周佑勇

裁量意味著行政機(jī)關(guān)可以做出一定的判斷選擇，但這種判斷選擇并非完全“自由”，否則構(gòu)成一種裁量權(quán)的濫用。裁量基準(zhǔn)作為控制這種“自由”濫用的一種“規(guī)則化”的行政自制，在規(guī)范裁量權(quán)行使的同時，也有可能因過分依賴于嚴(yán)格的規(guī)則而導(dǎo)致適用上的機(jī)械、僵化。這樣的裁量基準(zhǔn)之治猶如戴著鐐銬跳舞，又怎能實現(xiàn)裁量的個案正義？因此，如何有效確認(rèn)與審查構(gòu)成符合個案正義的個別情況，或者說是識別脫逸裁量基準(zhǔn)的正當(dāng)理由，便成了裁量基準(zhǔn)適用及其司法審查的關(guān)鍵。對此，本文擬作些初步探討。

一、裁量基準(zhǔn)法律屬性的認(rèn)知爭議及其司法審查邏輯的分歧

行政機(jī)關(guān)制定的裁量基準(zhǔn)是否會對行政執(zhí)法人員產(chǎn)生一種應(yīng)予適用的法定義務(wù)，理論與實務(wù)界對此一直存在較大爭議。在備受關(guān)注的“周文明訴文山交警案”(1)參見云南省文山縣人民法院(2007)文行初字第22號行政判決書；云南省文山壯族苗族自治州中級人民法院(2008)文行終字第3號行政判決書；陳娟：《駕車超速該罰多少？云南省公安廳紅頭文件惹爭議》，《人民日報》2008年4月2日，第15版。中，原告周文明以實速90公里/小時在限速70公里/小時的省道上行使，被文山縣交警根據(jù)《道路交通安全法》作出200元頂格罰款并扣3分的行政處罰(2)《道路交通安全法》第90條規(guī)定：“對機(jī)動車駕駛?cè)诉`反道路交通安全法律、法規(guī)關(guān)于道路通行規(guī)定的，處警告或者20元以上200元以下罰款?！?。周文明不服，認(rèn)為根據(jù)作為裁量基準(zhǔn)的《云南省道路交通安全違法行為處罰標(biāo)準(zhǔn)暫行規(guī)定》(以下簡稱《處罰標(biāo)準(zhǔn)暫行規(guī)定》)第9條關(guān)于“機(jī)動車駕駛?cè)笋{駛機(jī)動車超過規(guī)定時速未到50%的，處50元以上100元以下罰款”之規(guī)定，被告按照法律規(guī)定所作出的200元頂格罰款顯失公正，應(yīng)予變更。一審法院支持了原告周文明的主張，認(rèn)定《處罰標(biāo)準(zhǔn)暫行規(guī)定》對被告具有應(yīng)予以適用的法律效力。但二審法院對此予以了否決，認(rèn)為《處罰標(biāo)準(zhǔn)暫行規(guī)定》僅屬省公安廳內(nèi)部下發(fā)的規(guī)范性文件，其效力低于法律、法規(guī)，原審法院適用該規(guī)范性文件變更上訴人文山縣交警適用法律規(guī)定作出的處罰于法無據(jù)。那么，面對裁量基準(zhǔn)的法律地位，兩審法院為何會表現(xiàn)出如此截然對立的審查姿態(tài)呢？在此有必要考察其背后的認(rèn)知爭議及其邏輯分歧。

(一)認(rèn)知爭議：裁量基準(zhǔn)法源論抑或個別情況考量義務(wù)論

實際上，周文明案中兩審法院都將《處罰標(biāo)準(zhǔn)暫行規(guī)定》認(rèn)定為我國法律規(guī)范體系中的規(guī)范性文件。雖然根據(jù)我國《行政訴訟法》的規(guī)定，作為規(guī)范性文件位階的裁量基準(zhǔn)并非法院直接的裁判依據(jù)，但根據(jù)行政訴訟司法解釋之補(bǔ)充，作為行政行為依據(jù)的裁量基準(zhǔn)，在滿足合法要件的情況下，同樣具有“可以乃至應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定”的拘束力(3)對于規(guī)范性文件在司法審查中的地位，2000年最高人民法院頒布的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》(法釋〔2000〕8號)第62條第2款規(guī)定：“人民法院審理行政案件，可以在裁判文書中引用合法有效的規(guī)章及其他規(guī)范性文件?！弊罡呷嗣穹ㄔ?018年頒布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》(法釋〔2018〕1號)第149條則規(guī)定：“人民法院經(jīng)審查認(rèn)為行政行為所依據(jù)的規(guī)范性文件合法的，應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定行政行為合法的依據(jù)?！薄Ｈ欢?，二審法院為何會在未判定裁量基準(zhǔn)違法的情形下，仍然脫逸該司法解釋的約束而直接否定裁量基準(zhǔn)的適用效力呢？究其背后的緣由，唯有此處的“合法”依然存在“文義合法性”與“適用合法性”的區(qū)分(4)參見朱芒《規(guī)范性文件的合法性要件——首例附帶性司法審查判決書評析》，《法學(xué)》2016年第11期。。前者意味著，法院對裁量基準(zhǔn)單獨審查后，如未確認(rèn)違法就應(yīng)該認(rèn)定裁量基準(zhǔn)的依據(jù)地位，合法的裁量基準(zhǔn)具備司法審查的法源資格。但后者則與之相反，其表明裁量基準(zhǔn)并無適用的拘束力，行政機(jī)關(guān)必須履行進(jìn)一步的個別情況考量義務(wù)。

很明顯，二審法院潛在地采納了被告的抗辯主張(5)交警在上訴狀中提出，近年來，文山縣所發(fā)的交通事故，主要原因就是超速行駛。文山縣2006 年因交通事故死亡57人，其中省道210 線上就死亡了25人。鑒于嚴(yán)峻的道路交通安全形勢，法律賦予了交警自由裁量權(quán)。因此，文山縣交警一直對超速行駛實施上限處罰。如果對同樣違法處罰偏差過大，就是顯失公平。，認(rèn)為針對事發(fā)路段的特殊情況應(yīng)該給予有別于裁量基準(zhǔn)的處罰效果。因此，在個別情況考量的義務(wù)論者眼中，文山交警不僅可以而且應(yīng)當(dāng)甚至必須逸脫“處罰標(biāo)準(zhǔn)”作出本案處罰，考慮當(dāng)?shù)氐奶厥馇闆r對于文山交警而言既是一種“權(quán)力”(裁量權(quán))也是一種義務(wù)(個別情況考慮義務(wù))(6)王天華：《裁量基準(zhǔn)與個別情況考慮義務(wù)——周文明訴文山交警不按“紅頭文件”處罰案評析》，《交大法學(xué)》2011年第2卷。。在他們看來，法律授予行政機(jī)關(guān)裁量權(quán)的根本目的，在于行政機(jī)關(guān)針對具體問題具體分析，通過個案的裁量實現(xiàn)行政正義，因為“證成裁量正義的理由通常是個別化正義的需要”(7)[美]肯尼斯·卡爾普·戴維斯：《裁量正義——一項初步的研究》，畢洪海譯，北京：商務(wù)印書館，2009年，第17頁。，而“絕對規(guī)則的主要危險在于，即使一致適用也可能導(dǎo)致恣意的結(jié)果”(8)Abraham D. Sofaer, Judicial Control of Informal Discretionary Adjudication and Enforcement, Columbia Law Review, vol. 72, 1972, p.1327.。裁量基準(zhǔn)個別情況考量的普遍性意味著，“在邏輯上歸結(jié)為裁量基準(zhǔn)法律效力的一般性否定”(9)王萬華：《司法實踐中的裁量基準(zhǔn)》，《中外法學(xué)》2018年第4期。。由此可見，裁量基準(zhǔn)對行政執(zhí)法人員并無拘束力，行政機(jī)關(guān)仍應(yīng)視情節(jié)行使裁量權(quán)，以補(bǔ)裁量基準(zhǔn)的不足，否則，便有可能構(gòu)成裁量怠惰；行政機(jī)關(guān)不得盲目引據(jù)裁量基準(zhǔn)，而應(yīng)留意裁量基準(zhǔn)的內(nèi)容是否已經(jīng)適度地考量相關(guān)案件的情節(jié)輕重，以“善盡合義務(wù)裁量之本分”(10)參見林三欽《裁量基準(zhǔn)與裁量瑕疵——兼評最高行政法院102年度3月份第2次庭長法官聯(lián)席會決議》，《法令月刊》2016年第1期。。

但從一審法院審查的結(jié)論來看，法院明顯更傾向于支持原告提出的關(guān)于裁量基準(zhǔn)控權(quán)價值的主張(11)原告周文明提出的理由為：法律賦予的自由裁量權(quán)，不能等同于上限處罰，要根據(jù)具體情節(jié)、對社會的危害程度來判定。這個暫行規(guī)定，正是對交警自由裁量權(quán)的合理限制，可以遏制交警亂罰款。。在法源論者看來，其一，從裁量基準(zhǔn)設(shè)定的邏輯與目的上看，裁量基準(zhǔn)是以規(guī)范行政裁量的行使為內(nèi)容的建章立制，設(shè)定者往往通過將基層公務(wù)人員的執(zhí)法經(jīng)驗，規(guī)整為程式化的、結(jié)構(gòu)性的、相對統(tǒng)一的規(guī)則形式，表現(xiàn)為對自由裁量權(quán)行使的一系列具體的、細(xì)化的、操作性的約束性規(guī)則，其本質(zhì)是試圖對自由裁量權(quán)在給定幅度內(nèi)進(jìn)行“規(guī)則化”，為自由裁量權(quán)的行使設(shè)定明細(xì)化的實體性操作標(biāo)準(zhǔn)(12)參見王錫鋅《自由裁量權(quán)基準(zhǔn)：技術(shù)的創(chuàng)新還是誤用》，《法學(xué)研究》2009年第5期。。而正是基于行政裁量的此種自我拘束原則之約束，文山交警應(yīng)該按照裁量基準(zhǔn)的處罰效果進(jìn)行處罰，否則，把裁量基準(zhǔn)看作可有可無的東西，便違背了設(shè)立裁量基準(zhǔn)制度的初衷(13)參見高秦偉《論行政裁量的自我拘束》，《當(dāng)代法學(xué)》2014年第1期。。其二，從裁量基準(zhǔn)設(shè)定的內(nèi)容與過程來看，裁量基準(zhǔn)一般通過限定行政裁量的真實目的、列舉相關(guān)考慮的因素，以及對行政裁量的顯失公正進(jìn)行權(quán)衡等，因其內(nèi)容正確性所具有的說服力，不僅為法院審查行政行為的合法性釀造了客觀化的操作(參照或依據(jù))標(biāo)準(zhǔn)(14)參見熊樟林《裁量基準(zhǔn)在行政訴訟中的客觀化功能》，《政治與法律》2014年第8期。，也在一定程度上釋明，裁量基準(zhǔn)本身就代表了行政機(jī)關(guān)對應(yīng)當(dāng)如何行使裁量權(quán)的規(guī)范表達(dá)，是對立法意圖與立法目的進(jìn)一步解釋與闡明的具體化裁量過程。而且，即便裁量基準(zhǔn)的原初可能只是來自幾個一線執(zhí)法人員的口頭商談，但其制定過程卻也不乏公眾參與、民主協(xié)商以及集體決策等正當(dāng)立法程序的加持(15)譬如，《湖南省行政程序規(guī)定》第91條規(guī)定：“裁量權(quán)基準(zhǔn)的制定程序，按照規(guī)范性文件的制定程序辦理。裁量權(quán)基準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)向社會公開?！倍P(guān)于規(guī)范性文件的制定程序，該《規(guī)定》第48條明確規(guī)定：“制定規(guī)范性文件應(yīng)當(dāng)采取多種形式廣泛聽取意見，并經(jīng)制定機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)法制工作的機(jī)構(gòu)進(jìn)行合法性審查，由制定機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人集體審議決定?！?，同樣具備制度性權(quán)威。從這個意義上看，裁量基準(zhǔn)更像是為了貫徹執(zhí)行法律而實施的“二次立法”(16)參見余凌云《游走在規(guī)范與僵化之間——對金華行政裁量基準(zhǔn)實踐的思考》，《清華法學(xué)》2008年第3期。。

(二)邏輯分歧：裁量二元審查論與判斷過程一元審查論

裁量基準(zhǔn)法源論與個別情況考量義務(wù)論認(rèn)知上的分化，不僅導(dǎo)致了裁量基準(zhǔn)效力有無的分歧，也進(jìn)一步區(qū)隔了裁量基準(zhǔn)司法審查的邏輯進(jìn)路。在法源論者看來，裁量基準(zhǔn)本質(zhì)上屬于一種行政立法權(quán)，“不是法定標(biāo)準(zhǔn)的具體化，而是創(chuàng)設(shè)必要的決定標(biāo)準(zhǔn)”(17)[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，北京：法律出版社，2000年，第595頁。。因此，對裁量基準(zhǔn)法律效力的承認(rèn)意味著司法介入行政裁量的排斥，其對應(yīng)的是裁量問題的戒懼審查與法律問題的完全審查二元嚴(yán)格區(qū)分。當(dāng)周文明的超速行為符合裁量基準(zhǔn)的處罰規(guī)定，一審法院在確認(rèn)裁量基準(zhǔn)未超出法律規(guī)定的界限而具備合法性之后(法律問題/文義合法性)，便直接認(rèn)可了裁量基準(zhǔn)的適用效力，屏蔽了對執(zhí)法人員裁量權(quán)具體行使合法/合理的進(jìn)一步審查。二元論所具有的特點便是針對其中的法律問題，往往采取獨立心證式的嚴(yán)格審查，“在法律適用領(lǐng)域，行政和司法原則上不存在協(xié)調(diào)，只存在隸屬關(guān)系；法院的法律觀點居于行政機(jī)構(gòu)的觀點之上”(18)[德]埃貝哈德·施密特-阿曼等：《德國行政法讀本》，于安譯，北京：高等教育出版社，2006年，第341～342頁。。

與之相反，在個別情況考量義務(wù)論者看來，裁量基準(zhǔn)只是“法的具體化”?！胺ǖ木唧w化”意味著，對行政執(zhí)法機(jī)關(guān)有拘束力的實際上是行政法律規(guī)范本身，而非裁量基準(zhǔn)，上級行政機(jī)關(guān)以規(guī)范性文件形式設(shè)定的裁量基準(zhǔn)歸根結(jié)底不過是一種行政內(nèi)部規(guī)定。違反裁量基準(zhǔn)并不必然導(dǎo)致該行政行為違法。因此，即便周文明的違章行為切合裁量基準(zhǔn)的規(guī)定，但二審法院并未放棄對執(zhí)法人員裁量權(quán)行使過程的進(jìn)一步審查，在確認(rèn)行政機(jī)關(guān)具備其他合理考量因素(判斷過程審查)而脫逸裁量基準(zhǔn)的約束，給予周文明頂格數(shù)額的罰款之后，法院認(rèn)可了文山交警裁量決定的合法性(適用合法性)。很明顯，遵循判斷過程式審查邏輯的法院降低了審查強(qiáng)度，“如別無其他違法情形，皆屬合法，行政法院自不得取代行政機(jī)關(guān)，以自己之合目的判斷另為裁量決定”(19)陳敏：《行政法總論》，臺北：新學(xué)林出版有限公司，2011年，第209～210頁。。因此，在二審法院看來，裁量問題也屬于應(yīng)受法院審查的法律問題，只是法院的審查應(yīng)予以尊重而盡量避免判斷代置。由于設(shè)定裁量基準(zhǔn)的條件、依據(jù)、范圍都與行政機(jī)關(guān)所執(zhí)行的特定行政法律規(guī)范相關(guān)，而非行政機(jī)關(guān)自治的結(jié)果，那么在邏輯上，裁量基準(zhǔn)與“裁量一元論”有著血緣關(guān)系(20)參見王天華《裁量標(biāo)準(zhǔn)基本理論問題芻議》，《浙江學(xué)刊》2006年第6期。。

當(dāng)然，從“周文明訴文山交警案”的最終結(jié)果來看，二審法院對一審判決的否定，意味著裁量基準(zhǔn)個別情況考量的義務(wù)論獲得了確證，而一直被認(rèn)為是自由法治主義以及概念法學(xué)遺跡的裁量二元論似乎已經(jīng)走下神壇(21)參見王天華《從裁量二元論到裁量一元論》，《行政法學(xué)研究》2006年第1期。，裁量基準(zhǔn)不應(yīng)具有法律效力。因此，針對行政裁量以及裁量基準(zhǔn)的司法審查，“應(yīng)該放棄主張裁量與法律問題兩分的裁量二元論，進(jìn)而依照裁量一元論的邏輯進(jìn)行判斷過程的審查”(22)鄭春燕：《“隱匿”司法審查下的行政裁量觀及其修正——以〈最高人民法院公報〉中的相關(guān)案例為樣本的分析》，《法商研究》2013年第1期。。但縱觀我國整個司法審查實踐，情形則并非如此簡單。面對裁量基準(zhǔn)的法律地位及其審查進(jìn)路，我們既看到了司法實踐中將其作為“裁判依據(jù)”案例的大量存在(23)參見周佑勇《裁量基準(zhǔn)司法審查研究》，《中國法學(xué)》2012年第6期。，也有在理論上基于裁量基準(zhǔn)的規(guī)范特性，嘗試建構(gòu)符合實務(wù)具體特征的區(qū)分式審查技術(shù)方面的努力(24)參見周佑勇、熊樟林《裁量基準(zhǔn)司法審查區(qū)分的技術(shù)》，《南京社會科學(xué)》2012年第5期。。即便是針對那些具有明顯違背裁量合理性而被認(rèn)為應(yīng)以違法論處的完全限縮了裁量空間的裁量基準(zhǔn)(25)參見熊鷹、李桂紅《行政裁量基準(zhǔn)司法審查的理論溯源與模式建構(gòu)》，《行政法學(xué)研究》2015年第2期。，司法實踐也是爭執(zhí)兩端。譬如，在“王某某訴重慶市交通行政執(zhí)法總隊高速公路案”中(26)參見重慶市江津區(qū)人民法院(2013)津法行初字第00022號行政判決書。，原告對被告以“超速50%以下一律處200元罰款”的裁量基準(zhǔn)作出處罰表示不服，但法院以該限制性基準(zhǔn)屬于行政行為的合理性范疇，不予以審查。再如，在“浙江中成建工集團(tuán)(沈陽)建筑工程有限公司訴沈陽市地方稅務(wù)局第二稽查局行政處罰案”中(27)參見遼寧省沈陽市和平區(qū)人民法院(2014)沈和行初字第00084號行政判決書。，原告認(rèn)為被告適用的裁量基準(zhǔn)中大量使用“50%、1倍、2倍”等限制裁量權(quán)的處罰基準(zhǔn)，屬違法創(chuàng)設(shè)處罰幅度，但該主張未獲法院的支持，法院在確認(rèn)裁量基準(zhǔn)未違法的情形下，仍然認(rèn)可了裁量基準(zhǔn)的依據(jù)效力。而在“何慶友訴香洲交警案”中(28)參見廣東省珠海市香洲區(qū)人民法院(2015)珠香法城(行政)初字第29號行政判決書。，交警則因使用“全省公安交通管理綜合應(yīng)用平臺”進(jìn)行罰款而被認(rèn)定為裁量怠惰。事實上，觀察域外情形，也可得出類似結(jié)論。譬如，在我國臺灣地區(qū)，臺灣大法官會議釋字第423號解釋就曾針對《交通工具排放空氣污染物罰鍰標(biāo)準(zhǔn)》第5條，作出“僅以當(dāng)事人接到違規(guī)舉發(fā)通知書后之‘到案時間與否’，為設(shè)定裁決罰鍰數(shù)額下限之唯一準(zhǔn)據(jù)”，“縱其罰鍰之上限并未逾越法律明定的裁罰之額度……與法律保留原則亦屬有違”的解釋決議。但面對類似的限制性裁量基準(zhǔn)，臺灣大法官會議釋字第511號解釋則作出相反的解釋結(jié)論(29)該號解釋闡明：“至上開細(xì)則第四十一條第二項規(guī)定，行為人逾指定應(yīng)到案日期后到案，另同細(xì)則第四十四條第一項規(guī)定，違反道路交通管理事件行為人未依規(guī)定自動繳納罰鍰，或未依規(guī)定到案聽候裁決者，應(yīng)罰機(jī)關(guān)即一律依標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定之金額處以罰鍰，此屬法律授權(quán)主管機(jī)關(guān)就裁罰事宜所訂定之裁量基準(zhǔn)，其罰鍰以額度并未逾越法律規(guī)定之上限，且寓有避免各行政機(jī)關(guān)于相同時間恣意為不同裁罰之功能，亦非法所不許?！薄Ｔ诿绹?，即使面對推崇備至的“謝弗朗原則”，最高法院在適用該原則方面也還沒有表現(xiàn)出相當(dāng)?shù)囊恢滦院颓诿?，有時賦予其較強(qiáng)的效力，有時又忽略該原則，有時則以奇怪而又矛盾的方式對待謝弗朗標(biāo)準(zhǔn)(30)參見[美]理查德·J·皮爾斯《行政法》(第5版)，蘇苗罕譯，北京：中國人民大學(xué)出版社，2016年，第177頁。。

如果從“實證”的角度觀察，司法審判實務(wù)的復(fù)雜性似乎向人們宣示，裁量基準(zhǔn)本身就包含了法源資格與個別情況考量義務(wù)的雙重屬性，只要各個法院在司法審查過程中并無違法違規(guī)操作的情形，法源論以及個別情況考量義務(wù)論視域下的司法判決都可具備合法性。但如果從“法理”的角度觀察，裁量基準(zhǔn)內(nèi)含的這種雙重屬性就始終存在著難以消解的邏輯矛盾，即如果承認(rèn)裁量基準(zhǔn)的法源地位，意味著對個別裁量正義的忽視，與法律授予行政機(jī)關(guān)裁量的立法目的明顯不符，此時行政立法還有取代議會立法的違憲嫌疑；而如果承認(rèn)裁量基準(zhǔn)的個別情況考量義務(wù)論，意味著行政機(jī)關(guān)會受到行政自我拘束原則等基本原則的責(zé)難，同樣難以獲得合法性上的確證，且裁量基準(zhǔn)的實際功能與現(xiàn)實意義將會付之東流。因此，隨之而來的問題是，裁量基準(zhǔn)的法源地位與個別情況考量的義務(wù)之間(包括裁量基準(zhǔn)的司法審查邏輯)，究竟誰具備法律上的規(guī)范性和正當(dāng)性？抑或如果承認(rèn)裁量基準(zhǔn)的雙重屬性，那么又該如何防止陷入相對主義？

二、裁量基準(zhǔn)審查過程中存在的悖論及其解決進(jìn)路

裁量基準(zhǔn)法律地位與司法審查的邏輯分歧及其司法實踐存在的不同形態(tài)，表明裁量基準(zhǔn)司法審查過程中存在著不同價值的衡量與取舍，而爭議背后的復(fù)雜性，實際還潛藏著兩種不同法律風(fēng)格——規(guī)則取向與概念化的規(guī)范主義和功能取向與進(jìn)化式變遷的功能主義——的角逐。而只有從規(guī)范主義向功能主義的視角轉(zhuǎn)換，才能從根本上消解裁量基準(zhǔn)與個別情況考量之間存在的悖論，使裁量基準(zhǔn)獲得規(guī)范正當(dāng)性，個別情況考量也由此在雙重偶聯(lián)性結(jié)構(gòu)中得以自我確證。

(一)裁量基準(zhǔn)司法審查過程中存在的悖論及其規(guī)范主義解決進(jìn)路

從“周文明訴文山交警案”的兩審過程來看，文山交警的處罰決定并沒有明顯違反上位法律的規(guī)定，實際屬于行政行為合理性判斷的范疇。在這里，相比于嚴(yán)格意義上的法律文本及其概念的解釋，起作用的反而是各方主張的事實理由及其所具備的法律價值。但問題在于，并沒有現(xiàn)成確定的可對兩方價值誰高于誰進(jìn)行對比衡量的“元”標(biāo)準(zhǔn)存在。即便基于法律解釋規(guī)則進(jìn)行認(rèn)定，但“因為這些規(guī)則本身就是指導(dǎo)我們使用語言的一般化規(guī)則，而其所利用之一般化語言本身也有解釋的必要，它們和其他規(guī)則一樣，并不能夠提供對它們自己的解釋”(31)[英]哈特：《法律的概念》(第二版)，許家馨、李冠宜譯，北京：法律出版社，2016年，第115頁。。因此，面對實際中存在的不確定性，法官的決斷就容易產(chǎn)生“一、二審法院對《暫行規(guī)定》效力的認(rèn)識都是不正確的”(32)姜明安：《行政裁量的軟法規(guī)制》，《法學(xué)論壇》2009年第4期。批判性立場。

事實上，從法律論證二階觀察的角度來說，裁量基準(zhǔn)司法審查過程中兩審法院所支持的理由都存在著無法消除的悖論。二階觀察即為對觀察(者)的觀察。具體言之，裁量基準(zhǔn)的法源地位與個別情況考量的義務(wù)分別屬于一審、二審審查結(jié)論證成的邏輯前提，但爭議的消解往往還需要對法源地位與個別情況考量的義務(wù)這兩個前提是否正確做進(jìn)一步論證，這就是前述兩方分別列舉的關(guān)于支持法源論和個別情況考量義務(wù)論的各種理由，且這種對理由的證立還可以(甚至必須)一直延續(xù)下去，即理由的理由的理由……。法院在對這些理由進(jìn)行辨別的時候，總是以好的理由/不太好的理由這一區(qū)分形式進(jìn)行篩選，但問題在于，當(dāng)循環(huán)追問“好的理由/不太好的理由”本身是好的還是不太好的時候(二階觀察)，悖論便出現(xiàn)了。如果這一區(qū)分是好的，那么只是同義反復(fù)；但如果這一區(qū)分是不太好的時候，就出現(xiàn)了好的理由是不太好的悖論。其實，裁量基準(zhǔn)本身也存在著悖論，即只要追問裁量基準(zhǔn)“有拘束力(法源論)/無拘束力(個別情況考量的義務(wù)論)”這一區(qū)分時，悖論就會產(chǎn)生。

在西方傳統(tǒng)主流哲學(xué)的世界里，自我指涉或者循環(huán)論證所形成的悖論一直都被看成是危險的，應(yīng)被禁止的。嚴(yán)格的規(guī)則主義就認(rèn)為，法律是由一套內(nèi)容一致且無邏輯矛盾的規(guī)則所組成的規(guī)范體系。很明顯，裁量基準(zhǔn)法源地位與個別情況考量義務(wù)之間的矛盾對立，無法在規(guī)則主義那里被同時承認(rèn)。而為隱藏此種悖論，學(xué)理和實務(wù)都在努力挖掘裁量基準(zhǔn)應(yīng)然的“本質(zhì)面貌”，試圖通過指涉到本體論的方式獲取確定甚至唯一的答案。這種絕對主義的消解進(jìn)路往往把希望寄托于某一個阿基米德支點——“那種在(法律)制度框架內(nèi)似乎與一種規(guī)范且理性的人類利益秩序相符合的東西，也因此是一種無需作進(jìn)一步證明的東西”(33)[美]E·博登海默：《法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2004年，第20頁。，所有的答案都從該支點演繹出來，由此產(chǎn)生的結(jié)論就是客觀的、絕對的。絕對主義要么將矛頭指向更高等級秩序以避免自我指涉，要么借助某種程序達(dá)成的共識以避免循環(huán)論證，防止迷失在“明希豪森三重困境”(34)“明希豪森三重困境”即每一個認(rèn)識論者必然面對的三大難題，其一是無限倒推；其二是循環(huán)論證；其三是武斷地終止論證。參見[德]羅伯特·阿列克西《法律論證理論——作為法律證立理論的理性論辯理論》，舒國瀅譯，北京：中國法制出版社，2002年，代譯序第1～2頁。之中。對于前者，在凱爾森那里，通過“尋求法律中具有普遍有效性的邏輯結(jié)構(gòu)”(35)王軼：《法律規(guī)范類型區(qū)分理論的比較與評析》，《比較法研究》2017年第5期。，我們看到了一個等級森嚴(yán)的金字塔規(guī)范體系——“基礎(chǔ)規(guī)范即諸規(guī)范之共同淵源，而構(gòu)成某秩序之眾多規(guī)范的統(tǒng)一性在于斯；而某種規(guī)范所以歸屬某秩序，亦因其可回溯至此秩序之基礎(chǔ)規(guī)范”(36)[奧]凱爾森：《純粹法理論》，張書友譯，北京：中國法制出版社，2008年，第81頁。。而對于后者，在哈巴馬斯那里，我們則看到了法律商談——確定一個判斷的有效性，“只能以商談的方式，確切地說通過以論辯的方式而實施的論辯過程”(37)[德]哈貝馬斯：《在事實與規(guī)范之間——關(guān)于法律和民主法治國的商談理論》，童世駿譯，北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店，2003年，第278頁。。前者屬于將抽象程度較低的概念涵攝于“較高等”之下，最后大量的法律素材可歸結(jié)到少數(shù)“最高”概念上的等級規(guī)范體系。這樣，雖然保持了最大可能的體系概觀性，同時亦可保障法的安定性，但它同樣也有其缺陷，即只要在此等體系界限內(nèi)，適切評價的問題將為適當(dāng)涵攝的問題所排斥(38)參見[德]卡爾·拉倫茨《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，北京：商務(wù)印書館，2016年，第317頁。。其實，凱爾森的基礎(chǔ)規(guī)范也只是一種預(yù)設(shè)而已，它雖保證了法律體系內(nèi)部邏輯的“無矛盾性”，但卻不能滿足形式邏輯的“完全性”(39)參見賓凱《超越絕對主義與相對主義——以盧曼的悖論解決方案為考察框架》，《上海交通大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2013年第1期。。同樣，哈巴馬斯的法律商談也不過是將“不在場者理想化”，它只關(guān)注于社會維度，卻忽視了時間維度，由于理想商談情境并不是一種能夠一直保持不變的狀態(tài)，而這種變動性也就使得商談并不總是能夠獲得理想的結(jié)果(40)參見杜健榮《法律合法性理論的現(xiàn)代走向——以盧曼/哈貝馬斯之爭為線索》，《云南大學(xué)學(xué)報(法學(xué)版)》2012年第5期。。進(jìn)一步而言，一旦對商談規(guī)則進(jìn)行自我指涉，理想商談依然無法消解悖論。

可見，為了避免自我指涉所產(chǎn)生的悖論，試圖通過向系統(tǒng)外尋找一個評價論證理由/標(biāo)準(zhǔn)的高級實體，以便在裁量基準(zhǔn)的法源地位與個別情況考量的義務(wù)論之間作出一個非你即我的選擇的努力，最終似乎都不可避免地落入了無法實現(xiàn)的“理想化”境地，因為二者都存在著難以取舍的規(guī)范價值。這種將秩序類型、國家形式與法律概念之間進(jìn)行二元對立的法律風(fēng)格可歸結(jié)為一種規(guī)范主義風(fēng)格，在規(guī)范主義那里，“應(yīng)然”被過分理論化了，顯然無法與實踐結(jié)合起來(41)參見[英]馬丁·洛克林《公法與政治理論》，鄭戈譯，北京：商務(wù)印書館，2013年，第190頁。。

(二)裁量基準(zhǔn)個別情況考量的雙重偶聯(lián)性及其功能主義解決進(jìn)路

規(guī)范主義借由某種外在實體來消解裁量基準(zhǔn)自身存在的悖論。如果說其解決進(jìn)路的失敗，意味著悖論本身并不是法律運行的禁忌或死穴，那么悖論反而是法律從其他社會子系統(tǒng)中分化出來并不斷自我復(fù)雜化的動力機(jī)制(42)參見賓凱《法律悖論及其生產(chǎn)性——從社會系統(tǒng)論的二階觀察理論出發(fā)》，《上海交通大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2012年第1期。。事實上，隨著社會形態(tài)從身份到契約再到功能的轉(zhuǎn)變(43)功能主義的轉(zhuǎn)變，不僅影響到人們對法律自身性質(zhì)的認(rèn)知，也對國家權(quán)力的配置產(chǎn)生了影響。參見張翔《國家權(quán)力配置的功能適當(dāng)原則——以德國法為中心》，《比較法研究》2018年第3期。，特別化的溝通循環(huán)已經(jīng)從一般的社會溝通循環(huán)中獨立出來，成為自創(chuàng)生的次級社會系統(tǒng)——再生產(chǎn)自己的要素、結(jié)構(gòu)、過程以及邊界(44)陳雨薇：《論反思性的法社會學(xué)的現(xiàn)實價值》，《東方法學(xué)》2018年第2期。，法律以其獨有的合法/非法二值符碼封閉地運行而成為一個自創(chuàng)生系統(tǒng)。所謂自創(chuàng)生系統(tǒng)，簡單地說就是法律決定法律，“需要法律通過法律溝通使事情合法并以有關(guān)這些事情的溝通把它們包括進(jìn)法律本身，這種法律溝通與早先的法律溝通相連并傳達(dá)到將來的法律溝通”(45)[德]貢塔·托依布納：《法律：一個自創(chuàng)生系統(tǒng)》，張騏譯，北京：北京大學(xué)出版社，2005年，第7頁。。相比于把靜態(tài)的“規(guī)則”或意識化的“行為”視為法律系統(tǒng)基本單位的規(guī)范主義而言，自創(chuàng)生法律系統(tǒng)基于法律事件的溝通而讓自己產(chǎn)生了時間維度，因此，“法律統(tǒng)一性不再意味著下級規(guī)則來源于上級規(guī)則的演繹，而是表明系統(tǒng)回溯既有法律溝通，制造新的法律溝通，在遞回的網(wǎng)絡(luò)中自我再生產(chǎn)”(46)參見陸宇峰《“自創(chuàng)生”系統(tǒng)論法學(xué): 一種理解現(xiàn)代法律的新思路》，《政法論壇》2014年第4期。。

隨著法律事件溝通的不斷進(jìn)行，法律系統(tǒng)逐漸產(chǎn)生了冗余和信息。其中信息是由于提供了有限或無限數(shù)量的其他可能性而具有意想不到的價值，也即差異或者多樣性；而冗余則是產(chǎn)生于在自我生成的系統(tǒng)的運作中對信息的需要，一種運作減少了其他運作的選擇價值，也即化簡信息(47)參見[德]尼克拉斯·盧曼《社會的法律》，鄭伊倩譯，北京：人民出版社，2009年，第185頁。。具體言之，面對行政裁量，法律系統(tǒng)同樣總是以合法/非法二值符碼不斷地產(chǎn)生冗余和信息，裁量基準(zhǔn)就屬于冗余的范疇，個別情況則屬于信息。在法律系統(tǒng)中，裁量基準(zhǔn)與個別情況二者彼此將對方看成另一個自我，而把主我看成異我，互相參照，交互作用，組成了一個“雙重偶聯(lián)性”的社會結(jié)構(gòu)(48)參見[德]尼克拉斯·盧曼《法社會學(xué)》，賓凱、趙春燕譯，上海：世紀(jì)出版集團(tuán) 上海人民出版社，2013年，第73頁。。即只要開端一旦產(chǎn)生，接下來的每一步，都會產(chǎn)生化約復(fù)雜性的效果。也就是說，雖然接下來的每一步，互動雙方都有自由選擇的可能性，但此種選擇必然受制于先前所做出的選擇，而馬上做出的選擇，又會對未來的選擇形成某種化約的關(guān)系——無論此種選擇是肯定的還是否定的，如此一來，每一步選擇都具有化約復(fù)雜性、重構(gòu)交互結(jié)構(gòu)的作用和效果(49)參見泮偉江《雙重偶聯(lián)性問題與法律系統(tǒng)的生成——盧曼法社會學(xué)的問題結(jié)構(gòu)及其啟示》，《中外法學(xué)》2014年第2期。。很明顯，冗余/信息這個區(qū)分相互排斥但又相互設(shè)定，缺少了任何一方，另一方就處在一個完全沒有光照的黑匣子中，無法作出任何觀察(50)參見賓凱《社會系統(tǒng)論對法律論證的二階觀察》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2011年第6期。。就此而言，沒有裁量基準(zhǔn)，就沒有個別情況，因為個別情況須從裁量基準(zhǔn)中識別，“個案必須在其他決定之脈絡(luò)中定位，‘以防止系統(tǒng)被去整合化為純粹一定數(shù)量的個別決定’”(51)[德]烏爾弗里德·諾伊曼：《法律論證學(xué)》，張青波譯，北京：法律出版社，2016年，第126頁。；沒有個別情況，也就沒有裁量基準(zhǔn)，因為裁量基準(zhǔn)同樣產(chǎn)生于處理個別情況的過程中。

由此觀之，裁量基準(zhǔn)其實同時具備了法源地位與個別情況考量義務(wù)的雙重屬性。作為冗余的裁量基準(zhǔn)，維系的是法律系統(tǒng)當(dāng)中的“同等情況同等處理”，因此，裁量基準(zhǔn)對行政裁量的復(fù)雜性進(jìn)行化簡，從而提供了穩(wěn)定的規(guī)范預(yù)期與融貫裁量決定的功能。其實，從功能主義觀之，規(guī)范有效性的基礎(chǔ)根本就在于期望領(lǐng)域的復(fù)雜性和偶在性，而其功能就在于對此進(jìn)行化簡(52)參見[德]尼克拉斯·盧曼《法社會學(xué)》，賓凱、趙春燕譯，上海：世紀(jì)出版集團(tuán) 上海人民出版社，2013年，第78頁。。所謂“效力”，“涉及的是在系統(tǒng)中流通的、使運作互相聯(lián)系的標(biāo)志，這種標(biāo)志使人們回憶起可以循環(huán)重復(fù)使用的運作的結(jié)果”(53)[德]尼克拉斯·盧曼：《社會的法律》，鄭伊倩譯，北京：人民出版社，2009年，第115頁。。裁量基準(zhǔn)因保持了裁量決定之間的融貫性/一致性便具有規(guī)范有效性。如此而言，盡管合法的裁量基準(zhǔn)因不具備議會立法的授權(quán)而無法產(chǎn)生直接的法律效力，但其對行政裁量復(fù)雜性的化簡，從而提供穩(wěn)定的規(guī)范預(yù)期，將同樣在法律系統(tǒng)中產(chǎn)生規(guī)范效力。當(dāng)然，“同等情況同等處理”的言下之意即“不同情況應(yīng)作不同處理”。但此時，作為個案裁量正義的實現(xiàn)緣由，并非個別情況考量義務(wù)論下的權(quán)利/義務(wù)“實體”，而是一種尋找理由和價值的偶聯(lián)性程序“公式”(54)參見賓凱《盧曼系統(tǒng)論法學(xué):對“法律實證主義/自然法”二分的超越》，《云南大學(xué)學(xué)報( 社會科學(xué)版)》2010年第6期?！獜膶τ诮o付之“或多或少”的衡量，推移到在系統(tǒng)當(dāng)中那個對于諸多決定之再生產(chǎn)的循環(huán)性網(wǎng)絡(luò)里，什么事情應(yīng)該被視為相等，什么事情應(yīng)該被視為不相等(55)參見[德]尼克拉斯·盧曼《社會中的法》，“國立”編譯館主譯、李君韜譯，臺北：五南圖書出版股份有限公司，2009年，第258頁。。因此，行政裁量并非一味地體現(xiàn)為個別情況考量，裁量基準(zhǔn)也非因消除了個別情況(違反區(qū)別對待)而不可產(chǎn)生規(guī)范效力，而是意味著，在行政裁量系統(tǒng)統(tǒng)一性的基礎(chǔ)之上，基于一種有別于裁量基準(zhǔn)的外在刺激，在具備否定裁量基準(zhǔn)具體要件的條件下，方才構(gòu)成個別情況。但此時，個別情況對裁量基準(zhǔn)的否定并非裁量基準(zhǔn)效力的一般性否定，而只是表現(xiàn)為基于正當(dāng)理由脫逸裁量基準(zhǔn)適用的例外情形。換言之，“有無裁量的判斷，并不能按照傳統(tǒng)上的由概念法學(xué)所倡導(dǎo)的以特定的概念和法條來確定，而是需要根據(jù)行政機(jī)關(guān)的任務(wù)范圍、行為性質(zhì)以及具體的場合，一個個地得出結(jié)論”(56)參見[日]田村悅一《自由裁量及其界限》，李哲范譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2016年，第121頁。。

由此可見，法律系統(tǒng)會不斷產(chǎn)生悖論，但又不斷通過否定非我而展開悖論、消解悖論，合法是對非法的否定而成為合法，同樣，個別情況也是對裁量基準(zhǔn)的否定而成為個別情況。這種不斷否定、不斷產(chǎn)生溝通的系統(tǒng)論既超越了絕對主義的先驗性困境，同時又避免陷入“怎么樣都行”的相對主義。相比于在規(guī)范與事實之間二元嚴(yán)格對立的規(guī)范主義，系統(tǒng)論功能主義顯然讓裁量基準(zhǔn)產(chǎn)生了規(guī)范與事實的雙重維度，它關(guān)注的是行政裁量以及裁量基準(zhǔn)“如何變得可能”，而不是基于某種純粹的概念或本體論上的“是什么”進(jìn)行探討。因此，盡管行政機(jī)關(guān)制定的裁量基準(zhǔn)因不具備原始立法權(quán)而無法獲得規(guī)范意義上的直接法律效力，但在系統(tǒng)功能主義那里，只要裁量決定(包括行政立法)與司法審查一直溝通下去，裁量基準(zhǔn)就具備正當(dāng)性。只是因需要考量裁量正義的實現(xiàn)，在滿足特定條件下裁量基準(zhǔn)可脫逸適用，總體上形成了一種相對性的法律效力(57)參見周佑勇、周樂軍《論裁量基準(zhǔn)效力的相對性及其選擇適用》，《行政法學(xué)研究》2018年第2期。。由此而言，在“周文明訴文山交警案”中，一審法院并不是因為承認(rèn)了裁量基準(zhǔn)的法律效力而違法，除非裁量基準(zhǔn)明顯超越上位法律的規(guī)定或者創(chuàng)設(shè)了新的權(quán)利義務(wù)，而是因為缺少了對個別情況進(jìn)一步考量的實際過程，造成了對個案正義實現(xiàn)可能性的忽略；同樣，二審法院也并非因為履行了判斷過程式審查就沒有瑕疵，因為在案件審理的過程中，法院并未闡明對個別情況考量而脫逸適用裁量基準(zhǔn)的具體理由(或者本身還不構(gòu)成判斷過程合理式審查)，造成了說服力上的不足。因此，在“周文明訴文山交警案”中，真正關(guān)鍵的問題在于個別情況對裁量基準(zhǔn)的否定性，也即何為相對于裁量基準(zhǔn)的個別情況。

三、相對于裁量基準(zhǔn)的個別情況考量及其審查規(guī)則

當(dāng)法院對應(yīng)否適用的裁量基準(zhǔn)進(jìn)行文義審查確定合法性之后，裁量基準(zhǔn)便獲得了一種“應(yīng)當(dāng)適用”的約束力，如果沒有個別情況或者個別情況構(gòu)成的理由不足，對裁量基準(zhǔn)的脫逸適用便不具備合法性。因此，如何有效識別相對于裁量基準(zhǔn)的個別情況，直接決定著司法審查的強(qiáng)度及相關(guān)規(guī)則。

(一)個別情況構(gòu)成的識別標(biāo)準(zhǔn)

在內(nèi)外各種復(fù)雜的因素之間，如何有效識別出個別情況？根據(jù)個別情況對裁量基準(zhǔn)否定的內(nèi)容不同，可以分為事實要件的否定與效果要件的否定。事實要件的否定主要表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)對案件事實認(rèn)定不正確、不全面、裁量決定證據(jù)不足，導(dǎo)致適用了錯誤的裁量基準(zhǔn)或者錯誤地適用了裁量基準(zhǔn)。其中，一方面表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)未全面認(rèn)清事實，應(yīng)該適用A基準(zhǔn)卻適用了B基準(zhǔn)或者其他法律規(guī)定。譬如，在“韓某訴海南省質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局行政處罰案”(58)參見海南省高級人民法院(2014)瓊行終字第45號行政判決書。中，被告行政機(jī)關(guān)查明原告韓某銷售假電線產(chǎn)品，屬于銷售假冒偽劣產(chǎn)品行為，認(rèn)定韓某違反《產(chǎn)品質(zhì)量法》第39條關(guān)于“銷售者銷售產(chǎn)品，不得摻雜、摻假，不得以假充真、以次充好，不得以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品”的規(guī)定，并按照《海南省質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督系統(tǒng)行政處罰自由裁量實施標(biāo)準(zhǔn)(試行)》之規(guī)定，將韓某的違法行為認(rèn)定為該基準(zhǔn)規(guī)定的最嚴(yán)重違法情形而處以頂格3倍罰款。但法院基于韓某涉案的413卷電線尚未售出，認(rèn)為韓某的行為僅構(gòu)成裁量基準(zhǔn)所規(guī)定的較重違法情形，處以3倍罰款顯失公正，遂按照基準(zhǔn)中較重違法情形判決變更。很明顯，“涉案的413卷電線尚未售出”這一事實構(gòu)成了脫逸嚴(yán)重違法基準(zhǔn)的個別情況。另一方面則表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)未履行調(diào)查案件事實、客觀評價相對人行為的職責(zé)，徑直適用了裁量基準(zhǔn)，違反了“以事實為依據(jù)”的法定義務(wù)，導(dǎo)致適用裁量基準(zhǔn)錯誤。在“韓迎春不服淄博市公安局行政處罰案”中(59)參見山東省淄博市中級人民法院(2016)魯03行終6號行政裁定書。，當(dāng)被告直接根據(jù)《山東省公安機(jī)關(guān)行政處罰裁量基準(zhǔn)》第9條關(guān)于“強(qiáng)拿硬要、任意損毀、占用公私財物價值300元以上的”屬于“情節(jié)較重”之規(guī)定，作出行政處罰。法院則查明，被告并未委托周村區(qū)價格認(rèn)證中心對被損財物進(jìn)行財產(chǎn)損失鑒定，直接適用裁量基準(zhǔn)屬于“事實不清、證據(jù)不足”的違法決定。顯然，在這里，“行政處罰應(yīng)基于對財產(chǎn)損失進(jìn)行鑒定的基礎(chǔ)上”之職責(zé)事實，構(gòu)成了否定裁量基準(zhǔn)適用的個別情況。

當(dāng)然，即使行政機(jī)關(guān)正確地查清了案件事實，但如未全面考慮裁量情節(jié)，同樣可能會產(chǎn)生違法的法律效果。在“周文明訴文山交警案”中，雖然原告周文明的超速行為無可爭議，但事發(fā)路段的特殊性是否構(gòu)成頂格罰款的裁量情節(jié)則是案件爭議的關(guān)鍵。裁量情節(jié)其實是一個復(fù)雜多元的體系，以裁量情節(jié)是否具有明確、具體的法律規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)，可以劃分為法定情節(jié)和酌定情節(jié)(60)參見周佑勇《論行政裁量的情節(jié)與適用》，《法商研究》2008年第3期。。法定情節(jié)對行政機(jī)關(guān)而言是一項必須考量的法律義務(wù)，行政機(jī)關(guān)未履行將會直接產(chǎn)生適用法律、法規(guī)錯誤的法律效果。因此，個案中如果出現(xiàn)的法定情節(jié)未被裁量基準(zhǔn)所包容，就屬于個別情況，行政機(jī)關(guān)必須脫逸裁量基準(zhǔn)的約束而另為裁量決定。法定情節(jié)雖可通過法律規(guī)定的立法目的或原則性條款進(jìn)行綜合推斷，但多來源于法律具體條款的明確規(guī)定。例如，在“胡向青與惠民縣公安局胡集派出所行政處罰案”(61)參見山東省濱州市中級人民法院(2015)濱中行終字第31號行政判決書。中，原告胡向青與第三人趙延星因糾紛毆打造成原告輕微傷，被告認(rèn)定第三人屬于情節(jié)較輕之情形，根據(jù)《山東省公安機(jī)關(guān)行政處罰裁量基準(zhǔn)》第43條給予第三人500元罰款。但法院查明，第三人趙延星因犯假冒注冊商標(biāo)罪，被法院判處拘役六個月，緩刑一年，此時正處于緩刑考驗期內(nèi)，根據(jù)《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》第135條規(guī)定，“違法行為人有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)從重處罰：……(五)刑罰執(zhí)行完畢、勞動教養(yǎng)解除三年內(nèi)，或者在緩刑期間，違反治安管理的”，認(rèn)定被告直接適用裁量基準(zhǔn)屬于適用法律、法規(guī)錯誤。該案中的“再犯”情形就屬于行政機(jī)關(guān)必須予以考量的法定情節(jié)，構(gòu)成了相對于裁量基準(zhǔn)的個別情況。

不過，相比于法定情節(jié)個別情況的構(gòu)成主要基于法律適用技術(shù)進(jìn)行認(rèn)定而言，酌定情節(jié)雖然同樣屬于行政機(jī)關(guān)應(yīng)該考量的義務(wù)，但該情節(jié)是否構(gòu)成個別情況而可脫逸裁量基準(zhǔn)的約束，則需要考量該情節(jié)對裁量結(jié)果影響的程度進(jìn)行認(rèn)定。這往往需要綜合考慮事件起因、違法情節(jié)、性質(zhì)、后果、雙方當(dāng)事人的過錯大小、相對人違法后的態(tài)度和表現(xiàn)及社會影響大小等因素。因此，法律原則的均衡技術(shù)尤其是借助比例原則便成為酌定情節(jié)認(rèn)定的主要方法。譬如，在“唐中華與邵陽縣公安局治安行政處罰案”(62)參見湖南省邵陽市中級人民法院(2018)湘05行終93號行政判決書。中，原告唐中華遂與戴某發(fā)生口角，先后用本地臟話兩次謾罵戴某，被告邵陽縣公安局根據(jù)《治安管理處罰法》第42條第2項的規(guī)定，作出對唐中華行政拘留3日的行政處罰。但法院認(rèn)為，唐中華謾罵他人系在其與他人發(fā)生言語沖突的過程中因激憤而為，在接受公安機(jī)關(guān)的處理時明確表示愿意向?qū)Ψ劫r禮道歉并賠償損失，認(rèn)錯態(tài)度較好，在唐中華的違法情形依法可選擇處以罰款或者處以行政拘留的情況下，考慮唐中華作出違法行為的具體情節(jié)、認(rèn)錯態(tài)度，適用限制人身自由的行政拘留處罰過重，以對唐中華予以罰款處罰為宜，作出了變更判決。

(二)個別情況考量的審查強(qiáng)度

在上述四種個別情況認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)當(dāng)中，除了針對酌定情節(jié)法院往往給予行政機(jī)關(guān)較大幅度的裁量空間之外，其他三種都屬于嚴(yán)格意義上的法律適用或者事實認(rèn)定范疇。因此，法院一般以“適用法律、法規(guī)錯誤”或“事實認(rèn)定不清、證據(jù)不足”作為判決理由，往往具有相當(dāng)嚴(yán)格的審查強(qiáng)度。其實，這源于對酌定情節(jié)的審查主要從裁量結(jié)果的公正性(63)參見余凌云《論對行政裁量相關(guān)考慮的審查》，《中外法學(xué)》2003年第6期。，而非法律適用或事實認(rèn)定的角度進(jìn)行判斷。因為并非任何酌定情節(jié)的相關(guān)因素均可構(gòu)成個別情況，如果行政行為考慮了某種因素和不考慮某種因素對其結(jié)果無任何影響，那么，這些相關(guān)考慮就是無足輕重的，這樣的因素即使存在也是無任何價值的。從這個意義上而言，酌定情節(jié)的相關(guān)考慮必須是一個在行政行為作出時非常有意義的東西，它的價值不僅僅體現(xiàn)在對行政行為過程的影響上，更為重要的是對行政行為結(jié)果的影響上(64)參見張淑芳《行政行為中相關(guān)考慮的價值及基本范疇》，《政法論壇》2015年第2期。。除非法院認(rèn)定那些相關(guān)的因素對裁量結(jié)果的公正性產(chǎn)生非常重要的影響，如果不考慮它們，將會導(dǎo)致裁量決定極為不合理、不公正，此時相關(guān)因素才構(gòu)成個別情況(65)G. D. S. TayLor：Judicial Review of Improper Purposes and Irrelevant Considerations, Cambridge Law Journal, vol,35, 1976, p.291.。因此，法院一般以“顯失公平”作為判決理由。而顯失公平行政行為的邏輯前提，是行政主體在行政執(zhí)法中存在著自由裁量權(quán)(66)參見關(guān)保英《顯失公平的行政行為研究》，《法學(xué)論壇》2017年第2期。。如果不能調(diào)查到證明裁量濫用的重要證據(jù)，就應(yīng)當(dāng)推定裁量權(quán)的行使正當(dāng)，除非有明顯的自利或他利傾向(67)參見[德]漢斯·J·沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施拖貝爾《行政法》(第一卷)，高家偉譯，北京：商務(wù)印書館，2007年，第370頁。。這意味著，酌定情節(jié)個別情況考量的審查強(qiáng)度一般低于其他三種認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

由此可見，不同的判斷標(biāo)準(zhǔn)因適用的方法、技術(shù)不同，法院審查的強(qiáng)度往往就不同。但需要注意的是，判斷裁量基準(zhǔn)規(guī)定的內(nèi)容與個別情況之間的包容性，或者個別情況對裁量基準(zhǔn)的否定性，影響法院審查強(qiáng)度的因素是多方面的，法院不僅需要考慮法律條文中法律概念的明確程度，也要綜合考慮立法目的、權(quán)利保障甚至社會影響等。此外，司法審查中有時還會充斥著國家政策、常識等因素的刺激。因此，真正決定司法審查強(qiáng)度的，并不完全取決于效果要件與事實要件的規(guī)范位置，而是對各種影響因素與理由的綜合權(quán)衡。從某種程度上說，司法公正并不能通過司法自身予以證明，司法公正必須要考慮社會認(rèn)同這個基礎(chǔ)方面(68)參見李瑜青《司法公正社會認(rèn)同的價值、內(nèi)涵和標(biāo)準(zhǔn)》，《東方法學(xué)》2017年第5期。。其實，裁量權(quán)的賦予和不確定法律概念的運用，不在于使用不同的表述就可以把規(guī)制內(nèi)容的空白或是置于構(gòu)成要件部分或是置于法律后果部分的可能性，而是在于待適用規(guī)范的同種性和其適用的模式一致性：基于各種實際狀況對原則性主導(dǎo)思想進(jìn)行關(guān)聯(lián)化的具體化(69)參見[德]卡爾-埃博哈特·海因《不確定法律概念和判斷余地——一個教義學(xué)問題的法理思考》，曾韜譯，《財經(jīng)法學(xué)》2017年第1期。。對不確定法律概念的解釋往往也總是存在著主觀評價的余地。因此，在“華源公司訴商標(biāo)局案”(70)參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2015)京知行初字第177號行政判決書；北京市高級人民法院(2016)京行終2345號行政判決書。中，面對爭議的“同一天”是否可以按“30日”處理，法院并沒有因行政機(jī)關(guān)在其制定的過渡期間具有諸多合理的考量因素(71)本案中，被告國家商標(biāo)局主張的合理判斷理由有“為了顧及服務(wù)商標(biāo)使用的現(xiàn)狀，給商標(biāo)注冊申請人以必要的準(zhǔn)備時間”“一貫的做法”“撤銷過渡期的規(guī)定，將會影響相關(guān)申請的后續(xù)處理，嚴(yán)重?fù)p害相關(guān)申請人的信賴?yán)妗钡鹊?。而予以尊重，而是繼續(xù)堅持了“同一個自然日”的獨立判斷。法院認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)的合理判斷并不能徑直取代上位法律已有的明確規(guī)定，在民眾的合理預(yù)期、權(quán)利保障及其可能引發(fā)的社會效果等與行政機(jī)關(guān)的合理判斷之間，法院做了相應(yīng)的權(quán)衡。而“施某訴南通市公安局開發(fā)區(qū)分局、南通市人民政府行政處罰案”(72)參見江蘇省南通市中級人民法院(2016)蘇06行終55號行政判決書。中，對于江蘇省公安廳《關(guān)于賭博違法案件的量罰指導(dǎo)意見》將“在個人賭資無法確定時，按照參賭款物價值總額除以參賭人數(shù)的平均值計算，認(rèn)定人均賭資”的做法，則得到了法院的認(rèn)可。法院通過綜合考量2005年公安部《關(guān)于辦理賭博違法案件適用法律若干問題的通知》、最高人民法院與最高人民檢察院《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的相關(guān)內(nèi)容與精神，以及人們對賭博日常經(jīng)驗知識的了解，獲得了目的上、體系上與常理上的合法性判準(zhǔn)(73)參見殷勤《對賭資較大、情節(jié)嚴(yán)重行政裁量基準(zhǔn)之司法審查》，《人民司法》2017年第2期。行政機(jī)關(guān)對類似不確定法律概念進(jìn)行解釋獲得法院尊重的案件，還有“趙忠述案”中對《湖南省公安行政處罰裁量基準(zhǔn)》將參與“地下六合彩”“賭球”“扳砣子”“斗牛”“三跟”“推牌九”等方式的賭博，單注金額二十元以下或者全場輸贏二千元以下的情形認(rèn)定為賭博的“一般違法行為”，參見湖南省冷水江市人民法院(2017)湘1381行初61號行政判決書；“楊世錕案”中對《浙江省公安機(jī)關(guān)行政處罰裁量基準(zhǔn)》將(一)以個人賭資200元至500元為起點；(二)個人單次(局)賭博輸贏額20元以上的情形認(rèn)定為“賭資較大”，參見浙江省溫州市中級人民法院(2017)浙03行終391號行政判決書。。可見，法院對裁量基準(zhǔn)內(nèi)容的尊重與適用，意味著實踐中對具體個別情況的否定。

四、結(jié) 語

隨著公法風(fēng)格由規(guī)范主義向功能主義的轉(zhuǎn)變，行政裁量的治理也由規(guī)則治理走向原則治理。裁量基準(zhǔn)作為控制裁量權(quán)濫用方式的一種，在限制與規(guī)范裁量權(quán)行使的同時，也一并產(chǎn)生了阻滯個別裁量正義實現(xiàn)的可能性。在系統(tǒng)功能主義那里，裁量基準(zhǔn)存在著法源地位與個別情況考量義務(wù)的雙重屬性，二者相互映照，彼此否定，共同促進(jìn)裁量基準(zhǔn)的不斷生成與發(fā)展。面對裁量基準(zhǔn)的雙重屬性，裁量基準(zhǔn)的司法審查由此也應(yīng)具備一種雙重視角：對裁量基準(zhǔn)法源地位的承認(rèn)，必然是對個別情況構(gòu)成的否定，抑或是相反。否定的過程，其實質(zhì)是各種理由的對比與權(quán)衡的過程。從系統(tǒng)論角度而言，理由在認(rèn)知意義上的開放性決定了裁量基準(zhǔn)的開放性，但其內(nèi)部各種因素運作的統(tǒng)一性又決定了裁量基準(zhǔn)在規(guī)范意義上的封閉性。正因為裁量基準(zhǔn)既開放又封閉的體系特征，形成了司法實踐形態(tài)各異的審查結(jié)論與論證過程。