張 淼

(南京大學(xué)-約翰斯·霍普金斯大學(xué)中美文化研究中心， 江蘇 南京 210093)

罪名的內(nèi)涵與外延對于想象競合犯的理解與適用起著至關(guān)重要的作用。在對想象競合犯進(jìn)行討論時(shí)，罪名在不同層級上被使用，實(shí)際上也有著不同的含義。罪名并不僅僅是犯罪的名稱，同時(shí)也是評價(jià)的結(jié)論，是犯罪構(gòu)成運(yùn)用的結(jié)論，在對犯罪構(gòu)成進(jìn)行選擇與運(yùn)用的過程中，對罪名進(jìn)行理解時(shí)也應(yīng)將法定刑納入考量范疇。對罪名的理解，不能單純從想象競合犯的概念表述中進(jìn)行分析和展開，而應(yīng)該從想象競合犯的內(nèi)在結(jié)構(gòu)上進(jìn)行詮釋和判斷，同時(shí)還需要從處斷層級上加以剖析和構(gòu)建。

一、想象競合犯概念維度中的“罪名”內(nèi)涵界定

刑法是以犯罪、刑罰以及罪刑間關(guān)系為內(nèi)容的法律規(guī)范，犯罪與刑罰之間的關(guān)系貫穿了刑法內(nèi)容中和運(yùn)行過程內(nèi)。具體來說，犯罪與刑罰之間，在性質(zhì)上具有應(yīng)然的制約關(guān)系，在程度上具有實(shí)然的對等關(guān)系，而在數(shù)量上也應(yīng)當(dāng)具有觀念上的對應(yīng)關(guān)系[1]。要在實(shí)然上實(shí)現(xiàn)罪刑間在程度上對等關(guān)系的前提就是要確定犯罪的個(gè)數(shù)，而確定犯罪之量為單數(shù)或復(fù)數(shù)則是罪數(shù)形態(tài)的核心內(nèi)容。罪數(shù)形態(tài)是一罪與數(shù)罪中諸種復(fù)雜的犯罪形態(tài)的統(tǒng)稱，其之所以能夠成為理論研究中的獨(dú)立篇章，就在于其在表現(xiàn)形式上具有一定獨(dú)特稟賦，既不同于典型的一罪，又不同于典型的數(shù)罪，具有易使人在罪數(shù)判斷上產(chǎn)生困惑的特點(diǎn),因而需要從結(jié)構(gòu)入手進(jìn)行深入剖析，進(jìn)而確定處斷的原則。從這個(gè)意義來說，我國刑法中的罪數(shù)形態(tài)應(yīng)該被稱之為“罪數(shù)不典型”。不典型是與典型相對的存在，而所謂的典型即指按照單一的標(biāo)準(zhǔn)和方法就可以得出相對確定結(jié)論的罪數(shù)形態(tài)[2]。想象競合犯是罪數(shù)形態(tài)中本質(zhì)一罪的特殊形態(tài)，總體上具有一行為觸犯數(shù)罪名的特征。

對于一行為而觸犯數(shù)罪名的形態(tài)，大陸學(xué)術(shù)界大多稱之為想象競合犯，日本、德國的理論界則稱之為想象數(shù)罪，蘇聯(lián)和東歐一些國家則稱為想象并合犯[3]。顧名思義，想象競合并不是真正意義的競合，而是想象出來的競合關(guān)系，因此有時(shí)被稱為觀念競合。想象競合(iealkonkurrenz)與實(shí)質(zhì)競合(realkonkurrenz)相對，實(shí)質(zhì)競合是指數(shù)刑罰之間出現(xiàn)了重合性關(guān)系，即通常意義上的數(shù)罪并罰[4]。需要指出的是，大陸法系國家刑法理論中的想象競合犯概念源自刑法規(guī)范，許多國家的刑法中都對其做了明文規(guī)定。我國刑法草案中曾規(guī)定：“一行為觸犯兩個(gè)以上罪名或者犯一個(gè)罪而犯罪的方法、結(jié)果觸犯其他罪名的，應(yīng)當(dāng)就最重的一個(gè)罪處罰。”[5]該規(guī)定的前半部分是典型的想象競合犯，后半部分則屬于牽連犯。我國現(xiàn)行刑法中并無想象競合犯的規(guī)定，但在刑法理論和司法實(shí)踐中都承認(rèn)想象競合犯。縱觀刑法教材的表述，雖然對其性質(zhì)存在著本質(zhì)一罪與處斷一罪之爭，但想象競合犯都是罪數(shù)形態(tài)中的重要組成。雖然在規(guī)范性的司法文件中并沒有想象競合犯的相關(guān)表述，這一用語從未出現(xiàn)在官方文件之中，但司法實(shí)踐中承認(rèn)想象競合犯卻是不爭的事實(shí)。而且，從教義學(xué)對想象競合犯概念的表述來看，其核心部分都包括一行為觸犯數(shù)罪名。但在進(jìn)行擴(kuò)展時(shí)會(huì)發(fā)現(xiàn)上述概念也存在一定的差異，一般認(rèn)為一行為系基于一個(gè)罪過，同時(shí)觸犯數(shù)罪名[6]。與此觀點(diǎn)相對，認(rèn)為只有一個(gè)罪過的一行為，顯然只能符合一個(gè)犯罪構(gòu)成，就不會(huì)出現(xiàn)觸犯數(shù)罪名的情形，因此應(yīng)該將想象競合犯的概念調(diào)整為“基于數(shù)個(gè)罪過，實(shí)施一個(gè)行為，觸犯數(shù)罪名”[7]。

罪名就是犯罪的名稱，根據(jù)前述想象競合犯的概念表述，罪名與想象競合犯密切相關(guān)，想象競合犯的前提就是一行為觸犯數(shù)罪名。在我國刑法中，除去極少數(shù)規(guī)定于刑法分則之中的罪名，大多數(shù)罪名都需要依據(jù)罪狀對犯罪特征的描述來確定。罪名雖然并不是刑法所確定的規(guī)范要素，但通過最高司法機(jī)構(gòu)發(fā)布司法解釋的方式得以確定之后，罪名的表述及使用都具有了規(guī)范性。從這個(gè)意義來說，想象競合犯概念中的數(shù)罪名就應(yīng)該是完全不同的、彼此獨(dú)立的罪名。對于想象競合犯涉及的數(shù)罪名問題，大陸法系刑法則認(rèn)為，一行為所觸犯的既可以是不同的數(shù)罪名，也可以是相同的數(shù)罪名[8]。如此一來，想象競合犯的外延就被擴(kuò)展到一行為觸犯數(shù)相同罪名的范圍，并導(dǎo)致想象競合犯的內(nèi)在結(jié)構(gòu)發(fā)生變化。

實(shí)際上，罪名在不同法律制度中有著較為明顯的差異，不僅規(guī)定方式上存在巨大的差異，而且在具體的使用規(guī)則方面也有著相當(dāng)大的區(qū)別。從某種程度來看，罪名不僅是犯罪名稱，還包括司法傳統(tǒng)和法律觀念等一系列內(nèi)在因素?？傮w上，罪名在我國刑法中承載著概括功能、個(gè)別化功能與評價(jià)功能等諸多作用[9]。其中評價(jià)功能來自于罪狀，在進(jìn)行表述時(shí)，往往直接用高度簡略的罪名來指代罪狀的詳細(xì)表述。從這個(gè)意義來說，想象競合犯概念中的罪名實(shí)際上是指犯罪構(gòu)成的稱謂，其實(shí)質(zhì)仍是刑法分則的構(gòu)成規(guī)范，因此想象競合犯的概念應(yīng)該適當(dāng)調(diào)整為“一個(gè)行為觸犯數(shù)個(gè)刑法分則的構(gòu)成規(guī)范”的犯罪形態(tài)。但構(gòu)成規(guī)范則是抽象的概括性存在，各具體構(gòu)成規(guī)范的外延存在重合與交叉，進(jìn)行如此表述后會(huì)發(fā)現(xiàn)這一概念混同了想象競合犯與法條競合犯，形成了同時(shí)包括法條競合與想象競合在內(nèi)的大競合犯概念。因而，傳統(tǒng)意義上的想象競合犯概念中的數(shù)罪名就是實(shí)質(zhì)意義的數(shù)個(gè)犯罪，也就是一行為實(shí)質(zhì)上構(gòu)成了數(shù)個(gè)犯罪。

二、想象競合犯結(jié)構(gòu)視閾中的“罪名”功能分析

刑法理論中的想象競合犯是特殊犯罪形態(tài)，屬罪數(shù)形態(tài)的組成內(nèi)容。從體系地位來說，罪數(shù)形態(tài)論部分前接犯罪構(gòu)成論,后啟刑罰適用論[10]。因此，想象競合犯以犯罪構(gòu)成與犯罪成立理論為基礎(chǔ)，同時(shí)也以準(zhǔn)確適用刑罰為目標(biāo)指向。以犯罪構(gòu)成為前提，決定了分析想象競合犯所能夠借助的工具；而以刑罰適用為目標(biāo)，則決定了分析的方法和路徑。

從結(jié)構(gòu)上來說，想象競合犯是數(shù)個(gè)犯罪之間的重合與交叉關(guān)系，而且這種重合與交叉關(guān)系又不同于法條競合犯。法條競合也被稱為法規(guī)競合，是指一個(gè)犯罪行為同時(shí)觸犯兩個(gè)法條，而兩個(gè)法條之間存在包容或者交叉關(guān)系的罪數(shù)形態(tài)[11]。法條競合之所以存在，是因?yàn)榉梢?guī)范之間存在內(nèi)在的包容或者交叉關(guān)系，而這種關(guān)系是“靜態(tài)的”，可通過對數(shù)個(gè)刑法規(guī)范之間的內(nèi)在邏輯關(guān)系進(jìn)行分析后得到最優(yōu)選項(xiàng)。想象競合犯中各犯罪之間的重合與交叉關(guān)系存在于共同的行為或者犯罪事實(shí)之中，而各規(guī)范之間的關(guān)聯(lián)性是由于評價(jià)對象的特殊樣態(tài)才顯現(xiàn)出來，從這個(gè)意義來說，這種重合與交叉關(guān)系是“動(dòng)態(tài)的”。質(zhì)言之，對法條競合犯進(jìn)行處斷時(shí)往往不涉及案件事實(shí)，運(yùn)用思辨邏輯對規(guī)范之間的關(guān)系進(jìn)行揭示即可。法條競合的本質(zhì)可以歸納為從不同的角度對同一案件事實(shí)進(jìn)行評判，所以并無內(nèi)部結(jié)構(gòu)方面的問題。而對想象競合犯內(nèi)部的各組成要素進(jìn)行組合時(shí)會(huì)出現(xiàn)結(jié)構(gòu)上的分化，也會(huì)觸及犯罪構(gòu)成要件的核心內(nèi)容。

當(dāng)想象競合犯的內(nèi)部結(jié)構(gòu)中包括了數(shù)個(gè)具有交叉與重合關(guān)系的犯罪構(gòu)成事實(shí)時(shí)，想象競合關(guān)系就被當(dāng)成一種構(gòu)成要件結(jié)構(gòu)[12]。從結(jié)構(gòu)上來說，想象競合犯的構(gòu)成事實(shí)中，包括一個(gè)犯罪主體、一個(gè)危害行為、數(shù)個(gè)犯罪客體和數(shù)個(gè)主觀罪過。而侵犯不同客體的行為要素之間，既可以完全重合，也可以一個(gè)包容另一個(gè)[13]。而罪名僅是上述數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成事實(shí)的評價(jià)結(jié)論，如前所述，雖然罪名也具有規(guī)范性，但畢竟不同于犯罪構(gòu)成事實(shí)。如果說罪名是犯罪名稱的話，那么犯罪事實(shí)就是罪實(shí)。因?yàn)樽飳?shí)自身比較復(fù)雜，數(shù)個(gè)罪實(shí)的客觀行為出現(xiàn)了重合與交叉的現(xiàn)象，因而單一犯罪構(gòu)成無法完成評價(jià)的任務(wù)，才會(huì)被認(rèn)定為實(shí)際上觸犯數(shù)罪名。罪實(shí)是客觀事實(shí)，法律也無法改變客觀的犯罪事實(shí)，所以想象競合犯中的數(shù)罪名應(yīng)該是指符合數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成后的評價(jià)結(jié)論。嚴(yán)格意義來說，雖然罪名與刑法條文之間并沒有嚴(yán)格的對應(yīng)關(guān)系，但一般認(rèn)為罪名與犯罪構(gòu)成之間應(yīng)是一一對應(yīng)關(guān)系?；蛘哒f，一個(gè)構(gòu)成要件只能有一個(gè)罪名，一個(gè)罪名只能對應(yīng)一個(gè)構(gòu)成要件。在承認(rèn)同種罪名也可以成立想象競合的情況下，如果一行為同時(shí)符合了基本構(gòu)成又符合了修正構(gòu)成或派生構(gòu)成，盡管是同一個(gè)罪名，仍然有發(fā)生想象競合犯的可能[14]。

無論怎樣理解，一行為觸犯數(shù)罪名并形成復(fù)雜結(jié)構(gòu)的前提就是罪名之間存在交叉或者重合關(guān)系，否則基于一個(gè)犯罪事實(shí)的重合與交叉關(guān)系無法出現(xiàn)[15]。一般來說，罪名之間的關(guān)系就應(yīng)該是犯罪構(gòu)成事實(shí)之間的關(guān)系，但犯罪構(gòu)成事實(shí)之間的交叉或者重合關(guān)系，無法自然地延伸到罪名之上。當(dāng)我們說兩個(gè)罪名之間有或無交集時(shí)，是把罪名作為一個(gè)概念來看的，其外延就是符合某個(gè)罪名的構(gòu)成要件的全部行為的集合。換言之，罪名外延中的每一個(gè)對象，就是符合該罪名的構(gòu)成要件的具體行為。如前所述，罪名在不同的刑法制度中承載著不同的功能，將罪名作為犯罪的名稱來使用也僅僅是最為基本的功能而已，從更加寬泛的維度來看，罪名實(shí)際上也是評價(jià)活動(dòng)與評價(jià)結(jié)論的綜合體現(xiàn)。所謂評價(jià)活動(dòng)實(shí)際上是主體對客體是否具有某種價(jià)值的判斷過程，因而評價(jià)本身就是主體的一種價(jià)值判斷活動(dòng)。在刑事司法領(lǐng)域，對行為性質(zhì)的判斷并不會(huì)直接使用罪名，而需要看刑法分則規(guī)范中犯罪構(gòu)成具體的要求。

綜上，通過對想象競合犯結(jié)構(gòu)維度中的罪名內(nèi)涵進(jìn)行解析，會(huì)發(fā)現(xiàn)在遇到具體問題時(shí)，便往往將法律因素與非法律因素?cái)囋谝黄?、混為一談[16]。這一點(diǎn)不僅體現(xiàn)在對一行為的理解存在著不同上，而且也體現(xiàn)在對數(shù)罪名的含義也有著完全不同的理解上。在規(guī)范的概念體系中，罪名指規(guī)范學(xué)上的犯罪名稱，但在結(jié)構(gòu)維度中，罪名實(shí)際上僅僅是評價(jià)的結(jié)論，其本質(zhì)仍是犯罪構(gòu)成，因而想象競合犯就是指一行為實(shí)質(zhì)上觸犯數(shù)個(gè)不同的犯罪構(gòu)成。

三、想象競合犯處斷層級中的“罪名”應(yīng)用展開

刑法中處斷的含義包括前后相繼的兩個(gè)部分，即定罪與量刑。而依照罪刑法定原則要求，刑罰后果是由犯罪構(gòu)成決定的。從分則的具體規(guī)定來看，“罪狀—法定刑”這一基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)具有真正的實(shí)踐操作意義。刑法分則規(guī)范中的罪狀用來構(gòu)建犯罪構(gòu)成的基本要件，對行為性質(zhì)進(jìn)行判斷，而法定刑則作為罪狀的后果，具備構(gòu)成符合性之后方可以動(dòng)用刑罰予以懲處，且不得超越法定刑的限制。從這個(gè)意義來說，刑法分則的具體設(shè)定就具有限制刑罰發(fā)動(dòng)并限制刑罰程度的重要功能。

雖然在概念表述上存在一定差異，但想象競合犯的結(jié)論都只能定一罪。從這個(gè)意義來看，想象競合犯雖形式上符合了數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成，但根據(jù)其最為核心的本質(zhì)特征，對想象競合犯的評價(jià)只能在數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成之間進(jìn)行選擇，更進(jìn)一步說應(yīng)該是在數(shù)個(gè)評價(jià)結(jié)論之中予以優(yōu)選。罪名的競爭結(jié)果就是“從一罪”處斷，而不會(huì)進(jìn)行數(shù)罪并罰。如果進(jìn)行并罰的話，那么想象競合犯就是數(shù)罪并罰中的具體內(nèi)容，而非罪數(shù)形態(tài)的組成部分。因?yàn)橛|犯了數(shù)個(gè)罪名，所以“從一罪”的具體選擇方法就是從一重罪。比照大陸法系刑法中“從一重罪并加重處罰”的做法，我國刑法理論中也有“從一重”和“從一重從重”的不同觀點(diǎn)。

從一重即從一重罪，是指對想象競合犯觸犯的數(shù)罪名加以比較，選擇其中較重的罪名來進(jìn)行定罪處斷。實(shí)際上，罪名之間并無所謂的輕重之分，對罪名的比較仍需回到犯罪構(gòu)成與法定刑的維度進(jìn)行判定，即回到三段論法的方法維度進(jìn)行分析。雖然也經(jīng)過數(shù)次使用三段論法進(jìn)行評價(jià)，但這種評價(jià)僅僅是進(jìn)行比較的前提，其目的在于選定所能夠適用的犯罪構(gòu)成，也就是變相地確定了沒有被評價(jià)的“冗余事實(shí)”。從某種意義來說，這種剩余事實(shí)部分越小，證明我們的選擇越正確。從合理性來說，想象競合犯的復(fù)雜形態(tài)介于單一犯罪構(gòu)成事實(shí)和數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成事實(shí)之間，但從定罪或者構(gòu)成符合性來說并不存在這種模糊形態(tài)，因而需要進(jìn)行價(jià)值上的取舍。具體來說，要么按照符合復(fù)數(shù)犯罪構(gòu)成進(jìn)行數(shù)罪并罰，要么按照符合單一犯罪構(gòu)成進(jìn)行單一處罰。進(jìn)行并罰時(shí)并不涉及犯罪構(gòu)成選擇問題，而按照單一犯罪進(jìn)行處斷時(shí)則需要在所涉及的數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成之中進(jìn)行選擇，這時(shí)，從犯罪構(gòu)成的覆蓋范圍來說應(yīng)該選擇最大的。其原因在于，選擇最大的犯罪構(gòu)成能夠使剩余的犯罪構(gòu)成事實(shí)最小，而犯罪構(gòu)成事實(shí)外延大小并無直接比較的標(biāo)準(zhǔn)，而且也屬于見仁見智的問題，因而可行的方法就是運(yùn)用共同的參照系，即以法定刑標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分析和展開，且從技術(shù)方面來說這種做法也能夠?qū)崿F(xiàn)。

相比較而言，法條競合犯的數(shù)個(gè)罪名之間的競爭關(guān)系并不是真正的競爭關(guān)系，因?yàn)閺谋举|(zhì)上來看，數(shù)個(gè)刑法規(guī)范之間實(shí)際上是對立性的存在。通過法學(xué)方法可以構(gòu)建其外延，從而選定適用的法條[17]。與法條競合處斷方法中的“排斥性”相比，想象競合犯中一行為所觸犯的法條都應(yīng)全部適用，然后比較其法定刑的輕重，擇其重者，從一罪而處斷之[18]，這在理論上被概括為“從一重處斷”。與這種觀點(diǎn)相對，也有人認(rèn)為應(yīng)該采用從一重罪并進(jìn)行從重處罰的方法，亦即“從一重(從)重”的處斷方法。從邏輯進(jìn)路來看，“從一重處斷”與“從一重重處斷”應(yīng)該是完全對立的?！皬囊恢靥帞唷笔亲锩倪x擇，或者說屬于刑法分則規(guī)范的確定，從罪名或者刑法條文引用方面就排除了其他條文適用的可能。與此觀點(diǎn)相對，“從一重再從重處斷”的方法就值得商榷。確定罪名之后，也就是選定了所適用的刑法分則規(guī)范之后，卻再度將已經(jīng)被“忽略”的犯罪結(jié)果重新納入考量的范疇，將其再度納入另外一個(gè)犯罪構(gòu)成之中進(jìn)行考量，將其作為其他犯罪中影響量刑的因素予以展開，顯然存在重復(fù)評價(jià)之嫌。換句話說，既然認(rèn)為兩罪之間唯一的關(guān)聯(lián)是行為上的重合關(guān)系，而且已經(jīng)進(jìn)行了罪名的取舍，這種罪名的取舍實(shí)際上就是犯罪構(gòu)成之間的取舍。用三段論法來分析，想象競合犯是用任何一個(gè)犯罪構(gòu)成去評價(jià)犯罪事實(shí)都無法實(shí)現(xiàn)充分評價(jià)的，都會(huì)有一定程度的遺漏，因而就可以將其表述為“一個(gè)半”犯罪事實(shí)。所以在處罰上才會(huì)適用從一重處斷，選擇一個(gè)而排斥“其他”犯罪構(gòu)成的適用。

進(jìn)一步分析，從一重罪定罪并在確定法定刑之后再從重處斷的做法能夠被接受，這主要出于兩個(gè)方面的原因：其一，在進(jìn)行刑罰后果設(shè)定時(shí)將可能的從嚴(yán)情形(如累犯)等都預(yù)見性地包括于其中了，如此一來，法定刑后果中自然就包括了想象競合犯的情形；其二，對經(jīng)過犯罪構(gòu)成評價(jià)之后的冗余結(jié)果作為量刑因素進(jìn)行評價(jià)，開始僅僅將其視為“符合一個(gè)犯罪構(gòu)成”而進(jìn)行罪名確定，這屬于對犯罪構(gòu)成事實(shí)進(jìn)行取舍之后再進(jìn)行處斷，當(dāng)然，這種取舍本身是受到三段論法處斷方法限制的做法，并不是僅僅進(jìn)行簡單的事實(shí)選擇，而是對各處斷結(jié)論進(jìn)行比較之后才確定的最終結(jié)論。

綜上，從想象競合犯處斷的角度對罪名進(jìn)行分析，定罪并不是僅對其中的構(gòu)成事實(shí)予以評價(jià)，同時(shí)還涉及多個(gè)構(gòu)成事實(shí)之間的關(guān)系，而在處斷層面上作為結(jié)論出現(xiàn)的罪名，實(shí)際上也包括了對構(gòu)成事實(shí)進(jìn)行“加工”后的處斷，因而本質(zhì)上也突破了“一罪名”的涵攝范圍。