孟祥金

現(xiàn)有法律條文和司法解釋中，沒有“套路貸”的規(guī)定或文字表述?！疤茁焚J”一般是指以“低息”“無抵押”等為幌子，誘騙借款人簽寫虛高借款合同(借條)并制造銀行流水，最終以民事訴訟、暴力等手段牟取非法利益的違法犯罪行為的總稱。其不僅擾亂金融秩序，而且擾亂社會治安秩序，損害司法公信力，具有嚴重的社會危害性?！疤茁焚J”名為民間借貸，實為以非法占有公私財產為目的的有組織犯罪。對于民事證據鏈完整的“套路貸”犯罪，民事、行政法律難以有效應對。因此，有必要對“套路貸”行為進行考察，進而提出刑法規(guī)制路徑。

一、“套路貸”行為模式的現(xiàn)實考察

“借款僅僅3萬元，短短一年竟變成了800萬元”(1)方敏：《誘人“套路貸” 連環(huán)被害人》，《人民日報》2018年5月7日，第11版。，“套路貸”非法獲取本金幾百倍的利潤！“有50%的利潤，它就鋌而走險；為了100%的利潤，它就敢踐踏一切人間法律；有300%的利潤，它就敢犯任何罪行，甚至冒絞首的危險”(2)托·約·鄧寧：《工聯(lián)和罷工》，轉引自《馬克思恩格斯全集》第44卷，北京：人民出版社，2001年，第871頁注250。?！疤茁焚J”模式易于復制，傳播極快，容易形成“羊群效應”，嚴重影響社會治安秩序，影響人民群眾的社會安全感和對司法機關的信賴。考察“套路貸”現(xiàn)狀，剖析其現(xiàn)狀、運作模式和特點，有助于明確“套路貸”的違法犯罪實質，從而有針對性地用刑法規(guī)制“套路貸”。

(一)“套路貸”的現(xiàn)狀考察

首先，“套路貸”呈多發(fā)趨勢，波及面廣。2016年9月至2017年8月，上?！按虻?00余個‘套路貸’團伙”(3)吳藝、莊莉強：《上海偵破“套路貸”特大團伙詐騙案》，《人民公安報》2017年8月23日，第2版。。此外，重慶、杭州、武漢、哈爾濱、濟南、寧波、浦江、南京等地，都有查處“套路貸”的新聞報道。

再次，“套路貸”呈組織化、集團化、專業(yè)化。其成員分工明確，甚至有律師充當“法律軍師”(4)參見劉海《一律師成“套路貸”幫兇獲刑3年》，《上海法治報》2017年8月29日，第A2版。。專人負責廣告推廣、簽約、“平賬”、討債和起訴，形成了固定流程。上海某團伙成員達15人，配備甩棍、電擊棍、手銬、催淚噴射器等(5)參見施堅軒《“套路貸”套你沒商量》，《上海人大月刊》2017年第9期；上海市靜安區(qū)人民法院(2017)滬0106刑初892號刑事判決書。。

最后，后果極為嚴重，社會影響極壞。部分被害人被迫賣淫、輟學、賣房、離婚甚至自殺等，如“齊魯私貸”被害人中，5人離家出走，3戶舉家搬離，很多大學生不敢返校上學，更有甚者抑郁輕生(6)參見徐鵬、賈穎穎等《濟南警方打掉一“套路貸”涉惡團伙》，《法制日報》2018年3月28日，第8版。。

(二)“套路貸”的行為模式

根據“套路貸”運作模式的具體變化和暴力參與程度的不同，可以將套路貸的行為模式進行類型化，具體可分為三種行為模式：蒙騙型、脅迫型和暴力型。

1.“蒙騙型”行為模式

“蒙騙型”行為模式是指完全沒有暴力參與的單純詐騙行為模式。犯罪團伙利用信息不對稱，采用欺詐的手段騙取受害人信任，而后使得被害人基于錯誤認識處分財產。例如，有犯罪團伙以“零首付”為幌子，誘騙被害人簽訂虛高金額的貸款合同，再人為制造逾期還款，收取高額違約金，并利用合同漏洞收回汽車、房產等所有權。例如梁某實借17萬元，卻被騙購買瑪莎拉蒂、奧迪、英菲尼迪各一輛，欠債400多萬元(7)參見陳穎婷《民間借貸，請你別玩“套路貸”》，《上海法治報》2017年8月28日，第A2版。。

“蒙騙型”行為模式一般采取民事訴訟方式催討債權。有的有專業(yè)律師參與其中，為其出謀劃策，甚至直接篡改《個人借款合同》中的借款地點等內容，幫助犯罪團伙提起民事訴訟，以確保在民事訴訟中勝訴(8)上海市靜安區(qū)人民法院(2017)滬0106刑初892號刑事判決書，上海市第二中級人民法院(2017)滬02刑終1182號刑事裁定書。。由于信息和法律知識不對稱，犯罪團伙往往都會在民事訴訟中勝訴并申請法院強制執(zhí)行，借助于司法機關實現(xiàn)其非法目的，嚴重損害司法機關公信力，影響人民群眾對司法機關的信賴。

2.“脅迫型”行為模式

“脅迫型”行為模式是指有一定程度暴力介入“套路貸”犯罪，但又沒有達到暴力壓制的程度。借款人按照“套路貸”犯罪團伙要求簽訂合同并制造了銀行流水，實際借款金額遠遠低于銀行流水，甚至有的借款人分文未得，犯罪團伙再通過人為制造還款逾期或惡意壘高債務，被害人被脅迫要求按時償還“借款”。如李某被騙寫下12萬元借條并制造銀行流水后，分文未得，卻被要求還款12萬元(9)參見陳健、高遠《寶山區(qū)法院審判“套路貸”案件》，《上海金融報》2017年8月29日，第A13版。。

“脅迫型”行為模式一般是以對被害人本人或其家人進行威脅的方式，脅迫被害人或其家人償還虛高“債務”。其脅迫方式多種多樣，包括：向被害人親朋好友群發(fā)短信，到被害人家中辱罵、潑油漆，非法毆打被害人，甚至將被害人非法拘禁等等。如王某被限制人身自由，并遭8人輪番毆打，造成輕傷；喬某被非法限制人身自由長達40多個小時(10)參見盧金增、張帥《“套路貸”讓大學生掉進還債無底洞》，《檢察日報》2018年4月18日，第8版。。

3.“暴力型”行為模式

“暴力型”行為模式是指在“套路貸”犯罪中，犯罪團伙所使用的暴力程度達到了壓制被害人反抗的程度。“暴力型”行為模式制造銀行流水的手法與“脅迫型”行為模式雷同，其不同點主要是暴力程度的不同?！氨┝π汀毙袨槟Ｊ街饕l(fā)生在“套路貸”的惡意壘高債務和暴力催討債務過程中。

“暴力型”行為模式一般僅針對被害人?！氨┝π汀毙袨槟Ｊ剿扇〉姆绞街饕譃閮深悾阂皇且载笆?、甩棍、電擊棍、手銬、催淚噴射器等兇器威脅或傷害被害人，以壓制被害人反抗，從而劫取被害人身上手機等財物，并逼迫被害人歸還“債務”；二是將被害人非法拘禁，以傷害被害人為由，逼迫被害人家屬、親友在規(guī)定的時限內償還“債務”。例如被害人許某已經全部還清借款后，犯罪團伙依然將被害人許某非法拘禁并毆打、威脅，逼迫其家人再次償還60萬元的所謂“債務”(11)上海市靜安區(qū)人民法院(2017)滬0106刑初892號刑事判決書，上海市第二中級人民法院(2017)滬02刑終1182號刑事裁定書。。由于“暴力型”行為模式壓制了被害人的反抗，犯罪團伙往往會要求被害人或其家屬、親友償還遠超合同借款金額的所謂“債務”。因此，“暴力型”行為模式的社會危害性最大。

(三)“套路貸”與高利貸的本質區(qū)別

從表面上看，“套路貸”與高利貸都追求高收益，因此容易將“套路貸”誤認為高利貸。這導致司法機關不能及時介入，不利于及時、有效地打擊“套路貸”犯罪。雖然“套路貸”與高利貸有著一些表面上的相同之處，但“套路貸”與高利貸有著本質的區(qū)別。首先，“套路貸”的行為動機與高利貸有著本質的區(qū)別。高利貸以借出本金、收取利息為盈利模式，而“套路貸”不以本金利息為目的，而是以騙取、侵奪借款人的財產為目的。其次，借款合同(借條)虛增金額的區(qū)別。高利貸虛增的部分是利息(俗稱“砍頭息”)，以規(guī)避年利率不得超過36%的規(guī)定(12)《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第26條規(guī)定：“借貸雙方約定的利率未超過年利率24%，出借人請求借款人按照約定的利率支付利息的，人民法院應予支持。借貸雙方約定的利率超過年利率36%，超過部分的利息約定無效。借款人請求出借人返還已支付的超過年利率36%部分的利息的，人民法院應予支持?！?。對此，借款人主觀上是明知的，且對支付砍頭息沒有異議。而“套路貸”虛高部分是“行規(guī)”“擔?！保杩钊酥饔^上認為無須支付。最后，對逾期還款的心態(tài)不同。高利貸希望借款人能按期還本付息，而“套路貸”則制造逾期還款，以獲取高額非法利益。

二、“套路貸”刑法規(guī)制的理論基礎

“套路貸”的本質是犯罪行為，但由于其披著“民事面紗”，民事、行政法律難以有效應對?！疤茁焚J”的違法犯罪本質和嚴重社會危害性，需要刑法及時介入，這與刑法的謙抑性并不矛盾。

(一)“套路貸”行為民事、行政歸責的制約瓶頸

首先，“套路貸”是專門針對民事借貸的證據規(guī)則精心謀劃的犯罪手段，民法無法有效規(guī)制“套路貸”，有以下兩方面的原因：其一，民事訴訟“效率優(yōu)先、兼顧公正”的“高度蓋然性”證據標準，過于重視法律真實。民事訴訟“高度蓋然性”證據標準，不要求查明所有的事實真相。而“套路貸”刻意準備的民事證據鏈條扎實、充分：雙方簽字的合同、對應的銀行流水等，符合“高度蓋然性”的證據標準，可以確保勝訴。而借款人取現(xiàn)后退回的事實，因沒有客觀證據支持，無法認定。其二，按照“誰主張誰舉證”的證據規(guī)則，借款人面臨“舉證難”。借款人不僅無法獲取對方賬戶、流水、賬簿等資料，就連借款合同(借條)也在對方手里。而在民事訴訟中，法院恪守中立公正立場，一般不會主動收集證據。從所搜集的案例看，借款人以“套路貸”名義抗辯的，只有公安機關已經刑事立案且與本案有關聯(lián)，法院才會支持抗辯意見。

其次，“套路貸”游走于灰色地帶，精心設計以規(guī)避行政監(jiān)管，行政法無法有效規(guī)制“套路貸”，其原因有以下兩方面：其一，公司名稱大打擦邊球，規(guī)避行政法監(jiān)管。金融監(jiān)管法律主要對合法成立的貸款公司或金融公司進行監(jiān)管，“套路貸”從業(yè)公司大都不具有貸款資質或金融從業(yè)資質，而是以“財富”“咨詢”“投資”名義打擦邊球，對此，金融監(jiān)管法律無法予以有效規(guī)制。其二，化公為私，規(guī)避行政法監(jiān)管。金融、工商等行政法主要是針對公司、機構等法人組織進行監(jiān)管，“套路貸”從業(yè)公司雖然以公司名義騙取借款人信任，在實際辦理借款手續(xù)時，卻大都以員工個人名義與借款人簽訂合同，金融、工商等行政法對此無法予以有效規(guī)制。

(二)“套路貸”行為刑事歸責的理論基礎

刺破“民事面紗”涉及刑法與民法的邊界問題以及刑法與民法的交叉問題?！瓣P涉刑法上的違法性判斷是補充性的還是獨立性的這一重要問題”(13)陳少青：《法秩序的統(tǒng)一性與違法判斷的相對性》，《法學家》2016年第3期。，亦即民法上判定為合法的行為能否在刑法上判定為違法，存在著兩種不同的立場,即違法一元論以及違法的相對論(14)違法一元論內部還分為嚴格的違法一元論和緩和的違法一元論，因文章篇幅問題，不再展開論述。。

違法一元論以法秩序的統(tǒng)一性為其理論基礎，認為刑法、民法等不同法領域之間的規(guī)范不應發(fā)生矛盾。“當在任何一個法律領域中得到許可的一種舉止行為，仍然要受到刑事懲罰時，那將會是一種令人難以忍受的價值矛盾，并且也將違背刑法作為社會政策的最后手段的這種輔助性”(15)[德]羅克辛：《德國刑法學·總論》，王世洲譯，北京：法律出版社，2005年，第397頁。。對此，有學者認為，“民法中違法性判斷相當曖昧，難以為刑法所參照”(16)王駿：《違法性判斷必須一元嗎？——以刑民實體關系為視角》，《法學家》2013年第5期。。

而違法相對論則認為，“刑事違法性在法秩序的統(tǒng)一性之前提下必須具有一般違法性，同時相對于其他部門法存在違法判斷的相對性”(17)陳少青：《法秩序的統(tǒng)一性與違法判斷的相對性》，《法學家》2016年第3期。。并且“刑法具有其獨立的目的考量，違法性判斷空間不必然受制于民法等所謂‘前置法’……刑法的違法判斷是相對進行的，未必要與其他法領域在結論上保持‘一元’”(18)王駿：《違法性判斷必須一元嗎？——以刑民實體關系為視角》，《法學家》2013年第5期。。

違法相對性相對更合理，畢竟刑法與民法、行政法之間有著本質的區(qū)別，其法秩序之間并非絕對的一致。如我國《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》就將以“銷售”“回購”等名義進行非法集資認定為非法吸收公眾存款。單就一對一的吸收公眾存款來說，似乎也是民間借貸，并不觸犯刑法的規(guī)定，但調取所有刑事證據后，就能判斷是否為非法集資。由此可見，刑法刺破“民事面紗”不僅在理論上可行，而且事實上為我國刑事立法、司法解釋及司法實踐所采納。

“套路貸”只是從一個階段、一個環(huán)節(jié)看是符合民事法律的規(guī)定，但如果把所有階段和環(huán)節(jié)納入審查，其就不符合民事法律的規(guī)定了。例如，從借款合同和銀行流水來看，“套路貸”似乎是合法的，但是，如果從整個過程來看，則有違“常識、常理、常情”，也不符合民法的“平等、自愿、公平、誠信、公序良俗”原則，這“在本質上是一種縱向的、屬于刑事包容民事的法律關系”(19)楊興培：《刑民交叉案件的類型分析和破解方法》，《東方法學》2014年第4期。。

(三)“套路貸”刑法規(guī)制的必要性、可行性

“套路貸”的本質是違法犯罪行為，其嚴重的社會危害性決定了刑法規(guī)制“套路貸”的必要性。首先，“套路貸”的套路易于模仿，流傳很快，易形成“羊群效應”，具有嚴重的社會危害性。其影響溢出了民法的規(guī)制范圍，作為二次法和保障法的刑法有必要介入。其次，前置性法律難以有效規(guī)制“套路貸”。對于“套路貸”，作為前置性法的民事法和行政法無法有效規(guī)制，因此刑法有必要介入。最后，以刑法規(guī)制“套路貸”，符合民眾樸素法感情?！疤茁焚J”有違“常識、常理、常情”，影響社會治安秩序，挑戰(zhàn)司法權威，其本質是違法犯罪行為?！敖鑲迦f欠債上百萬”等的輿情發(fā)酵，表明了民眾對“套路貸”的深惡痛絕，以刑法規(guī)制“套路貸”，符合民眾“多行不義必自斃”的樸素法感情。

以公權力為后盾的刑事偵查，刑法更重視“客觀真實”，以及刑事制裁的強大威懾力，為刺破“民事面紗”提供了可行性。首先，刑事偵查全面調取涉案證據。以公權力為后盾的刑事偵查，可以依法及時、全面地向有關單位和個人調查詢、扣押、凍結、調取涉案證據，如財務賬簿、銀行流水、電腦、手機、通話記錄、短信記錄、微信和QQ聊天記錄等內容，且有關單位和個人有義務如實提供證據。而這恰恰是民事訴訟當事人所無法做到的。其次，刑法更重視“客觀真實”。刑法審查的證據范圍大幅擴展，并結合行為人主觀方面的證據，綜合認定行為的性質。刑法不僅看客觀證據，而且看主觀罪過內容，這使得刺透“民事面紗”成為可能。最后，刑法制裁措施的威懾力更大。刑事制裁結果是自由刑、罰金等強有力處罰措施；同時，刑事處罰帶來的犯罪前科記錄也會對行為人產生負面影響。“刑法在根本上與其說是一種特別的法律，還不如說是其他一切法律的裁定”(20)[法]盧梭：《社會契約論》，何兆武譯，北京：商務印書館，2003年，第70頁。。

三、“套路貸”行為的司法認定

“套路貸”的刑法規(guī)制有兩大難題：一是取證難。“套路貸”往往披著“民事借貸”的“民事面紗”，透過現(xiàn)象看本質，全面收集和審查證據，是刑法規(guī)制的基本前提。二是定罪難。“套路貸”很多行為混合在一起，成員主觀罪過也有區(qū)別，準確認定罪名、全面評價其他情狀等，是刑法規(guī)制的關鍵環(huán)節(jié)。

(一)報應優(yōu)先、兼顧預防：“套路貸”刑法規(guī)制基本原則

刑法不僅是裁判規(guī)范，而且是行為規(guī)范。鑒于“套路貸”的社會危害性大，傳播迅速，其罪過程度高，預防必要性大，對“套路貸”犯罪的違法犯罪行為應全面充分評價，從嚴、從快懲處。

首先，報應為主?！疤茁焚J”的社會危害性大，其罪過也大，因此有必要從報應刑的角度，對其嚴厲處罰，實現(xiàn)罪責刑相適應。對“套路貸”團伙的罪行，要進行全面、充分評價，給予其應有的刑法制裁，這是報應刑的應有之義。

其次，兼顧預防。預防包括一般預防和特殊預防。一方面，從一般預防的角度看，“套路貸”易于模仿，傳播迅速，社會危害性極大，應從嚴、從快處罰，以威懾正在或將要實施“套路貸”的行為人。另一方面，從特殊預防的角度看，給予“套路貸”從業(yè)人員刑罰處罰，可以剝奪其短時期內再犯能力，并規(guī)誡其以后不要重犯。

最后，刑罰的及時性。“對于犯罪最強有力的約束力量不是刑罰的嚴酷性，而是刑罰的必定性……即便是最小的惡果，一旦成了確定的，就總令人心悸”(21)[意]切薩雷·貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，北京：北京大學出版社，2008年，第62頁。。提高刑罰的及時性，就要求公安機關對于“套路貸”犯罪要“打早打小”，檢察院、法院在保證案件質量的同時，提高辦案效率，以確定而迅速的刑罰來規(guī)制“套路貸”。

(二)全面收集、審查證據：“套路貸”刑法規(guī)制的基本前提

針對“套路貸”作案手法和取證難的特點，要“打早打小”，公安機關要及時受案、立案偵查，全面收集和審查證據。

1.調取涉案單位、人員的合同、賬簿、銀行流水、財產情況、電腦、手機通話記錄、聊天記錄等證據，全面審查其資質情況、資金來源、資金去向、共謀細節(jié)等。

2.調取借款人借款目的、資金需求、借款周期、借款合同、借條等證據，審查借款周期、簽訂日期、實際資金需求，落實是否存在虛高債務以及虛高金額。

3.打印完整的被害人銀行賬戶流水。雖然從單筆銀行流水來看，被害人收到了與借款合同(借條)對應的款項，但把銀行流水拉長看，后面往往就是取現(xiàn)或刷卡支付。調取銀行錄像，落實取款詳細過程；查清刷卡資金實際去向，是否存在制造銀行流水情況。

4.逐一詢問所有借款人，了解其借款模式是否高度雷同或相似，借款人證言與銀行流水等書證及其他借款人證言是否互相印證，證人證言與嫌疑人供述是否相互印證等。

5.涉及房產過戶的，要落實是否善意取得。重點審查買主如何獲得房源信息，是否到現(xiàn)場看過房子，購房合同是否正規(guī)，對價是否合理公允，資金來源如何，是否約定戶口轉出等。

6.對案件所涉及公證員、律師、銀行網點工作人員進行細致調查，一是了解公證、訴訟和銀行業(yè)務辦理過程中是否存在不當行為(22)按照規(guī)定，銀行取款超過5萬元需要提前1天預約，但是，一些受害人當天轉賬當天就被取現(xiàn)十幾萬甚至幾十萬、上百萬元！，調取和固定有關證據；二是落實相關人員是否參與犯罪。

7.調取法院民事審判書證材料。重點考慮以下兩種情形：其一，同一借款人反復作為被告出現(xiàn)，借款間隔時間極短，借款合同(借條)內容高度雷同的；其二，同一放款人反復作為原告出現(xiàn)，借款間隔時間極短，借貸合同(借條)內容高度雷同的。

(三)準確定罪、合理量刑：“套路貸”刑法規(guī)制的關鍵環(huán)節(jié)

“套路貸”涉及的罪名較多，如詐騙、敲詐勒索、搶劫、非法拘禁等，需要準確認定相關罪名、全面評價其他情狀。

1.“套路貸”相關罪名的認定

根據“套路貸”的形式及暴力參與程度，可以分為三大類：沒有暴力介入、輕微暴力介入和壓制性暴力介入，分別對應蒙騙型模式、脅迫型模式和暴力型模式。同時構成詐騙、搶劫、敲詐勒索、非法拘禁、虛假訴訟等多種犯罪的，依據刑法的規(guī)定數(shù)罪并罰或者按照處罰較重的定罪處罰。

(1)蒙騙型模式相關行為的認定

蒙騙型模式是指完全沒有暴力參與的單純詐騙，此罪應以詐騙罪定罪處刑。詐騙罪是指以非法占有為目的，騙取數(shù)額較大公私財物的行為，其基本構造為：行為人實施欺騙行為—對方產生錯誤認識—對方基于錯誤認識處分財產—行為人或第三方去的財產—被害人遭受財產損失(23)參見張明楷《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，北京：清華大學出版社，2006年，第7～12頁。。“套路貸”犯罪中，以“零利率”等為幌子，并以“行規(guī)”等為由欺騙借款人簽下虛高合同、制造銀行流水，其本質都是虛構事實、隱瞞真相的欺騙行為，最終導致借款人基于錯誤認識而遭受財產損失。

詐騙罪與虛假訴訟罪存在競合時，以詐騙罪定罪處刑。根據《刑法》第307條第1款規(guī)定，“套路貸”以虛高合同(借條)提起民事訴訟的行為，涉嫌“以捏造的事實提起民事訴訟，妨害司法秩序或者嚴重侵害他人合法權益的”，符合虛假訴訟罪構成。該條第3款規(guī)定，“有第一款行為，非法占有他人財產或者逃避合法債務，又構成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪從重處罰”。按照牽連犯的理論，民事訴訟與騙取錢財之間存在目的與手段的關系，此時也宜擇一重罪定罪處罰，即以詐騙罪定罪處罰。

(2)脅迫型模式相關行為的認定

脅迫型模式是指有輕微暴力介入，對借款人有威脅、脅迫行為。對此，宜以敲詐勒索罪定罪處罰。敲詐勒索罪是指以非法占有為目的，對他人實行威脅(恐嚇)，索取公私財物數(shù)額較大或者多次敲詐勒索的行為，其基本結構是：對他人實行威脅(恐嚇)—對方產生恐懼心理—對方基于恐懼心理處分財產—行為人或第三者取得財產—被害人財產遭受損失(24)參見張明楷《刑法學》(第5版)，北京：法律出版社，2016年，第1015～1016頁。。根據“兩高兩部”《關于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導意見》(法發(fā)[2018]1號)的規(guī)定，同時由多人實施或者以統(tǒng)一著裝、顯露文身、特殊標識以及其他明示或者暗示方式，足以使對方感知相關行為的有組織性進行敲詐勒索的，應當認定為“以黑惡勢力名義敲詐勒索”。

暴力催債人員誤以為存在真實債務關系的，不能認定為敲詐勒索，而應以非法拘禁、非法侵入住宅罪、尋釁滋事罪等定罪處刑。

(3)暴力型模式相關行為的認定

暴力型模式是指有嚴重暴力介入，其暴力程度足以壓制被害人的反抗。此罪所涉及的罪名較多，如搶劫、綁架、非法侵入住宅、尋釁滋事、非法拘禁等罪名。暴力催債人員誤以為存在真實債務關系的，則可能構成非法拘禁、尋釁滋事、故意傷害、非法侵入住宅等；否則應以搶劫、綁架定罪處刑更為妥當。根據法律規(guī)定和具體案件事實，對參與“套路貸”的團伙成員選擇數(shù)罪并罰或擇一重罪處罰。

搶劫罪指“以非法占有為目的，以暴力、脅迫或者其他方法，強取公私財物的行為”(25)張明楷：《刑法學》(第5版)，第972頁。。如被害人小封被放貸團伙用凳子砸，用刀扎手臂，以強迫其“還錢”(26)參見范躍紅、江單嬋等《高利放貸盯上“90后”》，《檢察日報》2018年4月3日，第4版。，這種暴力手段足以壓制被害人反抗，已經不是輕微暴力或以暴力相威脅了，而是壓制型暴力了。再結合小封被脅迫還款金額遠遠高于其實際借款金額，因此應當以搶劫罪定罪處刑。搶劫罪和敲詐勒索罪的區(qū)別是，“如果暴力或者以暴力相威脅的行為達到了足以壓制他人反抗的程度，則構成搶劫罪”(27)張明楷：《刑法學》(第5版)，第1016頁。。“綁架罪，是指利用被綁架人的近親屬或者其他人對被綁架人安危的憂慮，以勒索財物或者滿足其他不法要求為目的，使用暴力、脅迫或者麻醉方法劫持或以實力控制他人的行為”(28)張明楷：《刑法學》(第5版)，第886頁。。如A實借1萬元，打借條20萬元，犯罪團伙將A非法拘禁，要求其家人償還20萬元。行為人的主觀目的主要是非法占有他人財物，而索取債務成為次要目的，此時應以綁架罪定罪處刑(29)限于篇幅，不再展開論述，具體請參見張明楷《刑法學》(第5版)，第891頁；張建、俞小?！稄娝鞲呃J行為的刑法分析》，《中國刑事法雜志》2012年第8期；楊旭峰《權利行使在財產犯罪中的類型化解讀——以取回所有物和實現(xiàn)債權二分為視角》，《政治與法律》2014年第11期；朱杰焰、樓炯燕《索取財物明顯超過債務數(shù)額行為的定性》，《人民法院報》2011年11月3日，第6版。。

2.全面評價：“套路貸”其他情狀的認定

在準確認定罪名的基礎上，全面評價其他情狀，貫徹“寬嚴相濟”刑事政策，確?！白锂斊湫蹋P當其罪”。

(1)犯罪組織和主犯、從犯的認定

“套路貸”犯罪團伙成員為3人以上且相對固定，內部分工明確，組織嚴密，有預謀、有計劃、有組織地實施“套路貸”，符合《刑法》第26條規(guī)定的，應當依法認定為犯罪集團(30)《刑法》第26條第2款規(guī)定，三人以上為共同實施犯罪而組成較為固定的犯罪組織，應當依法認定為犯罪組織。；符合《刑法》第294條規(guī)定的，應依法認定為黑社會性質組織犯罪；對于造成惡劣社會影響，但尚未形成黑社會性質組織的，可認定為“惡勢力”(31)“兩高兩部”《關于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導意見》(法發(fā)〔2018〕1號)第9條、13條、21條規(guī)定。。

對于起組織、領導作用的首要分子，應依法按照集團、組織所犯全部罪行處罰。對其他主犯，應當依法按照其所參與或組織、指揮的全部犯罪處罰。對于從犯、脅從犯，應當貫徹“寬嚴相濟”刑事政策，按照其在共同犯罪中所起的作用和犯罪情節(jié)從寬處罰，量刑上要與首要分子和主犯有所區(qū)別。

需要說明的是，雖然很多“套路貸”犯罪團伙多以注冊公司為掩護，且公司名字中多有誤導借款人的“投資”“財富”“管理咨詢”等字樣，但不能以單位犯罪來定罪處刑。犯罪團伙為進行違法犯罪活動而設立的公司，且以實施犯罪為主要活動，不能以單位犯罪定罪處刑(32)《最高人民法院關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》(法釋〔1999〕14號)第2條規(guī)定：“個人為進行違法犯罪活動而設立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實施犯罪的，或者公司、企業(yè)、事業(yè)單位設立后，以實施犯罪為主要活動的，不以單位犯罪論處?！薄?/p>

(2)既(未)遂的認定

“套路貸”犯罪涉及的罪名多，不同罪名的既遂、未遂認定標準并不相同。如詐騙、敲詐勒索、強迫交易等侵財類犯罪，以是否實際騙取財物或造成損失為既遂標準；尋釁滋事、故意傷害等，則以是否造成一定危害后果為既遂標準；搶劫以劫取財物或輕傷以上危害后果為既遂標準；非法拘禁則以實際控制他人人身自由的持續(xù)時間或一定危害后果為既遂標準。因此，既遂、未遂的認定要結合不同的罪名和認定標準進行認定。

“詐騙罪的成立要求財產損失”(33)張明楷：《論詐騙罪中的財產損失》，《中國法學》2005年第5期。。就詐騙、敲詐勒索等罪名而言，已經簽訂合同并制造銀行流水，但未造成借款人損失的，應當以未遂認定。法院一審判決借款人敗訴，但還未強制執(zhí)行的，或者已經進入強制執(zhí)行程序，但尚未執(zhí)行成功的，也應認定未遂。對于詐騙罪未遂量刑幅度高于詐騙罪既遂量刑幅度的，要以詐騙罪未遂定罪處罰。如果二者量刑幅度相同，則以詐騙罪既遂處罰(34)《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(法釋〔2011〕7號)第6條規(guī)定：“詐騙既有既遂，又有未遂，分別達到不同量刑幅度的，依照處罰較重的規(guī)定處罰；達到同一量刑幅度的，以詐騙罪既遂處罰?！?。

(3)犯罪數(shù)額的認定

在“套路貸”犯罪數(shù)額的認定上，要把握“套路貸”行為的犯罪本質，將其與民間借貸區(qū)別開來，從整體上對其予以否定性評價。除了被害人實得借款外，虛高借款、“違約金”“保證金”“中介費”“服務費”等均應作為犯罪數(shù)額予以認定。

犯罪數(shù)額中是否需要以年息36%為標準扣掉利息呢？筆者認為無此必要，與高利貸不同，“套路貸”的目的并非是本金利息，而是獲取遠高于本金的虛高債務，不存在計算利息的空間。

四、結 語

“套路貸”以民事借貸為名，而行違法犯罪之實，其模式易于復制，傳播極快，容易形成“羊群效應”，嚴重影響社會治安秩序，影響人民群眾的社會安全感和對司法機關的信賴，其社會危害性極大。前置性法律不能有效規(guī)制，作為二次法和保障法的刑法應當發(fā)揮規(guī)制“套路貸”的作用。以公權力為后盾的刑事偵查，可以全面調取證據，從而有效破解被害人取證難的困境，戳破其民事面紗；刑法不僅看客觀證據，而且看主觀罪過內容，從而有效規(guī)制“套路貸”；強有力的刑事制裁措施，可以有效威懾和制裁“套路貸”犯罪行為。刑法是規(guī)制“套路貸”必由之路和最后手段。用刑法規(guī)制“套路貸”，要求我們必須緊緊把握其違法犯罪的本質特征，準確定罪處刑，不枉不縱，寬嚴相濟，從嚴從快打擊“套路貸”犯罪，努力實現(xiàn)法律效果和社會效果的統(tǒng)一。