王勉予

（中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，北京市 10000）

現(xiàn)在社會發(fā)生的熱點(diǎn)案例中人們爭議焦點(diǎn)多為是刑法第20 條第2 款和第3 款的適用標(biāo)準(zhǔn)問題。第2 款的內(nèi)容為：“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰?！钡? 款的內(nèi)容為：“對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任?！崩碚撋掀毡檎J(rèn)為，刑法第2款與第3 款是一般條款與特殊條款的關(guān)系。因此，在法條適用順序上，第3 款應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于第2 款適用，具體案件分析上，應(yīng)先要看該行為所針對的不法侵害是否屬于正在進(jìn)行的“行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”的特殊侵害行為。如果是，那么該行為便屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任；如果不是，那該一般侵害行為是否“明顯超過必要限度造成重大損害”以構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)。

一、特殊防衛(wèi)的起因條件之“行兇”的規(guī)范含義

該條文的起因條件為“正在進(jìn)行的行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”?！靶袃础币辉~相較于其他幾項(xiàng)暴力行為的用語顯然具有模糊性，理論上有不同的學(xué)說來理解，本文認(rèn)為界定行兇，應(yīng)該根據(jù)體系解釋，建立在法律條款前后一致性的基礎(chǔ)上來界定即行為類型屬于嚴(yán)重危及人身安全的犯罪。具體性質(zhì)如下表述：

首先，行兇是一種不法侵害的行為，而且是沒有像殺人、搶劫等行為有獨(dú)立的罪名，雖然它是一種主觀故意是傷害還是殺人不明確的侵害行為，但是這種表述會更大限度的保護(hù)防衛(wèi)者的利益。其次，行兇行為是一種暴力行為。這也是區(qū)別一般防衛(wèi)與特殊防衛(wèi)的關(guān)鍵。這里的暴力是一種客觀行為，是一種有形力。正是基于這種暴力行為的外在性上，防衛(wèi)人才能形成防衛(wèi)認(rèn)識并產(chǎn)生防衛(wèi)意圖，從而行使特殊防衛(wèi)權(quán)。這種有形力可以表現(xiàn)為赤手空拳也可以表現(xiàn)為使用兇器，重點(diǎn)是要達(dá)到接下來闡述的嚴(yán)重危及人身安全的程度。最后，行兇行為要嚴(yán)重地危及人身安全，這與美國刑法中將暴力犯罪區(qū)分為致命暴力與非致命暴力犯罪,并允許防衛(wèi)人對致命暴力犯罪實(shí)行無限防衛(wèi)的正當(dāng)防衛(wèi)制度是相近的。只有在嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪發(fā)生時(shí)，由于不法侵害人處于主動、有利的地位，防衛(wèi)人在倉促、緊張的狀態(tài)下，往往很難準(zhǔn)確判斷侵害行為的性質(zhì)、強(qiáng)度，便無法慎重地選擇與侵害行為相適應(yīng)的防衛(wèi)措施，法律才明確允許行為人免除對不法暴力侵害人造成傷亡后果的刑事責(zé)任。

如此規(guī)范界定“行兇”，體現(xiàn)了該行為的不法性、暴力性、緊迫性、以及無法具體確定罪名性，這種解釋不但符合語言邏輯性而且也符合了立法者的立法本意。在2018 年12 月19日最高檢頒布的第十二批指導(dǎo)性案例中第47 號的“于海明正當(dāng)防衛(wèi)案”中，最高檢也明確了認(rèn)定行兇的標(biāo)準(zhǔn)：“‘行兇’是認(rèn)定的難點(diǎn)，對此應(yīng)當(dāng)把握以下兩點(diǎn)：一是必須是暴力犯罪，對于非暴力犯罪或一般暴力行為，不能認(rèn)定為行兇；二是必須嚴(yán)重危及人身安全，即對人的生命、健康構(gòu)成嚴(yán)重危險(xiǎn)。在具體案件中，有些暴力行為的主觀故意尚未通過客觀行為明確表現(xiàn)出來，或者行為人本身就是持概括故意予以實(shí)施，這類行為的故意內(nèi)容雖不確定，但已表現(xiàn)出多種故意的可能，其中只要有現(xiàn)實(shí)可能造成他人重傷或死亡的，均應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為‘行兇’?！弊罡邫z也進(jìn)一步闡明了“法不能向不法讓步”的秩序理念，同時(shí)也肯定防衛(wèi)人以對等或超過的強(qiáng)度予以反擊，即使造成不法侵害人傷亡，也不必顧慮可能成立防衛(wèi)過當(dāng)因而構(gòu)成犯罪的問題。

二、特殊防衛(wèi)的時(shí)間條件之“正在進(jìn)行”

特殊防衛(wèi)的時(shí)間條件實(shí)際上考察的就是防衛(wèi)的適時(shí)性。在20 條第1 款一般防衛(wèi)中已經(jīng)明確表明是對“正在進(jìn)行的不法侵害”，同理在第3 款的特殊防衛(wèi)中也要符合“正在進(jìn)行的暴力侵害”要求，這里的侵害行為應(yīng)該具有“正在進(jìn)行的緊迫性”這一特征。那么這里提到的時(shí)間條件便是圍繞著暴力侵害的開始和結(jié)束來展開討論。一般案件中爭議的焦點(diǎn)多關(guān)注在“侵害結(jié)束”的判定上。在司法實(shí)踐中，不法侵害行為的結(jié)束多表現(xiàn)為幾種形式：不法侵害人已經(jīng)達(dá)到了侵害的目的；侵害人失去了侵害能力；侵害人自動中止不法侵害；侵害人向防衛(wèi)人告饒；侵害人已經(jīng)被抓獲。這幾種形式都有侵害狀態(tài)和侵害行為所造成的危險(xiǎn)狀態(tài)，這兩種狀態(tài)均已經(jīng)結(jié)束。這里特殊強(qiáng)調(diào)危險(xiǎn)狀態(tài)已經(jīng)結(jié)束，因?yàn)樵谔厥夥佬l(wèi)中的侵害行為不是一般的違法行為，往往是侵害者有備而來要嚴(yán)重危害防衛(wèi)者人身安全的暴力侵害行為，毫無防備的防衛(wèi)者在被侵害之時(shí)一般都無法及時(shí)做出反應(yīng)并給予有力的回?fù)簦栽谇趾π袨榭此平Y(jié)束但不排除仍然有危險(xiǎn)的情況下也要認(rèn)定為是“正在進(jìn)行”，這樣適當(dāng)?shù)胤艑挶┝η趾Φ臅r(shí)間條件才會使得正當(dāng)防衛(wèi)的第3 款規(guī)定運(yùn)行起來以更好地保護(hù)防衛(wèi)者的人身利益，否則單純的界定時(shí)間條件會使該條款成為休眠條款。

判斷危險(xiǎn)狀態(tài)時(shí)，我們作為理性者也要以普通百姓的立場上來分析看狀態(tài)是否仍然存在危險(xiǎn)具有緊迫性，也就是把自己代入到當(dāng)時(shí)的情景當(dāng)中設(shè)身處地地為防衛(wèi)者著想。在指導(dǎo)性案例于海明正當(dāng)防衛(wèi)案中，“于海明搶到砍刀后，劉某立刻上前爭奪，劉某受傷后又立刻跑向之前藏匿砍刀的汽車，于海明此時(shí)作不間斷的追擊是符合防衛(wèi)需要的。于海明追砍兩刀均未砍中，劉某從汽車旁邊跑開后，于海明也未再追擊。因此，在于海明搶得砍刀順勢反擊時(shí)，劉某既未放棄攻擊行為也未實(shí)質(zhì)性脫離現(xiàn)場，不能認(rèn)為侵害行為已經(jīng)停止?！弊罡邫z也正面表明態(tài)度：“不法侵害行為多種多樣、性質(zhì)各異，判斷是否正在進(jìn)行，應(yīng)就具體行為和現(xiàn)場情境作具體分析。判斷標(biāo)準(zhǔn)不能機(jī)械地對刑法上的著手與既遂作出理解、判斷，因?yàn)橹峙c既遂側(cè)重的是侵害人可罰性的行為階段問題，而侵害行為正在進(jìn)行，側(cè)重的是防衛(wèi)人的利益保護(hù)問題。所以，不能要求不法侵害行為已經(jīng)加諸被害人身上，只要不法侵害的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)已經(jīng)迫在眼前，或者已達(dá)既遂狀態(tài)但侵害行為沒有實(shí)施終了的，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為正在進(jìn)行?！?/p>

綜上所述，判斷特殊防衛(wèi)的時(shí)間條件時(shí)應(yīng)該根據(jù)案件情況，結(jié)合事件的危險(xiǎn)性、緊迫性，以普通百姓的道德情感來具體考量，霍姆斯大法官說過：“法律人要有邏輯推理能力，但更重要的是要有常識。法律人要學(xué)會謙卑地聽取民眾樸素的聲音?！彼栽谒痉▽?shí)踐中我們不應(yīng)該對特殊防衛(wèi)的條件做過于嚴(yán)格的限定，以避免該條款成為休眠條款。

三、反觀“河北淶源反殺案”

近日，了解到一起河北淶源的入室反殺案，央視也予以了報(bào)道。選取這則案例來簡要分析是因?yàn)檫@則案例與最高檢公布的第十二批指導(dǎo)性案例中的第46 號與第47 號均有相似之處又有明顯區(qū)別，這則案例還沒有最終定論，想簡要地根據(jù)上文中闡述的觀點(diǎn)及指導(dǎo)性案例的相關(guān)精神來分析此案。

本案的起因是去年夏天的一個深夜，一名男子持兇器來到了與他之前有瓜葛的女生小菲家里想討說法，女生及其家人在防衛(wèi)反擊時(shí)造成該男子的死亡的后果?，F(xiàn)在小菲已經(jīng)被解除取保候?qū)彽臓顟B(tài)，但其父母仍關(guān)在里面等待最終的裁決。本案的焦點(diǎn)在于，這名男子之前追求小菲不成便不斷騷擾威脅，小菲及其家人前期也已經(jīng)做出多次報(bào)警、住旅店、買狗等防衛(wèi)行為，直到這天深夜男子突然持兇器闖入其家中并刺傷小菲及其父母，小菲及其父母不斷反擊，在男子受傷倒地后，小菲母親使用菜刀劈砍男子頭頸部致其死亡。小菲父母被以故意殺人罪的罪名立案，但各界爭論的焦點(diǎn)在于該案是否屬于刑法第20 條第3 款規(guī)定的特殊防衛(wèi)情形。我個人認(rèn)為屬于特殊防衛(wèi)，不負(fù)相關(guān)刑事責(zé)任。

首先，從起因條件來看，男子的行為符合“行兇”的標(biāo)準(zhǔn)，手持甩棍水果刀等兇器闖入小菲家中，對其及其父母進(jìn)行侵害，這些兇器都有較強(qiáng)的對人身危險(xiǎn)造成威脅的危險(xiǎn)性，并且發(fā)生了小菲腹部、其母手部、其父胸腹部、腿部及雙臂受傷的危害后果，符合暴力性、緊迫性的特點(diǎn)，且男子前來發(fā)生沖突并不能確定其到底是傷害的故意還是殺人的故意，符合了主觀故意不確定性，無法確定該侵害行為的罪名。符合定性為“行兇”的構(gòu)成要件。

其次，從本案焦點(diǎn)時(shí)間條件來看，男子的行為應(yīng)該定性為處于“正在發(fā)生”的條件。雖然男子在已經(jīng)倒地后小菲母親又前去砍傷他，但我們應(yīng)該站在小菲母親及普通百姓的道德情感的角度考慮，仍然會擔(dān)心他倒地后是否會再次起身或利用其他工具再繼續(xù)進(jìn)行侵害。也就是上文中提到的侵害行為結(jié)束但危險(xiǎn)狀態(tài)仍然存在的情形，在這種危險(xiǎn)情形下，我們不能對防衛(wèi)人要求過苛，要求其具備理想化的判斷反擊能力，而是應(yīng)該賦予防衛(wèi)人特殊防衛(wèi)的權(quán)利。這也剛好切入了最高檢發(fā)布的指導(dǎo)性案例的精神：“司法實(shí)踐中如果面對不法侵害人‘行兇’性質(zhì)的侵害行為，仍對防衛(wèi)人限制過苛，不僅有違立法本意，也難以取得制止犯罪，保護(hù)公民人身權(quán)利不受侵害的效果?！?/p>

最后無論是從防衛(wèi)對象還是防衛(wèi)意圖上均好作判定，在此不多贅述。

這里要強(qiáng)調(diào)的是本案與最高檢發(fā)布的指導(dǎo)性案例的區(qū)別之處。在第46 號案例朱鳳山防衛(wèi)過當(dāng)案中，最高檢發(fā)布的要旨是：“在民間矛盾激化過程中，對正在進(jìn)行的非法侵入住宅、輕微人身侵害行為，可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，但防衛(wèi)行為的強(qiáng)度不具有必要性并致不法侵害人重傷、死亡的，屬于明顯超過必要限度造成重大損害，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰?！敝禅P山案中，被防衛(wèi)者齊某非法侵入朱某住宅，實(shí)施了投擲瓦片、撕扯的行為，但這些行為整體仍在鬧事的范圍內(nèi)，對朱鳳山人身權(quán)利的侵犯尚屬輕微，沒有危及朱鳳山及其家人的健康或生命的明顯危險(xiǎn)。這與本案復(fù)仇討說法的性質(zhì)有很大不同?！爸禅P山在撕扯過程中直接捅刺齊某的要害部位，最終造成了齊某傷重死亡的重大損害。綜合來看，朱鳳山的防衛(wèi)行為，在防衛(wèi)措施的強(qiáng)度上不具有必要性，在防衛(wèi)結(jié)果與所保護(hù)的權(quán)利對比上也相差懸殊，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為明顯超過必要限度造成重大損害，屬于防衛(wèi)過當(dāng)。”朱鳳山面對手無兇器的齊某，有報(bào)警等待、周旋、和解很多種選擇，卻選擇了最極端的做法造成不必要的損害，但本案中，正在進(jìn)行的是非法侵入住宅、嚴(yán)重暴力危及人身安全的侵害行為，小菲一家女人、老人面對的是手持甩棍刀具的青年男子，在自己退無可退的家里進(jìn)行最大的反擊，我想這符合人之本能，也符合了立法者設(shè)定特殊防衛(wèi)的立法本意，構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)。

與第47 號案例于海明正當(dāng)防衛(wèi)案不同之處在于，于海明案中涉事雙方之前素不相識，只是在大街上因?yàn)榻煌ㄔ蚺R時(shí)發(fā)生的爭執(zhí)，而本案發(fā)生之前，涉事雙方已經(jīng)有過多次交涉且雙方均有怨氣，小菲一家更是受到男子的死亡糾纏威脅。于海明案中死者的致命傷是在于海明反擊劉某的第一刀造成的，而本案中死者的致命傷是在男子倒地后受的刀傷。這的確讓本案變得復(fù)雜，不免讓人們對小菲母親那致命一刀的動機(jī)產(chǎn)生懷疑，到底是防衛(wèi)還是復(fù)仇。但是我們知道犯罪動機(jī)不影響定罪，所以我認(rèn)為小菲母親的反擊無論是何種動機(jī)，均不影響她在緊迫情況下反擊行為的定性。我們不能要求一個普通農(nóng)村婦女在當(dāng)時(shí)失魂落魄的情況還能冷靜地剛好制止不法侵害的行為，這實(shí)在是強(qiáng)人所難。

四、結(jié)語

“想到”和“得到”中間有個最重要的步驟是“做到”。在規(guī)定了良好的刑法第20 條第3 款的條文和出臺了正當(dāng)防衛(wèi)的相關(guān)指導(dǎo)案例的好環(huán)境下，希望得到制止犯罪、減少犯罪并讓正當(dāng)防衛(wèi)者不受委屈的良好效果之間，我們能做的就是讓該條文充分發(fā)揮其應(yīng)有的作用，來彰顯其實(shí)現(xiàn)正義的價(jià)值內(nèi)涵。