張警文

（上海大學(xué)法學(xué)院，上海200444）

近年來，隨著我國公民法律意識(shí)的增強(qiáng)，行政爭議案件明顯增加，特別是在土地征收、城鎮(zhèn)拆遷、勞動(dòng)社會(huì)保障保等領(lǐng)域問題比較集中，這些都需要依法妥善地予以處理。作為解決行政爭議的法定渠道，行政復(fù)議近年來雖然取得了重大進(jìn)展和明顯成效，但行政復(fù)議制度應(yīng)有的功能和作用尚未得到充分有效地發(fā)揮。2010年國務(wù)院法制辦和中國法學(xué)會(huì)聯(lián)合在杭州召開的“行政復(fù)議浙江論壇”上，國務(wù)院法制辦介紹說，我國每年行政復(fù)議案件數(shù)量少于行政訴訟，而有的國家兩者之比近10∶1，有的甚至達(dá)到24∶1。同時(shí)，我國現(xiàn)有70%左右的行政糾紛，未經(jīng)行政復(fù)議直接進(jìn)入行政訴訟途徑[1]。出現(xiàn)這種狀況，有認(rèn)識(shí)層面、工作層面的原因，但更主要的問題還是在制度層面上。

多年來，從立法理念、制度設(shè)計(jì)到實(shí)踐操作，行政復(fù)議一直被定位為相對人提供權(quán)利救濟(jì)的、內(nèi)部層級監(jiān)督的法律制度，而忽視了行政復(fù)議在解決行政爭議、化解社會(huì)矛盾方面的作用[2]?，F(xiàn)實(shí)中，因行政復(fù)議引起的訴訟案件數(shù)量和行政復(fù)議后再次提起訴訟的案件數(shù)量一直居高不下，這不能不引起我們對行政復(fù)議制度功能定位及制度設(shè)計(jì)的反思。

一、制約行政復(fù)議制度健康發(fā)展的瓶頸問題

（一）內(nèi)部監(jiān)督的困境

1999年出臺(tái)《行政復(fù)議法》時(shí)，行政復(fù)議被確定為內(nèi)部監(jiān)督制度。國務(wù)院法制辦在向第九屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第五次會(huì)議作《行政復(fù)議法（草案）》的說明中明確指出：“行政復(fù)議是行政機(jī)關(guān)內(nèi)部自我糾正錯(cuò)誤的一種監(jiān)督制度”，并將“體現(xiàn)行政復(fù)議作為行政機(jī)關(guān)內(nèi)部監(jiān)督的特點(diǎn)，不宜、也不必搬用司法機(jī)關(guān)辦案的程序，使行政復(fù)議司法化”作為起草行政復(fù)議法的指導(dǎo)原則之一[3]。

但是，良好的立法初衷如何轉(zhuǎn)化為制度的優(yōu)勢，這是“內(nèi)部監(jiān)督”面臨的困境?，F(xiàn)實(shí)當(dāng)中，行政復(fù)議被確定為法定的內(nèi)部監(jiān)督方式的同時(shí)，因其配套制度的不完善，使得這種監(jiān)督受到了諸多的質(zhì)疑。

1.監(jiān)督主體的問題

目前，行政復(fù)議法規(guī)定的復(fù)議機(jī)關(guān)為本級人民政府和上級主管部門。由于監(jiān)督者與被監(jiān)督者存在上下級關(guān)系，監(jiān)督者能否真心監(jiān)督、有效監(jiān)督，無法打消人們對行政復(fù)議監(jiān)督的這種疑慮，有人甚至認(rèn)為可能存在“官官相護(hù)”。

2.監(jiān)督效力的問題

行政復(fù)議定位于監(jiān)督，但目前的法律制度設(shè)計(jì)卻沒有賦予監(jiān)督更高的效力，尤其是《行政訴訟法》中規(guī)定，經(jīng)復(fù)議的案件，復(fù)議機(jī)關(guān)決定維持原行政行為的，作出原行政行為的行政機(jī)關(guān)和復(fù)議機(jī)關(guān)是共同被告；復(fù)議機(jī)關(guān)改變原行政行為的，復(fù)議機(jī)關(guān)是被告。這種把行政復(fù)議決定定位為“二次行政行為”的制度設(shè)計(jì)，人為地把一個(gè)行政爭議變成了兩個(gè)行政爭議，行政訴訟中糾纏于第二個(gè)行政爭議，而不是直接對實(shí)體權(quán)利產(chǎn)生影響的第一個(gè)行政爭議進(jìn)行審查，使這類訴訟變成了實(shí)際意義并不大的“外圍戰(zhàn)”，造成“官了民不了”的現(xiàn)象。如此，一方面行政復(fù)議機(jī)關(guān)疲于應(yīng)對訴訟的司法審查，另一方面司法機(jī)關(guān)撇開真正的爭議去審查行政復(fù)議決定，這最終不僅使社會(huì)糾紛解決成本增加，更會(huì)使群眾放棄選擇行政復(fù)議這一糾紛解決方式，而是擁向司法機(jī)關(guān)或走向信訪的途徑。

3.責(zé)任追究缺乏力度

要保障和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政，真正發(fā)揮行政復(fù)議的監(jiān)督作用，行政復(fù)議制度就應(yīng)該是具有可操作性的法律責(zé)任追究制度?！缎姓?fù)議法》第38條規(guī)定了法制機(jī)構(gòu)的建議權(quán)，如有關(guān)機(jī)關(guān)不予追究則無法制約，使法律責(zé)任流于形式，實(shí)質(zhì)上也無法真正發(fā)揮監(jiān)督的作用。

（二）權(quán)利救濟(jì)的途徑不暢

西諺云：“沒有救濟(jì)就沒有權(quán)利?！弊鳛橐环N公力救濟(jì)制度，行政復(fù)議的啟動(dòng)權(quán)賦予了行政相對人，但大多數(shù)群眾申請行政復(fù)議并不在于“監(jiān)督”行政機(jī)關(guān)，而是希望通過行政復(fù)議維護(hù)自己受到侵害的權(quán)益[4]。但是,現(xiàn)行的行政復(fù)議制度卻存在著諸多權(quán)利救濟(jì)的障礙。

1.行政復(fù)議審查方式不公開

從《行政復(fù)議法》第22條的規(guī)定可以看出,書面審查是原則。首先，書面審查是在封閉狀態(tài)中沒有當(dāng)事人參與的情況下進(jìn)行的,與依法行政基本要求程序正當(dāng)原則相悖。其次，對于較為復(fù)雜的案件，運(yùn)用書面審查難以查清事實(shí)，分清責(zé)任。不公開不透明的審查方式，不管結(jié)果是否公正，使群眾認(rèn)為行政復(fù)議存在“暗箱操作”。

2.行政復(fù)議申請期限設(shè)置較短阻礙當(dāng)事人申請救濟(jì)

《行政復(fù)議法》第9條規(guī)定行政復(fù)議申請期限為知道具體行政行為之日起60日，這明顯短于《行政訴訟法》及《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行行政訴訟法若干問題的解釋》所規(guī)定的提起行政訴訟的期限，使得許多群眾因超過法定申請期限而不能申請行政復(fù)議。另外，由于對超過期限的正當(dāng)理由沒有統(tǒng)一解釋，致使現(xiàn)實(shí)當(dāng)中許多群眾因?yàn)橄蚧鶎咏M織或信訪機(jī)構(gòu)反映問題而超過法定期限，最終不能通過行政復(fù)議這種法定渠道獲得救濟(jì)權(quán)益。

3.行政復(fù)議與行政訴訟不銜接影響當(dāng)事人申請救濟(jì)

行政復(fù)議與行政訴訟均是公民救濟(jì)權(quán)利的法定途徑，但由于二者在制度上不銜接影響到當(dāng)事人權(quán)利救濟(jì)。如申請復(fù)議與提起訴訟期限不銜接，《行政訴訟法》第46條規(guī)定，因不動(dòng)產(chǎn)提起訴訟的案件自行政行為作出之日起超過20年，其他案件自行政行為作出之日起超過5年提起訴訟的，人民法院不予受理?！缎姓?fù)議法》對受理期限無此限制性規(guī)定。如果當(dāng)事人對超過20年的行政行為在其知道后的60日內(nèi)提出行政復(fù)議申請，復(fù)議機(jī)關(guān)能否受理？如果受理并作出復(fù)議決定后，當(dāng)事人能否依據(jù)《行政訴訟法》第45條規(guī)定再次啟動(dòng)行政訴訟程序？兩法規(guī)定不一致。再如行政復(fù)議前置范圍不明確，《行政復(fù)議法》第30條及有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定了行政復(fù)議前置，但實(shí)踐中對于哪類案件需要行政復(fù)議前置，哪些案件可以直接提起訴訟仍存在不少爭議，出現(xiàn)了對同一類案件，此法院可以受理，彼法院要求復(fù)議前置的情況，以及有些為提高案件受理數(shù)量復(fù)議、訴訟都受理，或?yàn)榉乐剐纬尚旁L事件，復(fù)議、訴訟都不予受理的情形，極大地影響到當(dāng)事人申請權(quán)利救濟(jì)。

由于行政復(fù)議制度上存在的不足，行政復(fù)議權(quán)利救濟(jì)和內(nèi)部監(jiān)督的功能不能得到發(fā)揮，行政復(fù)議陷入了“群眾不信任、領(lǐng)導(dǎo)不認(rèn)可、專家不看好”的尷尬境地。

二、行政復(fù)議制度的路徑重構(gòu)

行政復(fù)議制度準(zhǔn)確且明確的定性是行政復(fù)議制度發(fā)揮作用的前提。目前，“我國已進(jìn)入改革發(fā)展的關(guān)鍵時(shí)期，經(jīng)濟(jì)體制深刻變革，社會(huì)結(jié)構(gòu)深刻變動(dòng)，利益格局深刻調(diào)整，思想觀念深刻變化。這一時(shí)期，既是經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的戰(zhàn)略機(jī)遇期，也是社會(huì)矛盾的多發(fā)期。許多矛盾糾紛已經(jīng)并將繼續(xù)以行政爭議的形式反映出來，行政爭議呈現(xiàn)增多的趨勢?！盵5]行政復(fù)議、行政訴訟與信訪是我國解決行政爭議的三大途徑。行政復(fù)議、行政訴訟是解決行政爭議制度化、規(guī)范化的途徑，本應(yīng)成為解決行政爭議的主流，尤其行政復(fù)議具有高效、便民、不收費(fèi)等特點(diǎn)，更應(yīng)該成為解決行政爭議的主渠道。但現(xiàn)實(shí)呈現(xiàn)“大信訪、中訴訟、小復(fù)議”的情況，足以說明行政復(fù)議制度的優(yōu)勢沒有得以發(fā)揮。2006年中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)了《關(guān)于預(yù)防和化解行政爭議健全行政爭議解決機(jī)制的意見》（中辦發(fā)〔2006〕27號(hào)），明確指出“行政復(fù)議是解決行政爭議的重要渠道，是加快建設(shè)法治政府、構(gòu)建和諧社會(huì)的重要環(huán)節(jié)，各級政府要加強(qiáng)行政復(fù)議工作，力爭把行政爭議化解在基層、化解在初發(fā)階段、化解在行政程序中?！笔逡?guī)劃提出要完善行政復(fù)議等法定訴求表達(dá)機(jī)制。十八屆三中全會(huì)通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》中明確要求“完善行政復(fù)議制度，改革行政復(fù)議體制，健全行政復(fù)議案件審理機(jī)制”[6]。這都對行政復(fù)議提出了新的更高的要求，尤其《行政訴訟法》修訂后，以化解行政爭議、解決社會(huì)矛盾為核心來設(shè)計(jì)重構(gòu)行政復(fù)議制度，已迫在眉睫。

針對行政復(fù)議的適用瓶頸，行政復(fù)議制度的重構(gòu)應(yīng)從以下路徑進(jìn)行制度設(shè)計(jì)。

（一）擴(kuò)大行政復(fù)議受案范圍

作為法定的行政爭議解決途徑，行政復(fù)議制度的設(shè)計(jì)首先應(yīng)該能夠把絕大多數(shù)行政爭議納入到這種制度中來。目前，我國解決糾紛機(jī)制中的法定渠道是復(fù)議和訴訟，信訪應(yīng)該是起補(bǔ)充、輔助的作用。但長期以來，法定途徑門檻高，限制多，人們進(jìn)不去，致使信訪案件越來越多。因此，我國目前亟需建立一種能大量化解行政爭議的法定、高效的制度和機(jī)制。行政爭議本身就是因行政機(jī)關(guān)的行政行為引起的，行政復(fù)議處理行政爭議也是職責(zé)所在。因此，完善行政復(fù)議制度，應(yīng)該將除國防、外交等國家行為外，凡是行政機(jī)關(guān)與管理相對人之間發(fā)生的行政爭議，無論是對具體行政行為還是對抽象行政行為，均納入行政復(fù)議受案范圍。

（二）突出行政復(fù)議的獨(dú)立法律地位

作為與行政訴訟并列的行政爭議解決途徑，行政復(fù)議制度的設(shè)計(jì)既應(yīng)獨(dú)立又不能與行政訴訟雷同，應(yīng)保持其獨(dú)立的法律地位和獨(dú)特的制度優(yōu)勢。目前《行政訴訟法》將行政復(fù)議定位于“二次行政行為”，喪失了行政復(fù)議的獨(dú)立法律地位，存在大量弊端；但按照行政訴訟制度的模式來設(shè)計(jì)完善行政復(fù)議制度“司法化”的方式也不可行，筆者認(rèn)為在行政復(fù)議改革的思路上不能走極端，“純行政行為”和“完全司法化”的道路都不可取，這樣不僅有悖于現(xiàn)代各國行政救濟(jì)制度的雙軌制發(fā)展趨勢，而且也不符合行政機(jī)關(guān)高效原則，不僅不利于糾紛解決，反而會(huì)使矛盾累積，給社會(huì)造成新的不安定因素，這樣的制度設(shè)計(jì)也必然會(huì)使行政復(fù)議制度淪落為“補(bǔ)充”的地位，最終被公眾所拋棄。因此，完善我國行政復(fù)議制度必須保持其獨(dú)立的法律地位和獨(dú)特的制度優(yōu)勢。

三、行政復(fù)議制度的具體建構(gòu)

（一）構(gòu)建行政復(fù)議委員會(huì)，提高行政復(fù)議機(jī)關(guān)的獨(dú)立性和統(tǒng)一性

以增強(qiáng)行政復(fù)議機(jī)構(gòu)獨(dú)立化、專業(yè)化為目標(biāo)，針對我國目前行政復(fù)議機(jī)構(gòu)分散，資源不優(yōu)化的現(xiàn)狀，根據(jù)行政管理體制改革的要求在不大規(guī)模增加現(xiàn)有編制的前提下，探索建立政府主導(dǎo)、社會(huì)專家學(xué)者參與的行政復(fù)議工作機(jī)制。2008年9月，國務(wù)院法制辦發(fā)布《關(guān)于在部分省、直轄市開展行政復(fù)議委員會(huì)試點(diǎn)工作的通知》（國法〔2008〕71號(hào)），提出開展行政復(fù)議委員會(huì)試點(diǎn)工作，完善行政復(fù)議案件的審理機(jī)制，此舉能夠充分發(fā)揮專家學(xué)者等社會(huì)力量的作用，有利于提高行政復(fù)議案件辦理質(zhì)量和效益，也有利于進(jìn)一步消除人民群眾對行政復(fù)議案件審理可能產(chǎn)生的“官官相護(hù)”疑慮，進(jìn)一步提高行政復(fù)議制度的社會(huì)公信力。在縣級以上各級人民政府統(tǒng)一設(shè)置專司行政復(fù)議職能的機(jī)關(guān)——行政復(fù)議委員會(huì)。全國共設(shè)四級行政復(fù)議委員會(huì)，即縣（區(qū)）、地（市）、?。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市）和國務(wù)院行政復(fù)議委員會(huì)。復(fù)議委員會(huì)的主任委員由同級政府的行政首長擔(dān)任，—般委員可以由經(jīng)遴選的專職行政復(fù)議人員和專業(yè)人士、專家學(xué)者等人員擔(dān)任。行政復(fù)議委員會(huì)下設(shè)辦公室。具體負(fù)責(zé)受理、審查行政復(fù)議案件以及行政復(fù)議委員會(huì)的其他日常工作。賦予其獨(dú)立主體地位和法律人格，以自己的名義受理、審理和裁判行政復(fù)議案件，將現(xiàn)有的各級行政機(jī)關(guān)的復(fù)議職能分離出來，統(tǒng)一由行政復(fù)議委員會(huì)行使[7]。統(tǒng)一審理下一級政府和本級政府部門及其派出機(jī)構(gòu)作為被申請人的行政復(fù)議案件。

（二）構(gòu)建行政復(fù)議與行政訴訟的有效銜接機(jī)制，實(shí)現(xiàn)行政復(fù)議與行政訴訟的良性互動(dòng)

行政復(fù)議與行政訴訟都是化解行政爭議的途徑，因此，在現(xiàn)有法律體制的框架下，理順行政復(fù)議與行政訴訟的關(guān)系，實(shí)現(xiàn)兩者的良性互動(dòng)，對于有效化解行政爭議，促進(jìn)社會(huì)和諧起著至關(guān)重要的作用。

1.關(guān)于行政復(fù)議前置的問題

考慮到我國行政復(fù)議機(jī)構(gòu)、人員的實(shí)際狀況，建議以行政復(fù)議不前置為原則，前置為例外，將復(fù)議前置模式限定于技術(shù)性、專業(yè)性較強(qiáng)或最終應(yīng)由行政權(quán)處理的案件。

2.關(guān)于以復(fù)議機(jī)關(guān)為被告的問題

《行政訴訟法》有關(guān)復(fù)議機(jī)關(guān)改變原行政行為的，復(fù)議機(jī)關(guān)是被告，復(fù)議機(jī)關(guān)維持原行政行為的，復(fù)議機(jī)關(guān)與原行政行為作出機(jī)關(guān)作為共同被告的規(guī)定，不僅與世界上許多國家行政復(fù)議機(jī)關(guān)不作被告的立法例不同，而且也不利于解決爭議。首先，這種規(guī)定違背了糾紛解決機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)中立的原則，將復(fù)議機(jī)關(guān)卷入行政訴訟審查中，喪失了行政復(fù)議快捷、高效、低成本的優(yōu)勢；其次，將原行政行為與復(fù)議行為相分離，不僅不利于解決糾紛，反而使當(dāng)事人與行政機(jī)關(guān)均陷于新的糾紛。

為了有效地化解糾紛，借鑒勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)作出裁決后當(dāng)事人不服直接向人民法院提起訴訟的模式，對于復(fù)議機(jī)關(guān)維持或撤銷原行政行為的，當(dāng)事人不服均以原行政行為機(jī)關(guān)為被告，無論是復(fù)議機(jī)關(guān)還是人民法院，都是審理最初發(fā)生爭議當(dāng)事人之間的矛盾，不因經(jīng)過復(fù)議的審理程序而增加新的爭議。

（三）修改行政復(fù)議受理期限

首先，統(tǒng)一行政復(fù)議與行政訴訟的法定申請期限。其次，明確因不動(dòng)產(chǎn)提起訴訟的案件自行政行為作出之日起超過20年，其他案件自行政行為作出之日起超過5年提起復(fù)議的，復(fù)議機(jī)關(guān)不予受理。期限的延長必將會(huì)使更大一批行政爭議納入行政復(fù)議這一法定的爭議解決途徑，同時(shí)，最長期限的限制保證了法律制度的統(tǒng)一性，也在一定程度上保障了行政法律關(guān)系和社會(huì)的穩(wěn)定性。另外，規(guī)定當(dāng)事人提出行政復(fù)議申請由行政復(fù)議機(jī)關(guān)先行受理，認(rèn)為相對人提出行政申請復(fù)議超期，由被申請人承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任。

（四）完善行政復(fù)議程序

完善的程序設(shè)計(jì)是行政復(fù)議實(shí)現(xiàn)公平正義的條件，是提高行政復(fù)議辦案效率的保證。

1.關(guān)于行政復(fù)議審理程序

完善行政復(fù)議審理程序應(yīng)突出以下特點(diǎn)：一是靈活性，即行政復(fù)議的審理程序設(shè)計(jì)應(yīng)突出行政復(fù)議的靈活性。二是多元性，針對不同類型案件，采取不同的審查程序，以實(shí)現(xiàn)公正與效率的要求，可以設(shè)置簡易審理程序和一般審理程序。

2.建立行政復(fù)議回避制度

基于正當(dāng)程序的要求，我國法律應(yīng)對行政復(fù)議回避作出明確規(guī)定，規(guī)定當(dāng)事人申請復(fù)議人員回避和復(fù)議人員主動(dòng)回避的操作程序，使回避制度做到切實(shí)可行。

3.補(bǔ)充完善行政復(fù)議證據(jù)制度

制定行政復(fù)議證據(jù)規(guī)則，或者在《行政復(fù)議法》中專章規(guī)定行政復(fù)議證據(jù)規(guī)則，對當(dāng)事人的舉證責(zé)任分配、舉證期限、證據(jù)的審核認(rèn)定等作出具體明確的規(guī)定。

（五）增加行政復(fù)議決定形式

《行政復(fù)議法實(shí)施條例》增加了行政復(fù)議決定的類型，但現(xiàn)行規(guī)定的決定類型大體還是限于對行政行為合法與否的判斷，不能涵蓋對申請人申請的判斷和評價(jià)，尤其是對于復(fù)議請求不應(yīng)支持，但又不宜對行政行為作出維持決定等肯定性評價(jià)的案件，行政復(fù)議實(shí)踐中難以作出恰當(dāng)決定?；趯?shí)踐的需要，應(yīng)當(dāng)將“駁回行政復(fù)議請求”作為行政復(fù)議決定的法定形式。

四、結(jié)語

要完善行政復(fù)議制度，既要立足于法律所追求的公平、正義的價(jià)值目標(biāo)，又要考慮法律的實(shí)際操作性及我國社會(huì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)狀況及社會(huì)需求等因素，還要放眼世界大膽借鑒和吸收其他國家和地區(qū)立法與實(shí)踐當(dāng)中的成功經(jīng)驗(yàn)，更要吸收全國各地對于行政復(fù)議進(jìn)行的有益探索與立法實(shí)踐，唯有這樣才能使我國的行政復(fù)議制度真正符合我國當(dāng)前的實(shí)際，趨于完善。行政復(fù)議在制度建設(shè)和體制設(shè)計(jì)方面的改革任重道遠(yuǎn)，需要理論界與實(shí)務(wù)界人士付出共同的努力。