)定: “為婚之法，必有行媒?！敝灰嬖诩易謇?，“童養(yǎng)媳”“指腹婚”便是經(jīng)常的事，甚至家族的干涉從擇偶到婚后的休妻，可見(jiàn)其影響之大。另外，中國(guó)對(duì)性的期待是生殖繁衍后代，因此，三妻四妾的制度便自然而然地為社會(huì)所允許。與西方的雙方之間自由戀愛(ài)相反，那些沒(méi)有生育關(guān)系的婚外情通常被視為淫，任何人都可以對(duì)其捉奸在床。

其二，關(guān)于性的表達(dá)不同。美國(guó)人對(duì)于性的表達(dá)是大膽的，積極的，坦露的。自從古希臘一場(chǎng)宏大的文藝復(fù)興運(yùn)動(dòng)之后，人們逐漸擺脫了封建神學(xué)的束縛和枷鎖，思想上得到極大的解放。性作為其中的一種，也開(kāi)始成為給人以愉悅和快樂(lè)的生活方式，許多文學(xué)作品、雕塑、繪畫(huà)、音樂(lè)等都表現(xiàn)出對(duì)性極為強(qiáng)烈的興趣。女性們可以打扮得很性感，可以裝扮自己并出現(xiàn)在各種公開(kāi)場(chǎng)合。特別是在文學(xué)作品中，性愛(ài)更是成為作家們創(chuàng)作的永恒主題，他們寧可將自己的打字機(jī)送進(jìn)當(dāng)鋪，也不肯放棄對(duì)人物性愛(ài)赤裸裸的描寫(xiě)。中國(guó)對(duì)于性的表達(dá)則是含蓄的、委婉的。中國(guó)古代不僅對(duì)性有所避諱，對(duì)于女性，也經(jīng)常是以裹腳、束胸為美，“若要俏，常帶三分孝”，這種傳統(tǒng)的主流觀點(diǎn)暗含著女性應(yīng)當(dāng)是與嫻靜、端莊之類(lèi)的羞澀美感結(jié)合。而那些善于打扮自己、拋頭露面的女性則被以有貌無(wú)德、美女禍水之類(lèi)的詞語(yǔ)貼上標(biāo)簽。在中國(guó)文學(xué)作品中，主題經(jīng)常是歷史演義、妖魔鬼怪、英雄武俠之類(lèi)，對(duì)于性愛(ài)則諱莫如深，閉口不談。

正是這種性文化觀念的不同，兩國(guó)政府對(duì)于色情犯罪的打擊力度和出發(fā)點(diǎn)也不一樣。美國(guó)歷史上長(zhǎng)期受清教的影響，奉行一夫一妻制，人們擁有極其自由的性特殊權(quán)利與言論自由。因此，美國(guó)對(duì)于色情、淫穢物品之類(lèi)的打擊和防控，其出發(fā)點(diǎn)都是為了維護(hù)傳統(tǒng)的性道德觀念，并力求在打擊色情犯罪與維護(hù)憲法賦予的公民權(quán)利之間尋求恰當(dāng)平衡。而中國(guó)基于傳統(tǒng)的將性等同于生殖、等同于傳宗接代的觀念，政府總是本著家長(zhǎng)主義的精神、維護(hù)民眾的身心健康和社會(huì)秩序的穩(wěn)定，對(duì)于色情淫穢之類(lèi)的犯罪總是持嚴(yán)厲打擊的態(tài)度。

二、色情定義、標(biāo)準(zhǔn)

淫穢一詞，具有淫穢的、令人反感的等意思，其來(lái)源于拉丁文，英語(yǔ)中對(duì)應(yīng)的obscenity。色情在英文中則對(duì)應(yīng)pornography。也就是說(shuō)，淫穢比色情的程度更高，更嚴(yán)重。因此，美國(guó)最高法院解釋將淫穢作品納入第一修正案的保護(hù)范圍，而一般的色情作品則被排斥在保護(hù)范圍之外。但是，實(shí)際上，相關(guān)的法律關(guān)于二者之間的區(qū)分并不十分明顯。如美國(guó)法典第39篇第3010項(xiàng)關(guān)于色情的定義，[注]任何人用實(shí)際偽裝的方式或者明確的大量的描寫(xiě)了性的內(nèi)容，人的生殖器，實(shí)在的或非實(shí)在的性交行為，性虐待或受虐待的任何行為或任何與前述內(nèi)容有直接關(guān)系的性淫欲材料。1973年美國(guó)最高法院就米勒案中作出的色情定義。[注](1)一般人運(yùn)用當(dāng)代社區(qū)標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為某作品的目的從整體來(lái)看，是要激起人們的淫欲；(2)作品以極傷大雅的公開(kāi)描繪由州法具體定義的性行為；(3)從整體來(lái)看，該作品缺乏嚴(yán)肅的文學(xué)、藝術(shù)、政治或科學(xué)價(jià)值。理論上關(guān)于色情的定義，最為著名的應(yīng)當(dāng)是伯哈德和克羅素在《色情與法律》中所描述的：“色情的目的是引起性欲的反應(yīng)，包括過(guò)分突出人物的生理反應(yīng)，突出性行為的畸變或被禁止的形式、突出……”美國(guó)模范刑法典規(guī)定：“訴諸關(guān)于裸體、性、排泄的淫亂的性趣，……其基調(diào)是否為猥褻，……應(yīng)以一般成年人作為基準(zhǔn)加以判斷?！笨傊?，在美國(guó)，淫穢和色情的含義幾乎相同，只是程度不一而已。

探討美國(guó)淫穢物品標(biāo)準(zhǔn)的演變、變遷離不開(kāi)對(duì)美國(guó)社會(huì)生活方式、傳統(tǒng)性道德觀念不斷變化的把握，只有這樣才能更好地理解自由與道德之間的深層次關(guān)系。自從19世紀(jì)末以來(lái)，人們的休閑方式在城市化水平、工業(yè)化水平不斷提高的基礎(chǔ)上也在悄然發(fā)生著變化。性自由表達(dá)權(quán)利逐漸被人們視為一種人權(quán)而得到越來(lái)越多的人接受，大眾傳媒中色情文化日益增多，傳統(tǒng)的性道德觀念日漸式微。為了保護(hù)合理的性表達(dá)自由，美國(guó)各界對(duì)淫穢物品的界定采取一種更加嚴(yán)格的態(tài)度，而不再輕易地進(jìn)行淫穢物品管制運(yùn)動(dòng)。公眾對(duì)這種從嚴(yán)態(tài)度的質(zhì)疑，引發(fā)各級(jí)法院開(kāi)始審視并修改淫穢物品的標(biāo)準(zhǔn)。其中，1987年“貝尼特訴美國(guó)合眾國(guó)案中，紐約地方法院引入?？肆謽?biāo)準(zhǔn)，即應(yīng)當(dāng)審視淫穢物品是否有導(dǎo)致不良道德影響者的心智墮落腐敗的傾向，并且此類(lèi)出版物可能落入這些人手中為標(biāo)準(zhǔn)。此后，?？肆謽?biāo)準(zhǔn)同樣應(yīng)用于羅森訴美國(guó)合眾國(guó)案中，并得到美國(guó)聯(lián)邦最高法院的認(rèn)可。希克林標(biāo)準(zhǔn)初衷是為了保護(hù)青少年的身心健康，然而其從嚴(yán)的態(tài)度遭到了社會(huì)各界人士的質(zhì)疑。正如某位法官所擔(dān)憂(yōu)的：不能為了懲治放蕩的人而將人降至圖書(shū)館的兒童標(biāo)準(zhǔn)而忘性，對(duì)性的討論諱莫如深，這一定程度上壓制了人性的光輝。美國(guó)最高法院認(rèn)為讓密歇根州的成年人只閱讀少兒作品有違憲法修正案。此后，各級(jí)法院經(jīng)過(guò)不斷地修訂，逐漸確立“普通人”“整體考察”和“當(dāng)代社區(qū)”等標(biāo)準(zhǔn)。由于各州根據(jù)自身情況制定的標(biāo)準(zhǔn)缺乏統(tǒng)一性，推動(dòng)最高法院著手制定統(tǒng)一的界定標(biāo)準(zhǔn)。

其中，1957年，淫穢物品的憲法標(biāo)準(zhǔn)在美國(guó)最高法院通過(guò)的羅斯訴合眾國(guó)案得以確立，之后經(jīng)過(guò)不斷地修訂，最終形成了以社區(qū)標(biāo)準(zhǔn)為核心的米勒標(biāo)準(zhǔn)。即站在普通人的角度，以當(dāng)代社區(qū)標(biāo)準(zhǔn)，審視作品所描述州法規(guī)定的性行為是否明顯令人反感；整體上是否具有文化、藝術(shù)、科學(xué)、政治價(jià)值。這種標(biāo)準(zhǔn)主張是否構(gòu)成淫穢，應(yīng)當(dāng)以特定社區(qū)的普通人的主觀感受為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷。20世紀(jì)中期之后，最高法院在制定現(xiàn)代淫移物品憲法標(biāo)準(zhǔn)的過(guò)程中，認(rèn)可公民表達(dá)性事的自由同時(shí)，卻又無(wú)意于制定包括淫移物品在內(nèi)的統(tǒng)一的言論自由的原則。由于第一修正案不斷地拓寬言論自由的范圍，淫穢物品卻不受憲法保護(hù)遭到一些學(xué)者的反對(duì)，學(xué)者們?cè)噲D重構(gòu)言論自由的理論，得出成年人擁有查閱淫穢物品的自由權(quán)利。另外，美國(guó)采取相對(duì)的淫穢物品概念，一方面看淫穢物品的銷(xiāo)售對(duì)象、廣告或銷(xiāo)售方法，如關(guān)于性生活的論文發(fā)表在普通報(bào)紙與特定對(duì)象的專(zhuān)業(yè)期刊的認(rèn)定就不應(yīng)一樣；不同地區(qū)如城鎮(zhèn)和農(nóng)村關(guān)于淫穢物品的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)有所區(qū)別。

我國(guó)關(guān)于淫穢、色情物品的界定，涉及到《刑法》《治安管理處罰法》《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》等一系列法律法規(guī)，《刑法》第367條規(guī)定：淫穢物品是具體描繪性行為或露骨宣揚(yáng)色情的淫穢性的書(shū)刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品。描繪人體生理、醫(yī)學(xué)知識(shí)的科學(xué)著作、包含有色情內(nèi)容的有價(jià)值的文學(xué)、藝術(shù)作品則被排除在淫穢物品的范疇之外。新聞出版總署《關(guān)于認(rèn)定淫穢及色情出版物的規(guī)定》指出，淫穢出版物是指在整體上宣揚(yáng)淫穢行為，具有七類(lèi)內(nèi)容之一的，[注](一)淫穢性的具體描寫(xiě)性行為，性交及心理感；(二)公然宣揚(yáng)色情淫蕩形象；(三)淫穢性的描述或者傳授性技巧；(四)具體描寫(xiě)亂倫、強(qiáng)奸或其他性犯罪的；(五)具體的描寫(xiě)少年兒童的性行為；(六)淫穢性的具體描寫(xiě)同性戀的性行為或其他性變態(tài)行為，或者具體描寫(xiě)性變態(tài)有關(guān)的暴力、虐待、侮辱行為；(七)其他普通人不能容忍的對(duì)性行為的淫穢性描寫(xiě)。挑動(dòng)人們的性欲，足以導(dǎo)致普通人腐化、墮落，而又沒(méi)有藝術(shù)價(jià)值或科學(xué)價(jià)值的出版物。雖然整體上不是淫穢的，但其中一部分有上述規(guī)定的內(nèi)容，對(duì)普通人特別是未成年人的身心健康有毒害，而缺乏藝術(shù)價(jià)值或科學(xué)價(jià)值的出版物，也是淫穢出版物。可見(jiàn)，關(guān)于整體宣揚(yáng)淫穢行為的物品是淫穢物品，并沒(méi)有太多的爭(zhēng)議。[注]皮勇、黃琰，《網(wǎng)絡(luò)色情犯罪相關(guān)新司法解釋適用中的幾個(gè)問(wèn)題》，《人民司法》，2010年第3期，5-21頁(yè)。部分包含色情內(nèi)容的作品的作品，刑法規(guī)定包含有色情內(nèi)容的文學(xué)、藝術(shù)作品不視為淫穢物品。而新聞出版總署卻與之相反。

淫穢物品標(biāo)準(zhǔn)的界定關(guān)系著社會(huì)性道德觀念的水平與公民言論自由的范圍，對(duì)淫穢物品標(biāo)準(zhǔn)持寬松的態(tài)度，則可能導(dǎo)致淫穢物品泛濫；反之，則又可能侵犯公民的權(quán)利和自由，淫穢物品標(biāo)準(zhǔn)的界定應(yīng)當(dāng)是保持二者之間的平衡。以至于美國(guó)大法官Potter Steward以吾見(jiàn)之，則吾知之(I know it，when i see it)表達(dá)自己對(duì)淫穢定義的看法。一方面，隨著社會(huì)的發(fā)展，淫穢色情信息利用互聯(lián)網(wǎng)等媒介，越來(lái)越呈現(xiàn)出新的表現(xiàn)形式，其在認(rèn)定方面困難重重；另一方面將傳統(tǒng)性道德的觀念法律化，那么，由于道德層次的不同與模糊，必然導(dǎo)致司法認(rèn)定中的差異，加之涉及憲法公民言論自由權(quán)的問(wèn)題，更是引來(lái)了不少理論界的爭(zhēng)議。但是，這并不意味著我們無(wú)所適從，而是可以借鑒美國(guó)相關(guān)法律，在基本問(wèn)題上達(dá)成共識(shí)。

其一，淫穢色情的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)隨著時(shí)代性道德的變化而不斷變化。淫穢色情物品的管制根據(jù)在于其侵害了人們的性道德觀念，性道德觀念以人們的生活條件為基礎(chǔ)，一定時(shí)代、一定地區(qū)的人們性道德觀念必然是不一樣的。美國(guó)20世紀(jì)40年代以前禁止出現(xiàn)任何女性的裸體或能引起這類(lèi)聯(lián)想的東西；50年代卻開(kāi)始出現(xiàn)乳房側(cè)影；60年代，出現(xiàn)乳頭；直到70年代，《花花公子》等雜志開(kāi)始出現(xiàn)男女生殖器。[注]武靜，《中國(guó)網(wǎng)絡(luò)淫穢色情的法律規(guī)制》，《太原大學(xué)學(xué)報(bào)》，2013年第1期，27-32頁(yè)。我國(guó)由開(kāi)始的懲罰點(diǎn)對(duì)點(diǎn)的裸聊行為，到僅處罰裸聊牟利的行為，也表明了我國(guó)色情的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)隨著時(shí)代性道德觀念的變化而不斷變化。

其二，可以從傳播的對(duì)象、載體、方式等加以認(rèn)定。如果以人們通常熟悉的載體如電影、文學(xué)書(shū)籍、繪畫(huà)等，那么在認(rèn)定淫穢物品時(shí)要特別謹(jǐn)慎。相反，以那些不具有通常性的載體傳播，則認(rèn)定為淫穢物品的可能性便較大。只要傳播淫穢物品的對(duì)象是未成年人，那么，無(wú)論其采取何種形式，排除教育意義除外，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為淫穢、色情物品。相反，對(duì)于那些為了指導(dǎo)新婚夫婦、精神病人性生活的作品，則不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為淫穢、色情物品。

其三，淫穢、色情的定義、標(biāo)準(zhǔn)關(guān)鍵在于中間地帶的界定。一方面，我們可以進(jìn)一步在法律法規(guī)中列舉、細(xì)化淫穢和色情的具體表現(xiàn)，對(duì)司法實(shí)踐發(fā)揮更具體的指導(dǎo)作用。另一方面，對(duì)于特定的領(lǐng)域、對(duì)象之間的個(gè)人行為，如熟人之間、情侶之間的親昵行為，特定的科學(xué)、藝術(shù)、教育中的工作行為應(yīng)當(dāng)作為淫穢物品的排除領(lǐng)域。

當(dāng)然，在淫穢、色情標(biāo)準(zhǔn)的把握上，還是應(yīng)當(dāng)建立符合自己民族傳統(tǒng)文化的標(biāo)準(zhǔn)，而不能因噎廢食、盲目借鑒。如美國(guó)將排泄物、暴力等也視為淫穢物品，從而使得淫穢的外延過(guò)寬，一定程度上可能阻礙科學(xué)、藝術(shù)作品的發(fā)展。這種將排泄物、暴力行為視為淫穢物品是不符合我國(guó)實(shí)際的。

三、色情管制與言論自由

美國(guó)第一修正案確立了對(duì)美國(guó)民眾言論和出版自由權(quán)利予以保護(hù)。但是，關(guān)于言論自由的含義、內(nèi)容、邊界仍然存在模糊之處，言論自由在大眾眼中更應(yīng)該是政治意義上的自由，貌似與淫穢物品之類(lèi)的言論自由不相干系。但是，基于達(dá)爾文主義等理論的浸染，傳統(tǒng)性道德觀念日漸衰微，民眾的性觀念日益開(kāi)放，大眾傳媒傳播的影響，都為人們表達(dá)性自由的權(quán)利提供了有力的支持。二戰(zhàn)之后，最高法院通過(guò)審理淫移物品案件，正式確立公民享有表達(dá)性事的自由權(quán)利。

正是性自由表達(dá)權(quán)利的活躍，導(dǎo)致出現(xiàn)一些性愛(ài)自由主義者認(rèn)為淫穢物品的審查可能會(huì)侵害公民的性表達(dá)言論自由的偏激看法。其中，施羅德是將淫穢物品與自由權(quán)利結(jié)合的第一人，他認(rèn)為在沒(méi)有證明淫穢物品對(duì)任何人產(chǎn)生傷害的情況下，盲目地實(shí)施淫穢物品管控政策侵犯了公民的言論自由。后來(lái)，越來(lái)越多的藝術(shù)創(chuàng)作者們基于憲法修正案的權(quán)利為自己進(jìn)行辯護(hù)。二戰(zhàn)后，淫穢物品的社會(huì)影響也越來(lái)越大，于是，20世紀(jì)50年代，基于傳統(tǒng)性道德理念的回歸，一場(chǎng)全面反對(duì)淫穢物品的運(yùn)動(dòng)重新興起。嚴(yán)苛的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)與各個(gè)出版商之間的利益沖突日益加劇，羅斯訴合眾國(guó)案便是其典型的代表，其中，布倫南大法官認(rèn)為應(yīng)當(dāng)摒棄?？肆謽?biāo)準(zhǔn)，采用當(dāng)代小區(qū)標(biāo)準(zhǔn)，看是否具有吸引普通人的色欲，這個(gè)便是首個(gè)淫穢物品的憲法標(biāo)準(zhǔn)，即羅斯標(biāo)準(zhǔn)。在1973年米勒訴加利福尼亞州案件中，聯(lián)邦法院裁決認(rèn)為將自由的思想交流與政治辯論同淫穢物品的商業(yè)傳播等同起來(lái)的做法，是對(duì)聯(lián)邦憲法第1修正案的偉大理念及其為自由而抗?fàn)幍母呱心康牡囊环N玷污。另外，旨在保護(hù)未成年人免受互聯(lián)網(wǎng)色情侵害的CDA法案也因違背了憲法第一修正案中關(guān)于禁止剝奪言論自由和出版自由的規(guī)定而遭到美國(guó)自由聯(lián)盟、出版界、網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營(yíng)者等反對(duì)，并最終被費(fèi)城法院宣布以違背了憲法修正案的判決而結(jié)束。

就我國(guó)來(lái)看，我國(guó)憲法明文規(guī)定，中華人民共和國(guó)公民有言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威的自由，國(guó)家尊重和保障人權(quán)。無(wú)論哪種自由，都是公民思想和行為的自由，是一種最基本的人權(quán)，自由是人類(lèi)社會(huì)不斷發(fā)展與進(jìn)步的階梯，是公民獨(dú)立與尊嚴(yán)的重要表現(xiàn)，自由體現(xiàn)為公民能夠符合自我意愿的參與政治活動(dòng)，自主的表達(dá)利益訴求。因此，國(guó)家有義務(wù)保障公民這種權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。一方面，公民的這種自由并不是無(wú)限制的自由，應(yīng)當(dāng)是不以危害社會(huì)公共利益和社會(huì)道德秩序的自由。我國(guó)刑法將色情淫穢物品的犯罪排列在危害社會(huì)主義管理秩序一章中，就表明我國(guó)是立足于社會(huì)管理秩序的法益，為防止淫穢物品有害于公民身心健康而采取的一種家長(zhǎng)主義的法律擬制，這種擬制很容易出現(xiàn)忽略程序、認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一、侵犯公民的合法權(quán)利等問(wèn)題。另一方面，反色情法很可能會(huì)制約和限制藝術(shù)方面的創(chuàng)造。

通過(guò)上述可知，美國(guó)的色情犯罪管控政策是必要性與合憲性的統(tǒng)一。而我國(guó)采用的是全面打擊色情犯罪的政策，主要是基于其足以挑動(dòng)人們的性欲，腐化人們的心靈，進(jìn)而走上犯罪的道路。

比較中美兩國(guó)關(guān)于色情管制政策與公民言論自由之間的法律規(guī)定，顯而易見(jiàn)，美國(guó)也經(jīng)歷了從對(duì)淫穢物品的全面管控政策到追求淫穢物品管控與言論自由之間平衡的過(guò)程。不可否認(rèn)，中國(guó)的執(zhí)法人員在長(zhǎng)期的司法實(shí)踐中有著較好的素養(yǎng)和經(jīng)驗(yàn)。但是，不同時(shí)期、不同的社會(huì)環(huán)境下，人們的性道德觀念在悄然間發(fā)生著改變，淫穢物品的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)不斷地變化，而言論自由和性表達(dá)自由應(yīng)當(dāng)是公民的固有權(quán)利，只有以言論自由和性表達(dá)自由為前提的淫穢物品管制政策，才能夠促進(jìn)科學(xué)、藝術(shù)作品的發(fā)展創(chuàng)新，才有利于多元文化的繁榮。而只有服從于傳統(tǒng)的社會(huì)性道德的觀念的言論自由，才能為性袪魅，創(chuàng)造一個(gè)真正的良好的社會(huì)環(huán)境。關(guān)鍵是要找到一個(gè)傳統(tǒng)性道德情感的維護(hù)與公民的言論自由以及兒童的權(quán)益保護(hù)之間利益的平衡點(diǎn)。

筆者認(rèn)為，任何國(guó)家都不可能做到在禁止惡的同時(shí)，善也在一定程度上不會(huì)被禁止。正如美國(guó)公民自由主義者所言，比起淫穢物品的社會(huì)危害，或許踐踏公民言論自由權(quán)利的事情更加令人擔(dān)憂(yōu)。[注]王娟娟，《美國(guó)羅斯案的判決及其對(duì)中國(guó)的啟示》，《河南工業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)》(社會(huì)科學(xué)版)，2016年第4期，22-28頁(yè)。因此，我們應(yīng)當(dāng)防止兩個(gè)極端：要么孤立地看待公民的言論自由、隱私自由，要么犧牲大多數(shù)人的利益來(lái)實(shí)現(xiàn)懲罰罪過(guò)的目的。首先，我們擁有憲法賦予的人權(quán)，公民有權(quán)通過(guò)性活動(dòng)生殖、示愛(ài)、歡愉、審美、保健并享用性信息及性工具。正是這些權(quán)利的賦予，人們的生活才能變得豐富多彩，才能閃耀著人性的光輝。其次，性信息的傳播，應(yīng)當(dāng)是在社會(huì)民族風(fēng)俗的相當(dāng)范圍內(nèi)，不以損害他人的，特別是未成年人的身心健康觀念為前提。我國(guó)傳統(tǒng)的集體主義價(jià)值觀念，經(jīng)常會(huì)使我們傾向于犧牲大多數(shù)人的自由去懲罰一小撮人，進(jìn)而忽視公民的權(quán)利和自由。我們可以對(duì)各種文學(xué)、藝術(shù)作品、游戲軟件、影視作品、互聯(lián)網(wǎng)實(shí)行分級(jí)制度，根據(jù)色情犯罪所侵害的對(duì)象、范圍、方式等，進(jìn)而決定采取什么樣的處罰，而不能一刀切地犧牲大多數(shù)人的權(quán)利和自由。至于剩余的情趣不高的成年人私下之間傳送淫穢、色情信息的行為，只能通過(guò)道德、社會(huì)風(fēng)俗等加以規(guī)制。

四 、關(guān)于未成年色情犯罪的態(tài)度

美國(guó)關(guān)于兒童色情犯罪方面的法律在世界上是最為系統(tǒng)化和精細(xì)化的。不同于普通色情物品的判斷標(biāo)準(zhǔn)，兒童色情物品盡管從本質(zhì)上與淫穢物品存在不同，但是仍然被視為淫穢物品，是違法的。關(guān)于兒童色情物品作為聯(lián)邦憲法第1修正案的保護(hù)例外之緣由，理論上存在不同的表述，但是，一般認(rèn)為其主要是防止兒童受到不應(yīng)有的性虐待。因?yàn)橐坏﹥和瘏⑴c色情圖片的相關(guān)活動(dòng)時(shí)，便會(huì)受到傷害。在1982年紐約州訴菲波案件中，聯(lián)邦最高法院裁決提出政府有責(zé)任保護(hù)未成年的生理和心理健康。1973年巴黎成人第一戲院訴斯拉頓案件中，聯(lián)邦最高法院更是提出基于良好的社區(qū)環(huán)境，體面的社會(huì)生活，較高的生活質(zhì)量等，政府有義務(wù)讓未成年避免接觸淫穢物品。

基于網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的保護(hù)需要，美國(guó)1996年頒布了《預(yù)防兒童色情法》，將虛擬的兒童色情物品規(guī)定為犯罪。2003年，總統(tǒng)布什簽署了《禁止奴役當(dāng)代兒童的起訴救濟(jì)和其他手段法》(簡(jiǎn)稱(chēng)保護(hù)法)對(duì)于虛擬兒童色情圖像的犯罪進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定，特別是針對(duì)兒童和色情物品的預(yù)防措施進(jìn)行了重點(diǎn)規(guī)定?！侗Ｗo(hù)法》還就聯(lián)邦量刑指南中關(guān)于兒童色情犯罪的規(guī)定予以修改完善。[注]朱和慶、劉靜坤，《美國(guó)兒童色情犯罪的法律規(guī)范》，《法律適用》，2010年第7期，87-90頁(yè)?！睹绹?guó)網(wǎng)上兒童保護(hù)法案》規(guī)定，任何人為謀求商業(yè)利潤(rùn)，利用國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)傳播有害兒童身心健康的信息文字者將被判以5萬(wàn)美元以下罰金，或者六個(gè)月以下入獄監(jiān)禁，兩者并罰也可。[注]《兒童線上保護(hù)法》規(guī)定對(duì)青少年有害的內(nèi)容是指任何淫穢的圖片、圖像、圖形文件、文章、錄音、作品或其他內(nèi)容的傳輸以及(1)用普通人同時(shí)代的標(biāo)準(zhǔn)衡量，被認(rèn)為是對(duì)青少年進(jìn)行好色鼓動(dòng)和勾引的內(nèi)容；(2)以公然侵犯青少年的方式，說(shuō)明、描寫(xiě)或描述一個(gè)實(shí)際的或模擬的性行為、性接觸、正?；蛲崆男孕袨榛蛞幍恼故就馍称骰蚯啻汉蟮男夭?；(3)從整體上看，對(duì)青少年缺乏嚴(yán)肅的文學(xué)、藝術(shù)的價(jià)值。還有1998年的《兒童線上隱私保護(hù)法》、2000年的《兒童網(wǎng)絡(luò)保護(hù)法》、2002年的《網(wǎng)絡(luò)兒童執(zhí)行及效率法》、2002年《兒童猥褻及色情防治法》等專(zhuān)門(mén)針對(duì)預(yù)防兒童色情犯罪的法律。[注]錢(qián)葉芳、劉展睿，《傳播淫穢物品罪修改建議——基于對(duì)兒童成長(zhǎng)環(huán)境權(quán)的保護(hù)》，《福建警察學(xué)院學(xué)報(bào)》，2015年第6期，57-65頁(yè)。

雖然《通信行為端正法》《兒童色情預(yù)防法案》被判違憲，《兒童網(wǎng)絡(luò)保護(hù)法》也受到違憲審查起訴。但是，美國(guó)最高法院認(rèn)為言論自由并沒(méi)有因?yàn)椤秲和W(wǎng)絡(luò)保護(hù)法》的頒布而有所限制，因?yàn)槌扇丝梢暂p易地消除其行使權(quán)利所受到的障礙。這就表明人們已經(jīng)達(dá)成了兒童成長(zhǎng)權(quán)優(yōu)于言論自由權(quán)的共識(shí)。此外，還有《反兒童性剝削保護(hù)法》《兒童保護(hù)、康復(fù)及處罰促進(jìn)法》《兒童性虐待防制法》、《兒童色情防制法》等，這幾部法律奠定了美國(guó)懲治兒童色情犯罪的基礎(chǔ)。

美國(guó)還從技術(shù)措施上加強(qiáng)對(duì)未成年色情犯罪的打擊力度。主要表現(xiàn)在：其一，針對(duì)不同媒體之間的區(qū)別，制定不同的方略。網(wǎng)絡(luò)媒體相對(duì)于傳統(tǒng)的平面媒體、紙質(zhì)媒體而言，其不僅信息量范圍更廣、受眾對(duì)象更多、影響更大，而且其更加具有主動(dòng)性、廉價(jià)性、不受限制性等特點(diǎn)，相較于電視、廣播等沒(méi)有任何技術(shù)性知識(shí)的侵入式特性，網(wǎng)絡(luò)媒體通常需要在用戶(hù)一系列的指示和允許下的最終確認(rèn)。因此，對(duì)傳統(tǒng)媒體的打擊力度與處罰相對(duì)網(wǎng)絡(luò)媒體較重。

其二，采用分級(jí)制度，將包含部分淫穢內(nèi)容的色情信息和物品，直接視為整體上具有淫穢性，與未成年隔絕。其分級(jí)制度既適用于游戲軟件，也適用于黃色信息，對(duì)違規(guī)網(wǎng)站和經(jīng)營(yíng)者，有網(wǎng)絡(luò)性犯罪污點(diǎn)的人納入黑名單全國(guó)公布，從而給予不法分子以較大的威懾力。

其三，強(qiáng)制公共場(chǎng)所安裝色情過(guò)濾系統(tǒng)。美國(guó)很多圖書(shū)館或社區(qū)等公共場(chǎng)所都有免費(fèi)的互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)，而這些免費(fèi)資源也為大量色情網(wǎng)站的滋生提供了空間。為此，美國(guó)規(guī)定各個(gè)公共場(chǎng)所都有強(qiáng)制安裝色情過(guò)濾系統(tǒng)，自動(dòng)屏蔽色情內(nèi)容的義務(wù)。隨著手機(jī)網(wǎng)絡(luò)的流行，色情內(nèi)容的形式也在不斷變化，對(duì)于中學(xué)生將自拍的裸照或帶有性色彩的信息傳輸給他人的行為，警方也將會(huì)以?xún)和樽飳?duì)其進(jìn)行指控。另外，手機(jī)運(yùn)營(yíng)商不僅有屏蔽手機(jī)中的色情內(nèi)容的義務(wù)，還應(yīng)當(dāng)就通過(guò)瀏覽器連接色情網(wǎng)站和可供用戶(hù)免費(fèi)下載的第三方色情網(wǎng)站的現(xiàn)象，積極地推出家長(zhǎng)控制軟件，以便及時(shí)過(guò)濾手機(jī)中的色情內(nèi)容。另外，實(shí)行手機(jī)實(shí)名制購(gòu)買(mǎi)。

其四，美國(guó)法律不僅明確禁止青少年從事非法色情物品交易，而且規(guī)定未滿(mǎn)十八周歲的未成年人為黃色書(shū)刊的售賣(mài)絕緣體，并專(zhuān)門(mén)建立只供青少年涉足的書(shū)店、影院等。其很多大城市規(guī)定將色情活動(dòng)集中在一個(gè)地方，如西雅圖要求所有的成人劇院坐落在一個(gè)地方小鎮(zhèn)上；底特律規(guī)定各個(gè)成人劇院之間的建筑距離必須在1000英尺以上，成人書(shū)店、旅館、游泳館、歌舞廳等必須在居民區(qū)的500英尺以外。美國(guó)傳媒將含有暴力、色情的信息分為三級(jí)，1996年又將其分為七種六級(jí)。[注]談大正，《色情信息法律規(guī)制和公民性權(quán)利保護(hù)》，《東方法學(xué)》，2010年第3期，78-85頁(yè)。另外，還實(shí)行標(biāo)簽制，要求電臺(tái)在節(jié)目播出之前，自動(dòng)表明其播出等級(jí)、種類(lèi)，從而供不同年齡、層次的人選擇觀看。這樣的做法不僅能夠給人們提供更為豐富的娛樂(lè)節(jié)目，使人們自由的享受視覺(jué)盛宴，而且也體現(xiàn)了對(duì)未成年人的保護(hù)。

其五，動(dòng)員社會(huì)各界的力量。應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)一些網(wǎng)絡(luò)媒體公司開(kāi)發(fā)遠(yuǎn)程監(jiān)控軟件供家長(zhǎng)監(jiān)督；動(dòng)員社會(huì)民間團(tuán)體，如少年民間團(tuán)體組織、非政府機(jī)構(gòu)等自發(fā)的組成各種協(xié)會(huì)，積極參與打擊網(wǎng)絡(luò)色情的舉報(bào)、監(jiān)督活動(dòng)。一旦發(fā)現(xiàn)色情內(nèi)容的網(wǎng)站，便可以進(jìn)行舉報(bào)。

相較于美國(guó)，在性道德觀念的影響下，我國(guó)社會(huì)公眾對(duì)于社會(huì)上以及網(wǎng)絡(luò)中各種淫穢物品的傳播大都抱有放任甚至寬容的態(tài)度。對(duì)于現(xiàn)行刑法規(guī)定的2年以下有期徒刑、拘役或管制的刑罰，參與調(diào)查者中，有87.5%的人認(rèn)為處罰過(guò)重，不應(yīng)處罰的占19.9%，認(rèn)為規(guī)定適當(dāng)?shù)膬H占12.5%，對(duì)于未成年色情信息更是冷漠對(duì)待。[注]董玉庭、黃大威，《論傳播淫穢、色情物品犯罪的刑事立法政策》，《北方法學(xué)》，2014年第1期，60-64頁(yè)。近年來(lái)，隨著互聯(lián)網(wǎng)的普及，未成年性犯罪、性侵兒童等逐漸低齡化，如廣為人知的北京紅黃藍(lán)幼兒園性侵案件等。根據(jù)某項(xiàng)調(diào)查，北京某所婦幼保健院中，未成年在整個(gè)人流手術(shù)數(shù)量中高達(dá)40%-50%。[注]黃蓉芳，《人流手術(shù)者近半未成年》，廣州日?qǐng)?bào)，2012-05-20。社會(huì)上一些人士認(rèn)為這些現(xiàn)象的原因在于性教育的缺乏，這種說(shuō)法無(wú)異于將社會(huì)犯罪率增高歸結(jié)于社會(huì)和被害人的過(guò)錯(cuò)。

筆者認(rèn)為，問(wèn)題的根本原因在于淫穢色情管制法律制度存在缺陷。首先，加強(qiáng)青少年淫穢色情犯罪方面的立法。我國(guó)目前設(shè)有《未成年人保護(hù)法》《預(yù)防未成年人犯罪法》關(guān)于未成年保護(hù)的相關(guān)規(guī)定，但是在現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)色情泛濫的情況下，并沒(méi)有太多涉及未成年人相關(guān)權(quán)利的保護(hù)，對(duì)于相關(guān)的責(zé)任人也沒(méi)有明確的責(zé)任追究。因而迫切需要一部專(zhuān)門(mén)針對(duì)未成年色情犯罪的法律給予其法律支撐。另外，關(guān)于網(wǎng)絡(luò)色情犯罪管控政策并沒(méi)有實(shí)行分級(jí)管理，色情的標(biāo)準(zhǔn)也沒(méi)有統(tǒng)一，故而當(dāng)務(wù)之急，是要根據(jù)科學(xué)的性教育與網(wǎng)絡(luò)色情信息的不同，制定一個(gè)網(wǎng)絡(luò)色情信息標(biāo)準(zhǔn)表，并分為普通級(jí)、一般限制、特別限制等幾個(gè)級(jí)別。[注]陳巧燕：《淫穢物品犯罪治理方略研究——以網(wǎng)絡(luò)淫穢信息犯罪為中心的分析》，《福建警察學(xué)院學(xué)報(bào)》，2015年第6期，50-56頁(yè)。青少年逐漸成為網(wǎng)絡(luò)人口的主力軍，網(wǎng)絡(luò)信息魚(yú)龍混雜，制定、完善有效的法律規(guī)范和行為細(xì)則，以便明確網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營(yíng)管理者的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任，規(guī)范其行為，迫使其采取必要的技術(shù)和管理措施，凈化網(wǎng)絡(luò)社區(qū)環(huán)境，以免未成年受到網(wǎng)絡(luò)信息的侵害。就刑法而言，可以將現(xiàn)行刑法第364條傳播淫穢物品罪拆分為傳播淫穢物品罪與傳播色情物品危害未成年罪兩個(gè)罪名，以體現(xiàn)對(duì)未成年色情犯罪的特別保護(hù)。

其次，加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的研發(fā)力度，開(kāi)發(fā)網(wǎng)絡(luò)生態(tài)軟件。加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)綠色軟件、防病毒軟件、系統(tǒng)默認(rèn)禁止訪問(wèn)軟件等，為色情、淫穢信息的侵入構(gòu)筑一道堅(jiān)實(shí)的防火墻。積極地研發(fā)IP信息備案系統(tǒng)、網(wǎng)絡(luò)跟蹤系統(tǒng)、網(wǎng)絡(luò)警察等技術(shù)，加強(qiáng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)不良信息的實(shí)時(shí)監(jiān)督，這樣不僅可以在發(fā)現(xiàn)違法信息時(shí)及時(shí)地予以刪除，而且能在公安機(jī)關(guān)打擊色情犯罪的時(shí)候能夠提供強(qiáng)有力的技術(shù)力量。[注]盛劍鋒，廖青《我國(guó)青少年安全網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的構(gòu)建》，《淮北師范大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版 )》，2011年第3期，62-66頁(yè)。另外，切除廣告服務(wù)商與色情網(wǎng)站之間的利益連接，砍斷其利益鏈。

再次，調(diào)動(dòng)社會(huì)各界力量參與到未成年色情犯罪的預(yù)防中。青少年是祖國(guó)的未來(lái)，青少年色情犯罪問(wèn)題是全社會(huì)的責(zé)任。長(zhǎng)期以來(lái)，網(wǎng)絡(luò)并未將青少年人與成年人區(qū)別對(duì)待，也造成整個(gè)社會(huì)對(duì)未成年色情犯罪的忽略。因此，應(yīng)當(dāng)動(dòng)用全社會(huì)的力量，調(diào)動(dòng)社會(huì)各界人士參與到懲治未成年網(wǎng)絡(luò)色情犯罪的運(yùn)動(dòng)中來(lái)，協(xié)助政府的監(jiān)管。這樣不僅能夠凈化網(wǎng)絡(luò)社會(huì)環(huán)境，保護(hù)未成年免受色情、淫穢犯罪的侵害，而且在一定程度上實(shí)現(xiàn)性道德犯罪與言論自由、個(gè)人法益之間的平衡。

最后，重視教育的作用。技術(shù)是一把雙刃劍，其既可能成為整治色情犯罪的利器，也可能成為傷害未成年幼小心靈的劊子手。因此，不能忽略教育的作用。一方面青少年由于處于性成熟時(shí)期，具有一定的性能力與性心理，應(yīng)當(dāng)適時(shí)地對(duì)其進(jìn)行一定的性教育，以消除性神秘感。學(xué)校和家庭要培養(yǎng)孩子識(shí)別色情、淫穢信息的能力，堅(jiān)決抵制淫穢、色情信息的腐蝕，合理利用各種網(wǎng)絡(luò)資源；另一方面各類(lèi)大眾傳媒也要通過(guò)制定行業(yè)規(guī)范增強(qiáng)自律，積極對(duì)未成年人進(jìn)行正確的引導(dǎo)，從而形成良好的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境和文化氛圍。特別是隨著網(wǎng)絡(luò)的發(fā)達(dá)，青少年網(wǎng)民占據(jù)很大的數(shù)量，因而實(shí)行網(wǎng)絡(luò)分級(jí)制度，針對(duì)不同層次、不同年齡的人群提供不同的閱讀內(nèi)容，實(shí)現(xiàn)不同人群、不同年齡網(wǎng)民之間的分流。

五、結(jié)論

我國(guó)幾千年的文明發(fā)展過(guò)程，是一個(gè)道德不斷演化為法律的歷史。淫穢物品的傳播卻是對(duì)傳統(tǒng)的性羞恥心的背離，是對(duì)良好的社會(huì)風(fēng)尚的破壞。在傳統(tǒng)的性道德觀念不斷變化的今天，淫穢物品問(wèn)題的關(guān)鍵是如何在確保未成年不受色情犯罪的侵害下，及時(shí)地把握淫穢物品的標(biāo)準(zhǔn)，并實(shí)現(xiàn)淫穢物品管制與公民言論自由之間的均衡。顯然，我國(guó)目前不分受眾對(duì)象，從刑事處罰、治安管理處罰等全方位的禁止政策不僅不甚理想，反而稍顯弄巧成拙。美國(guó)相對(duì)的淫穢物品標(biāo)準(zhǔn)，分級(jí)制度或許為我們提供些許借鑒。