韓佳婧 肖寧

摘 要：隨著科技的發(fā)展，錄音、錄像作為一種新的證據(jù)出現(xiàn)，并被廣泛用于訴訟程序當中。現(xiàn)實生活中，當事人私錄證據(jù)的現(xiàn)象時有出現(xiàn)。私錄證據(jù)雖然能夠為法官了解案情提供一些幫助，但是在私錄過程中很容易侵犯他人權(quán)益，私錄證據(jù)的適用引起了人們的爭議。雖然我國就此種證據(jù)規(guī)定了適用標準，但是適用規(guī)定歸于嚴格和籠統(tǒng)，使得地方各級法院在適用時較為混亂，嚴重影響了訴訟制度的發(fā)展。為解決這一問題，急需完善我國相關立法，進一步明確私錄視聽資料證據(jù)的適用標準。

關鍵詞：私錄證據(jù) 民事訴訟 視聽資料

證據(jù)在民事訴訟中占據(jù)著重要地位。 隨著科技的發(fā)展，視聽資料這一新型證據(jù)形式被廣泛用于民事訴訟中，錄音、錄像等在實踐中也變得簡單易行。 視聽資料憑借生動逼真還原事件情況的優(yōu)點，成為了查明案件真相和定案的關鍵?！罢l主張誰舉證”原則使得當事人的舉證責任日益加重。由此，私錄證據(jù)的情況不斷出現(xiàn)。關于此類證據(jù)的立法又較為原則和籠統(tǒng)，學界也存在諸多爭議。 在實踐中私錄視聽資料的適用也因?qū)彶榕袛鄻藴嗜狈Σ僮餍院妥C據(jù)本身的瑕疵而存在問題。 同時私錄視聽資料的適用也反映了一些利益沖突。

一、民事訴訟私錄視聽資料證據(jù)的概念與分類

民事訴訟視聽資料包含私錄的視聽資料。 長期以來，學者們對于什么是“私錄視聽資料”有著不同的解讀： 第一種觀點認為，未經(jīng)對方同意而錄制的音像資料即是私錄視聽資料，包括錄音和錄像兩大類。 [1]第二種觀點認為，在沒有經(jīng)過對方當事人允許的情況下，在司法機關之外的任何自然人、單位所制作、提交到法院的視聽資料就是私錄視聽資料。 [2]

在司法實踐中，盡管私錄的方式多種多樣，但大致有以下幾種分類標準：（1）根據(jù)私錄視聽資料的錄制主體的不同，將其分成自然人私錄的視聽資料和以國家為代表的公共機構(gòu)私錄的視聽資料；[3]（2）是根據(jù)私錄視聽資料錄制的場所區(qū)別，將其分成在公開場所私錄的視聽資料和私密場所私錄的視聽資料，前者主要指公共場所，后者主要是指個人場所；[4]（3）是根據(jù)被錄制者是否意志自由為標準，將其分成被錄制者意志自由時私錄的視聽資料和被錄制者在受到欺詐、威脅時私錄的視聽資料；[5]（4）是依據(jù)錄制方與民事案件相關性的區(qū)別，將其分成錄制方自己與利害關系人之間的談話或活動的私錄視聽資料和與無利害關系人之間的談話或活動的私錄視聽資料。[6]

二、我國私錄視聽資料證據(jù)適用的立法及實踐情況

（一） 我國私錄視聽資料證據(jù)適用的立法規(guī)定

1982年民事訴訟法將視聽資料規(guī)定為法定證據(jù)種類。長期以來，相關的法律法規(guī)和司法解釋的規(guī)定都較為模糊，缺乏具體的適用措施。

1995年最高人民法院作出了《關于未經(jīng)對方當事人同意私自錄制其談話取得的資料不能作為證據(jù)使用的批復》（以下簡稱為批復）。 該批復指出：“證據(jù)的取得必須合法，只有經(jīng)過合法途徑取得的證據(jù)才能作為定案的根據(jù)。未經(jīng)對方當事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料，不能作為證據(jù)使用”。 《批復》的規(guī)定不但規(guī)范了一方當事人獲取證據(jù)的合法有效手段，也一定程度上保護了另一方當事人的合法權(quán)益免受更大的侵犯，完善我國的民事訴訟相關立法都起到了極大地推動作用。司法實踐表明這一排除標準過于嚴厲?，F(xiàn)實生活中經(jīng)一方當事人同意對其談話內(nèi)容進行錄制的情況極少。該批復的排除標準很難對權(quán)利人進行保護。綜上所述，這一批復中關于視聽資料的規(guī)定在實施過程中存在問題。

2002年4最高人民法院又正式出臺了《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱證據(jù)規(guī)則），其中該證據(jù)規(guī)則的第68條、第69條和第70條就視聽資料有效證據(jù)的條件、證據(jù)能力等作出了較為具體的規(guī)定。 第68條規(guī)定：“以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認定案件事實的依據(jù)”，該條是非法證據(jù)的排除規(guī)則；第69條規(guī)定，“存有疑點的視聽資料等其他證據(jù)形式不能單獨作為認定案件事實的依據(jù)”，第70條又規(guī)定“一方當事人提出的下列證據(jù)，對方當事人提出異議但沒有足以反駁的相反證據(jù)的，人民法院應確認其證明力，（1）書證原件或者與書證原件核對無誤的復印件、照片、副本、節(jié)錄本；（2）物證原物或者與物證原物核對無誤的復印件、照片、錄相資料等；（3）有其他證據(jù)佐證并以合法手段取得的、無疑點的視聽資料或與視聽資料核對無誤的復制件；（4）一方當事人申請人民法院依照法定程序制作的對物證或者現(xiàn)場的勘驗筆錄”?！蹲C據(jù)規(guī)則》表明視聽資料的采信要具備兩個條件，第一是視聽資料不得侵犯他人權(quán)益。第二是無疑點。 鑒于同私錄視聽資料證據(jù)效力相關的僅有的兩個法律規(guī)定仍不夠明確和具體，實務操作中存在諸多問題。

2015年又頒布實施了《最高人民法院關于適用[中華人民共和國民事訴訟法]的解釋》，《解釋》第106條指出“對以嚴重侵害他人合法權(quán)益、違反法律禁止性規(guī)定或者嚴重違背公序良俗的方法形成或者獲取的證據(jù)，不得作為認定案件事實的根據(jù)”。 雖然《解釋》加了“嚴重”作前綴，但如何判斷行為的嚴重性是否就滿足相應的情形條件，如何侵犯他人權(quán)益，侵犯什么權(quán)益，這些在《解釋》中也沒有明確說明。

（二） 私錄視聽資料證據(jù)適用的司法實踐

私錄視聽資料證據(jù)道德規(guī)定在司法實踐中的適用存在諸多問題，很多地方制定了自己的適用規(guī)則。例如，2000年的福建泉州湖美大酒店案件。《海峽都市報》記者接到讀者的舉報，稱湖美大酒店存在色情服務。而后記者進行暗訪并錄音，發(fā)表相關文章。酒店起訴《海峽都市報》報社侵權(quán)。雖然記者提供了當時的錄音，但法院認為取證手段非法，不予采信，因此私錄視聽資料被排除，報社敗訴。在很多家暴案件當中，妻子在丈夫家暴自己的過程中進行錄音，根據(jù)批復內(nèi)容，均不予采信。

實踐中這樣的例子還有很多。司法實踐中，私錄證據(jù)往往會被排除或者回避，庭審筆錄中的描述也比較簡略，這對我國私錄證據(jù)適用制度的發(fā)展極為不利。

三、私錄視聽資料證據(jù)適用中存在的問題

（一） 私錄證據(jù)的審查判斷標準缺乏可操作性

首先，在1995年《批復》的具體內(nèi)容上要求私錄證據(jù)需要“對方當事人同意”，才能成為合法證據(jù)，這一前提違背了現(xiàn)實生活的規(guī)律。現(xiàn)實中人們約定一件事情，礙于情面往往不會采用事先錄音、錄像的方法。即使進行了錄音、錄像，出現(xiàn)了矛盾糾紛也會矢口否認。約定時雙方的民事權(quán)利是對立的，在錄音、錄像時也不會說一些不利于自身利益的話。反而是在對方不知情的情況下私錄的內(nèi)容更加能夠反映案件的真實情況，根據(jù)法律往往因獲取手段非法而被排除。這不利于實現(xiàn)實體公正。

其次，《證據(jù)規(guī)定》和《解釋》分別以“侵犯他人合法權(quán)益”和“違反法律禁止性規(guī)定”作為私錄證據(jù)是否適用的判斷標準，這一標準并不具體，侵犯到他人的何種合法權(quán)益，違反了法律的何種禁止性規(guī)定并為明確。法官的遵照先例的辦案方法使得有的案情復雜的案件中私錄資料證據(jù)的獲得合法還是非法的界限模糊，認定困難，有時難以引用具體的法條說服當事人，為了提升辦案效率，避免不必要的麻煩，私錄視聽資料往往會被回避。

最后，三條司法假釋為私錄證據(jù)提供了不同的使用標準。司法實踐中以哪條為準，還是共同有效?！兑?guī)定》和《解釋》未對1995年《批復》是否繼續(xù)有效做出明確規(guī)定，而且也無法判斷“未經(jīng)對方當事人同意”是否屬于“侵犯他人合法權(quán)益”或“違反了法律的禁止性規(guī)定”的范疇，在實踐中針對同一案件，不同法院判決時依據(jù)的法條不同， 得到的裁判結(jié)果也不同，有時會出[9]

（二） 私錄視聽資料證據(jù)本身無法使用

實際生活中，當事人在進行私錄時，由于不了解達到證據(jù)標準的視聽資料所要達到的聽吸毒，和技術(shù)手段的限制，使得私錄視聽資料本身存在瑕疵，無法使用。現(xiàn)代的科技手段可以輕而易舉的對私錄視聽資料進行加工，這在訴訟過程中被視為存有疑點的證據(jù)。我國《證據(jù)規(guī)定》第69條提出，存有疑點的視聽資料不能作為認定案件事實的依據(jù)，這些疑點證據(jù)需要進行鑒定。實踐中由于鑒定技術(shù)、鑒定成本和申請鑒定的程序的限制，當事人往往放棄鑒定申請。這些種種由于私錄視聽資料本身存在瑕疵限制了其在司法實踐中的適用。[10]

（三） 私錄視聽資料證據(jù)中的利益沖突

首先，實體公正與程序公正的沖突。實體公正追求的是訴訟結(jié)果的公正，在認定事實和適用法律方面都要保護當事人權(quán)利和義務的實現(xiàn)。程序公正是指訴訟過程的公正，包括當事人所處的地位和程序的公正透明。私錄證據(jù)的存在往往是非法手段所得卻反映案件的真實情況，這保證了結(jié)果的公正，損害了程序公正，如被舍棄又很難保證案件處理結(jié)果的公正。 [11]

其次，保護自己合法權(quán)益與侵犯他人合法權(quán)益的沖突。當事人有保護自己的合法權(quán)益時不得侵害他人的合法權(quán)益。以非法手段取得的私錄視聽資料，反映案件真實情況，在保護了一方當事人的合法權(quán)益，卻侵害了另一方的合法權(quán)益。例如侵入他人住宅安裝錄音、錄像設備、將他人私下的談話或行為公布等方式，會侵犯到他人隱私權(quán)。[12]

最后，目的合法與手段違法的沖突。很明顯，當事人私錄時的目的就是保護當事人的合法權(quán)益，但是取證手段有逾越了法律允許的范圍。想要平衡兩種利益關系和價值沖突，保護一方的利益就有可能侵害另一方的利益，這就需要完善法律規(guī)定，在司法實踐中的使用需要斟酌謹慎。[13]

四、完善私錄視聽資料證據(jù)的建議

（一） “違反法律禁止性規(guī)定”規(guī)定的具體化

一方面，將“違反法律禁止性規(guī)定的方法”中的“法律”應作廣義理解，不能只理解為民事方面和程序性的法律法規(guī)。因為關于證據(jù)采集方式的禁止性規(guī)定，我國其他法律中也有相關條文。 如《刑法》第283條等。這些規(guī)定雖然不在民事類法律中，但同樣對私錄證據(jù)的適用具有重要意義。[14]此條規(guī)定具體明確為： 以侵犯他人人身自由的方式進行錄制的方法，比如采用恐嚇、脅迫的方式； 以侵犯他人住宅權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的方式，比如說偷偷潛入對方家中安裝攝像頭或者監(jiān)聽器等。為了避免法律的機械適用，就需要法官在某些特殊情況下根據(jù)個案靈活掌握，發(fā)揮主觀能動性和司法創(chuàng)造性，在法律的框架之內(nèi)，做出最佳選擇。

（二） 建立私錄視聽資料證據(jù)適用程序

第一，在庭審前建立證據(jù)鑒定程序，確認私錄證據(jù)的證據(jù)效力。 隨著近年來科技的不斷發(fā)展，一些視聽資料極易被造、變造或者被人為設定一些場景錄制。 針對此情形，可以在庭前增加私錄視聽資料的鑒定，設立專門的私錄證據(jù)鑒定程序，鑒定真?zhèn)尾⒊鼍邥嬉庖?。若所鑒定的結(jié)果真實可靠，則該證據(jù)進入訴訟程序。鑒定人員也應對鑒定的結(jié)果負責，如出現(xiàn)篡改私錄視聽資料證據(jù)真實性的情況，應該承擔相應的法律責任。

第二，建立證據(jù)異議程序，賦予當事人對證據(jù)的異議權(quán)。 從某種意義上說，證據(jù)異議程序是發(fā)現(xiàn)非法證據(jù)的程序，也是非法證據(jù)的處理程序。 [16]這樣做的前提是先完善庭前證據(jù)交換制度，確保所有證據(jù)都能在庭前得到交換，在此階段判定證據(jù)效力，并通過法律賦予當事人對對方所提出的的證據(jù)的異議權(quán)， 對當事人的異議，法院應作出合理解釋。不能先入為主，影響審判公正。

（三） 對私錄證據(jù)視聽資料的適用進行利益衡量

私錄證據(jù)適用時面對著多方的利益，而多種利益之間又很難同時得到維護。保護一方利益就有可能損害另一方的利益。法官在判決作出實質(zhì)判斷時，具體可以采用利益衡量的方法，既然多種利益之間無法同時得到維護，那么在多種利益之間進行比較權(quán)衡，比較適用私錄證據(jù)所侵害的他人的利益與所要保護的利益的大小，衡量哪方的利益更為緊要和優(yōu)先，做出一個相對公平合理的取舍。通過利益衡量，最大限度地保護各方當事人的利益。

參考文獻

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[12] 伍志銳.論視聽資料的審查與認定[J].湖北警官學院學報，2014，27（03）.

作者簡介：韓佳婧，1995.08.07，性別：女，河北省唐山市，河北師范大學，碩士，刑法學。