張鑫

摘要：隨著我國商業(yè)銀行的不斷發(fā)展，降低交易成本和提高交易效率的格式條款在銀行業(yè)務(wù)中被廣泛地使用。商業(yè)銀行格式條款導(dǎo)致消費(fèi)者人身利益、財產(chǎn)利益遭受損害的問題也更加突出。本文在分析我國商業(yè)銀行格式條款問題的具體表現(xiàn)及原因的基礎(chǔ)上，以司法規(guī)制視角提出具體建議，以期保護(hù)銀行消費(fèi)者的合法權(quán)益。

關(guān)鍵詞：格式條款;消費(fèi)者權(quán)益保護(hù);司法規(guī)制;商業(yè)銀行

一、實踐中商業(yè)銀行格式條款問題的具體表現(xiàn)

（一）消費(fèi)者人身權(quán)遭受損害的具體表現(xiàn)

商業(yè)銀行格式條款侵害消費(fèi)者人身權(quán)集中表現(xiàn)在個人信息問題方面?，F(xiàn)實中商業(yè)銀行為了開展業(yè)務(wù)必然會收集、保存和使用消費(fèi)者的個人信息，一些商業(yè)銀行格式條款侵犯了消費(fèi)者人身權(quán)。

1.不當(dāng)收集消費(fèi)者個人信息

商業(yè)銀行存在過度收集消費(fèi)者個人信息，不予退還個人資料的情況。如信用卡業(yè)務(wù)中要求消費(fèi)者提交“父母身份信息”等與業(yè)務(wù)沒有必然聯(lián)系的信息，在審查借款人的償還能力時致電借款人的工作單位詢問借款人的其他個人敏感信息。該類格式條款通常表示為：“銀行有權(quán)向任何有關(guān)方面了解申請人的有關(guān)資料，有權(quán)索取、留存和使用申請人的個人資料，并有權(quán)決定是否向申請人發(fā)卡，對未批準(zhǔn)發(fā)卡的申請資料不予退還。”

2.變相擴(kuò)大信息使用范圍

商業(yè)銀行格式條款規(guī)定消費(fèi)者直接授權(quán)銀行將辦理業(yè)務(wù)時收集的消費(fèi)者個人信息披露給銀行附屬機(jī)構(gòu)、有直接合作關(guān)系的機(jī)構(gòu)等第三方，用于銀行其他金融產(chǎn)品和服務(wù)的交叉銷售、相關(guān)商業(yè)推廣。該類格式條款通常表示為：“甲方同意乙方在如下情形可以使用或披露所有有關(guān)甲方的信息和資料，包括但不限于甲方的個人基本信息、簽約卡賬戶及交易信息機(jī)其他相關(guān)信息和資料等，愿意承擔(dān)由此產(chǎn)生的一切后果?！贝祟惛袷綏l款擴(kuò)大信息使用范圍并且濫用消費(fèi)者個人信息，可能存在銀行未盡到保密義務(wù)，使第三方組織不正當(dāng)?shù)孬@取消費(fèi)者信息而損害消費(fèi)者的個人利益。

（二）消費(fèi)者財產(chǎn)權(quán)遭受損害的具體表現(xiàn)

1.向消費(fèi)者轉(zhuǎn)嫁成本

《中國銀監(jiān)會關(guān)于整治銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)不規(guī)范經(jīng)營的通知》中明確指出：“銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)應(yīng)依法承擔(dān)貸款業(yè)務(wù)及其他服務(wù)中產(chǎn)生的盡職調(diào)查、押品評估等相關(guān)成本，不得將經(jīng)營成本以費(fèi)用形式轉(zhuǎn)嫁給客戶”，但仍存在銀行利用格式條款讓借款人承擔(dān)登記、公證、評估等費(fèi)用的情況。如鄂爾多斯市康巴什村鎮(zhèn)銀行在《個人借款/擔(dān)保合同》第九條第（五）項、《流動資金借款合同》第八條第（六）項、《抵押合同》第十條第一款中規(guī)定借款人承擔(dān)辦理抵押登記及有關(guān)手續(xù)的費(fèi)用，要求借款人向鄂爾多斯市房地產(chǎn)管理辦公室支付相關(guān)費(fèi)用，嚴(yán)重侵害消費(fèi)者的財產(chǎn)權(quán)。

2.單方面劃扣收費(fèi)

部分商業(yè)銀行格式條款規(guī)定不須經(jīng)過消費(fèi)者的另行授權(quán)，也可以采用劃扣的方式從消費(fèi)者在該銀行全國所有分支機(jī)構(gòu)所開設(shè)的銀行賬戶中收取相關(guān)費(fèi)用。該類格式條款通常表示為：“如任何非甲方（金融消費(fèi)者）應(yīng)得款項錯誤存入甲方賬戶，經(jīng)乙方（商業(yè)銀行）查實的，甲方授權(quán)乙方從甲方賬戶中扣轉(zhuǎn)該款項”。在中國銀行長城國際信用卡（商務(wù)卡）領(lǐng)用合約中也有規(guī)定：“甲方每月向乙方寄發(fā)月結(jié)單。如乙方自月結(jié)單寄出日起20天內(nèi)，對月結(jié)單所列交易未提出異議，即視同乙方認(rèn)可全部交易”，而開辦行按每份月結(jié)單副本人民幣3元收取費(fèi)用，利用格式條款單方面劃扣收費(fèi)侵害了消費(fèi)者財產(chǎn)權(quán)。

二、商業(yè)銀行格式條款問題的原因分析

（一）商業(yè)銀行逐利且實力雄厚

商業(yè)銀行屬于經(jīng)營者，其商事交易活動追求的是利潤最大化。實力雄厚的商業(yè)銀行聘請專業(yè)的人才，制定周全的維護(hù)自身利益的，甚至侵害消費(fèi)者利益的格式條款。同時由于我國《商業(yè)銀行法》對商業(yè)銀行的設(shè)立有嚴(yán)格限制，我國銀行數(shù)量是非常有限的。截至2010年，我國有政策性銀行及國家開發(fā)銀行3家，大型商業(yè)銀行5 家，股份制商業(yè)銀行12家，城市商業(yè)銀行147家，農(nóng)村商業(yè)銀行85家……這其中大部分機(jī)構(gòu)受到業(yè)務(wù)范圍、經(jīng)營地域限制，并不能全面地提供貸款業(yè)務(wù)，銀行仍屬于不能有效競爭的行業(yè)。有限的數(shù)量限制了消費(fèi)者選擇的范圍，同時使逐利的商業(yè)銀行在如何制定格式條款上“達(dá)成默契”，出現(xiàn)不同銀行在同一業(yè)務(wù)上制定類似的不合理格式條款侵犯消費(fèi)者個人利益的情形。

（二）消費(fèi)者處于弱勢地位

一方面，消費(fèi)者不能完全了解格式條款真實意思。消費(fèi)領(lǐng)域中經(jīng)營者與銀行之間存在極度的信息不對稱，銀行對自己售賣的產(chǎn)品或提供的服務(wù)非常了解，而消費(fèi)者通常無法明確知道其將要消費(fèi)的產(chǎn)品或服務(wù)的真實情況，不了解專業(yè)術(shù)語。同時現(xiàn)實中銀行注重辦理業(yè)務(wù)效率，盡管在形式上以加粗等方式提請個別格式條款，但在時間和解釋程度上并未合理充分地盡到提請義務(wù)。消費(fèi)者并不完全了解數(shù)量眾多的格式條款，容易忽略侵害消費(fèi)者利益的格式條款。

另一方面，消費(fèi)者維權(quán)困難。糾紛解決方式主要是協(xié)商、調(diào)解、仲裁、投訴、訴訟。消費(fèi)者較銀行處弱勢地位，通過協(xié)商、調(diào)解解決糾紛通常不能達(dá)到消費(fèi)者對賠償?shù)念A(yù)期期望。仲裁一般只解決大額糾紛，并且需雙方當(dāng)事人簽訂仲裁協(xié)議，格式條款引起的非大額糾紛難以通過簽訂仲裁協(xié)議進(jìn)行仲裁解決。雖然消費(fèi)者在利益受到損害時能向消費(fèi)者協(xié)會反映，但消費(fèi)者協(xié)會沒有權(quán)力制止銀行的這種行為，也不能以強(qiáng)制力對銀行進(jìn)行處罰。如果消費(fèi)者通過訴訟解決，將面臨訴訟成本高、耗時長，效率低，判決承認(rèn)與執(zhí)行難等問題。因此很多消費(fèi)者選擇放棄維權(quán)。

三、商業(yè)銀行格式條款司法規(guī)制的對策分析

（一）法官盡到審查義務(wù)

王澤鑒先生曾說“對定型化契約，立法上要規(guī)范條款，行政機(jī)關(guān)要擬定合同范本、消費(fèi)者團(tuán)體要發(fā)揮監(jiān)督作用，然而司法控制的機(jī)能是最重要的，規(guī)范定型化契約條款的艱巨任務(wù)必須由各法院實際承擔(dān)起來?！痹谒痉ㄒ?guī)制中法官要盡到審查義務(wù)，可以從三方面對商業(yè)銀行格式條款進(jìn)行審查。

其一，法官應(yīng)審查商業(yè)銀行是否以合理的方式通知并合理地引起消費(fèi)者對格式條款的注意，這是在格式條款訂入金融合同的基本標(biāo)準(zhǔn)，將在下文詳細(xì)討論。

其二，法官要審查消費(fèi)者是否了解并接受該格式條款，這是格式條款訂入金融合同的關(guān)鍵性標(biāo)準(zhǔn)。一方面從消費(fèi)者是否有機(jī)會，有時間了解兩方面審查消費(fèi)者是否了解格式條款。銀行應(yīng)提醒消費(fèi)者注意格式條款，同時對個別注意的格式條款提供一般契約的條款，告知消費(fèi)者格式條款的位置、如何理解它們，并讓消費(fèi)者有合理的時間來理解。另一方面分為明示和默示兩種情況審查消費(fèi)者是否接受該格式條款。如果格式條款載于書面合同文本適用明示規(guī)則，消費(fèi)者簽字則認(rèn)定該格式條款訂入合同;如果格式條款載于公告、通知等文件適用默示規(guī)則，消費(fèi)者在銀行已提請注意并了解格式條款的情況下，未做出相反的意思表示即認(rèn)定該格式條款訂入合同。

其三，法官要審查格式條款是否屬于異常條款或者與個別的約定相抵觸的條款，這是格式條款訂入金融合同的補(bǔ)充性標(biāo)準(zhǔn)。異常條款是指在交易的正常情況下相對人未能預(yù)見的條款。除非銀行已提醒消費(fèi)者注意異常條款或與個別協(xié)議相抵觸的條款，消費(fèi)者仍明確接受，否則此類條款不能訂入合同。

（二）注意銀行的提請義務(wù)

我國《合同法》第三十九條規(guī)定“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明?！?/p>

司法實踐中可從四個角度判斷提請注意是否合理。其一是提請注意的時間。消費(fèi)者應(yīng)當(dāng)在合同訂立之前知道格式條款的存在及其含義，因此必須在合同訂立之前或者訂立之中提請注意。其二是格式條款的外在表現(xiàn)。載有格式條款的文件應(yīng)當(dāng)從外在形式上看是規(guī)定當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的合同條款，同時商業(yè)銀行應(yīng)采取加粗免責(zé)條款等方式使其足以引起消費(fèi)者注意。其三是提請注意的清晰明白程度。商業(yè)銀行提醒消費(fèi)者注意的語言或者文字必須清楚明白，避免提醒注意的文字或格式條款污損或字跡不清使消費(fèi)者無法辨認(rèn)。其四是提請注意的程度。方法方面，銀行應(yīng)根據(jù)具體的交易環(huán)境，以個別提請注意為原則，以公開張貼公告提請注意為例外提請消費(fèi)者注意。程序方面，銀行在消費(fèi)者對已提示或說明的格式條款予以簽字確認(rèn)時還應(yīng)當(dāng)說明確認(rèn)所產(chǎn)生的法律后果。

（三）不利解釋規(guī)則的適用

我國《合同法》第四十一條規(guī)定：“對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)做出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。”

學(xué)界對適用不利解釋規(guī)則時是否優(yōu)先適用其他解釋規(guī)則主要有三種觀點(diǎn)。其一是應(yīng)優(yōu)先適用其他解釋規(guī)則。如劉春堂先生認(rèn)為不利解釋規(guī)則只是其他解釋方法的補(bǔ)充，不能夠單獨(dú)完成解釋。其二同樣認(rèn)為應(yīng)優(yōu)先適用其他解釋規(guī)則，但肯定不利解釋規(guī)則的獨(dú)立性價值。如蘇號朋先生指出雖然解釋中的各種解釋方法和解釋規(guī)則在適用時存在先后順序的差異，但并不能因為后一種解釋規(guī)則是對前一解釋的補(bǔ)充而否定其獨(dú)立存在的價值。其三是應(yīng)優(yōu)先適用不利解釋規(guī)則。如王利明先生認(rèn)為非格式條款應(yīng)當(dāng)首先適用其他解釋規(guī)則，格式合同則應(yīng)當(dāng)首先適用不利解釋規(guī)則。

筆者認(rèn)為在格式條款有兩種以上解釋時，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用不利解釋規(guī)則。一般條款通常是雙方充分協(xié)商的結(jié)果，而銀行在預(yù)先擬定格式條款的過程中可依自己的意志，寫入對自己有利的條款或內(nèi)容。消費(fèi)者失去進(jìn)行磋商和修改合同條款的機(jī)會，只有整體接受格式條款或拒絕的權(quán)利。因此在消費(fèi)者本就處于弱勢地位的基礎(chǔ)上，格式條款較一般條款更加放大其弱勢地位。在司法實踐中更應(yīng)保護(hù)弱方，對兩種以上解釋優(yōu)先適用不利解釋規(guī)則，做出對提供格式條款的一方不利的解釋。

結(jié)語

由于商業(yè)銀行逐利且實力雄厚，而消費(fèi)者處于弱勢地位，銀行預(yù)先擬定的格式條款在提高交易效率的同時也存在維護(hù)銀行利益，侵害消費(fèi)者人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的情況，如通過格式條款擴(kuò)大信息使用范圍，轉(zhuǎn)嫁成本等。司法規(guī)制作為彌補(bǔ)立法規(guī)制的重要手段，以司法規(guī)制視角應(yīng)對商業(yè)銀行格式條款問題對切實保護(hù)消費(fèi)者利益，推動銀行業(yè)蓬勃發(fā)展有重要意義。

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