殷世豪，朱 敏

（安徽大學 法學院，安徽 合肥 230039）

一、行政公益訴訟舉證責任實踐現(xiàn)狀

公益訴訟試點工作結束后，《行政訴訟法》明確了檢察機關作為提起行政公益訴訟的法定主體，這一“官告官”的訴訟模式對傳統(tǒng)的訴訟產生了極大的沖擊。傳統(tǒng)“民告官”的行政訴訟模式，行政機關作為被告相較于原告的行政相對人在舉證能力方面有著明顯的優(yōu)勢，而檢察機關在舉證責任和舉證能力方面不遜于行政機關，因此是適用傳統(tǒng)行政訴訟舉證責任規(guī)則，還是新確立針對行政公益訴訟這一類型的舉證規(guī)則成為了問題關鍵之所在［1］。公益訴訟試點工作的相關實施辦法和新修訂的行政訴法及相關司法解釋尚未明確規(guī)定明顯區(qū)別于傳統(tǒng)行政訴訟不同的舉證責任，以致檢察行政公益訴訟在舉證責任分配問題上爭議仍然存在，通過對行政公益訴訟試點期間和入法的工作進行實踐和規(guī)范分析，來探求行政公益訴訟舉證責任題中之義。

（一）公益訴訟試點期間實踐分析

公益訴訟試點工作期間，最高檢發(fā)布《公益訴訟試點工作實施辦法》對檢察機關在行政公益訴訟程序中應承擔的舉證責任加以規(guī)定。該辦法第四十五條明確指出，檢察機關在提起行政公益訴訟中應對符合法定起訴條件、訴前提出檢察建議且行政機關仍違法履職或者拒不履職以及應由檢察機關證明的事項等加以證明［2］。作為行政公益訴訟試點期間的直接法律依據，各級檢察機關在行政公益訴訟試點工作期間可以直接加以適用。相較于應由檢察機關證明的事項，前兩項即符合法定起訴條件、訴前提出檢察建議且行政機關仍違法履職或者拒不履職的規(guī)定較為明確?！皯蓹z察機關證明的事項”雖可以作為“檢察機關在進行行政公益訴訟過程中對國家利益和社會公共利益實際受到侵害應承擔舉證責任”理解，但是內容規(guī)定仍相對模糊。

（二）行政公益訴訟入法后規(guī)范分析

2017年我國《行政訴訟法》迎來了二次修訂，第二十五條增加規(guī)定包括原告資格、受案范圍、訴前程序等相關內容，這意味著行政公益訴訟制度通過立法得以在我國落地，但是關于舉證責任的詳細內容在《行政訴訟法》中沒有出現(xiàn)。而后，兩高的司法解釋對行政公益訴訟制度的內容作了進一步的細化規(guī)定，在實踐中對指引檢察機關提起行政公益訴訟發(fā)揮了巨大作用，可是關于舉證責任的問題司法解釋規(guī)定的也較為模糊。爭議性較大當屬該解釋第二十二條，部分學者認為這是對人民檢察院提起行政公益訴訟的起訴條件，后兩項的材料是對符合起訴條件加以證明的材料。另一部分學者認為該條文尚未明確是“舉證責任”，但其實質上是對人民檢察院提起行政公益訴訟中舉證責任的規(guī)定，兩種說法都有一定的合理性，總的來說在立法層面上，行政公益訴訟在舉證責任上仍有留白，這也足以激起學界關于行政公益訴訟舉證責任問題研究的熱情。

二、行政公益訴訟舉證責任理論探索

人民檢察院在行政公益訴訟中是否應該承擔舉證責任，如何承擔舉證責任，這正是我國在立法層面對行政公益訴訟的舉證責任留白，留給理論界進行探索研究。針對該問題理論研究中大體包括四種觀點，雖然各觀點之間有或多或少的不同，但對檢察行政公益訴訟實踐都發(fā)揮著積極作用。

（一）適用傳統(tǒng)行政訴訟法舉證責任的規(guī)則觀點

檢察機關應遵照行政訴訟法確立的規(guī)則在行政公益訴訟中承擔舉證責任。即實行舉證責任倒置的情況下，作為被告的行政機關應承擔舉證責任，檢察機關無需承擔舉證責任。持這種觀點的理由在于行政公益訴訟屬于行政訴訟的新類型，其不應該突破行政訴訟傳統(tǒng)的舉證模式。檢察機關雖舉證能力優(yōu)于公民、法人或其他組織，但是仍應按照行政訴訟法確立的規(guī)制由作為被告的行政機關證明自己行為的合法性。這樣一來行政公益訴訟不僅可以更好地融入行政訴訟的體系之中，在舉證責任方面也能與傳統(tǒng)規(guī)定保持一致，最大程度監(jiān)督行政權力的運行，促進公共利益得到更全面的保護［3］。但該觀點缺點也是很明顯的，檢察機關自身特殊性未被加以考慮，此種情況下檢察機關濫用行政公益訴訟權無法得到合理地規(guī)制，從而降低行政機關的效率。而且不作為類的行政公益訴訟案件往往會牽涉到第三人利益，檢察機關無需履行舉證責任可能在一定程度上侵害行政相對人的合法權益。雖然相關法律規(guī)定相關的第三人也可提交證據，但是第三人的舉證能力較檢察機關仍有較大的距離。

（二）參照民訴法舉證責任分配的規(guī)則觀點

我國憲法明確規(guī)定檢察機關作為法律監(jiān)督機關，獨立行使法律監(jiān)督權。人民檢察院與行政機關相比在人員、資金、物質、技術等各方面毫不遜色。相比之下，傳統(tǒng)的行政訴訟的原告相比較之下處于劣勢。鑒于人民檢察院在取證能力方面與行政機關平分秋色，所以沒必要按照傳統(tǒng)行政訴訟規(guī)則適用舉證責任倒置的做法，可以參照民訴法關于舉證責任分配的規(guī)則，采用平均主義的原則，即“誰主張，誰舉證”。同時行政公益訴訟雖屬于行政訴訟的一種新類型，但是適當借鑒民訴法關于舉證責任分配合理內容未嘗不可，其優(yōu)勢也是不言而喻的。但是在行政公益訴訟實踐中參照民訴法的規(guī)則進行舉證責任分配仍存有一定的不足。在具體行政行為做出之時，行政機關就已經就行為的程序和實體的合法性以及合理性進行審查，案件的具體內容行政機關已經充分了解，所以具體行政行為的合法性由行政機關進行舉證是最經濟的，檢察機關如果就其主張的實施承擔舉證責任，則檢察機關需要對具體行政行為的實施進行全面調查取證，即便如此檢察機關一般也無法完全獲得案件全部證據，這種全面取證的方式也是對我國司法資源的極大浪費。

（三）主體之間合理分配舉證責任的觀點

合理劃分作為原告的檢察機關與作為被告的行政機關兩者的舉證責任，對行政公益訴訟制度良性發(fā)展起著至關重要的作用。提出初步證據的責任由檢察機關承擔，從而證明行政機關違法履職或者不履職而損害國家和社會公共利益的事實，行政機關對于行政行為的合法性證明負舉證責任。檢察機關雖不負有證明具體性行政行為違反法律規(guī)定的義務，但是檢察機關可以提供相反的證據證明其行為違法性以駁斥行政機關證明的行為。前兩種對檢察機關舉證責任觀點的論述都有一定的合理性。但是鑒于當前立法對該問題的留白，并且行政公益訴訟本身具有一定的特殊性，在檢察機關和行政機關之間合理分配舉證責任使其能夠更加適應中國的國情，調節(jié)全面保護公共利益和檢察機關提起公益訴訟的積極性之間的矛盾。

三、域外行政公益訴訟舉證責任制度分析

試點前后我國的公益訴訟制度開始走向成熟，但我們仍應該清醒認識到當前我國公益訴訟制度構建方面尤其是基礎理論研究方面仍與域外部分國家存有一定的差距。隨著我國社會“公益意識”的覺醒，公益訴訟案件數(shù)量會逐年攀升，案情復雜程度也會逐年提高，只有深入剖析、解讀、借鑒域外行政公益訴訟制度發(fā)展處在前列國家的有益經驗，從而逐步健全和完善我國的檢察行政公益舉證責任制度的相關規(guī)定，強化對行政權力的制約和監(jiān)督，從而更加全面地保護國家和社會的公共利益。

（一）美國

美國作為普通法系國家，其通過立法和判例的形式建立健全本國的公益訴訟機制。但是美國欠缺獨立的行政審判制度，取代其作用的是“司法審查”制度。法院是司法審查的主體，侵害公共利益的案件主要分為三類。

1. 相關人訴訟。在“任何人皆可代表自己起訴”的精神指引下，公民也可以參與公益訴訟的過程，但是公民在保護公共利益的時候仍應主張與自身有一定的利益相關。

2. 納稅人訴訟。美國行政公益訴訟表現(xiàn)形式之一的納稅人訴訟，提起訴訟認定行政行為違反了憲法的前提在于客觀上納稅人須與被起訴的法令之間存在聯(lián)系，且納稅人對公共資財支出不服。另一方面證據需要由提起訴訟的納稅人提供，從而證明納稅人與違憲行為存有某種關系，一般將其稱作“紐帶”的聯(lián)系。

3. 公民對怠于履責的行政機關提起的行政訴訟。由于美國法院對于訴訟程序的適用沒有行政訴訟和民事訴訟的區(qū)分，普通法院統(tǒng)一管轄各種訴訟，適用“誰主張，誰舉證”的歸責原則，且證明標準也相對較低，往往會與民事訴訟證明標準保持一致。在行政行為的審查過程中，行政機關應承擔向法院提交接受審查的行政行為的相關記錄的舉證責任。訴訟主體與舉證責任密不可分，舉證能力的強弱是舉證責任配置過程中考慮的重要因素之一，另外法官往往會根據案件的實際情況兼采公平正義、政策導向、審理經驗等因素在訴訟主體間進行舉證責任的合理分配。透過司法審查的過程可以看出，原告和被告均對行政行為合法性負有舉證責任。法院根據證明標準來衡量雙方證據的證明力的強弱，來最終決定采納何種主張。

（二）德國

德國屬于大陸法系國家，其通過立法的方式設定了對公共利益造成損害的救濟途徑。行政案件由專門的行政法院按照采取職權主義的模式進行審理。提起公益訴訟的主體包括民眾、團體、公益代表人、檢察機關四類。其中團體訴訟和公益代表人訴訟兩類偏公法性質，德國基本法確定了行政訴訟目的是對個人權利的救濟，同時也重視對公共利益的保護。在行政訴訟舉證責任方面，原告承擔主觀的舉證責任，而行政機關承擔客觀的舉證責任，行政機關應當承擔在無法査明案件事實情況下的行政決定的風險。訴訟進程的推進則按照被告在先舉證，原告提出反駁的步驟進行。德國法律的一般證明標準是高度蓋然性標準即排除合理懷疑的，但法官在行政案件審理過程中結合案件實際情況對證明標準適當升高或降低，而對原被告雙方提供的證據審查則采取不同的證明標準，以判斷提供證據證明效力的強弱，以形成內心確信，這不僅有助于促進社會的和諧穩(wěn)定，也有利于行政關系的穩(wěn)定。

（三）域外行政公益訴訟制度的啟示

公益訴訟制度在一國的確立和完善與本國公民“公益意識”的覺醒密不可分，美國、德國作為英美法系和大陸法系最具代表性的國家，雖然都建立了較為完善的公益訴訟體制機制，但是由于法治環(huán)境、司法程序等歷史與現(xiàn)實因素的差異，導致公益訴訟的名稱以及具體規(guī)定各不相同，但保護公共利益的出發(fā)點都是相同的。美國為避免法官將法律和事實混為一談，所以將案件一分為二。在尊重行政權力行使的專業(yè)性的基礎上，加強司法權對行政權的監(jiān)督，而德國在“內心確信”的觀念下采取較高的證明標準，追求的是案件的“實質真實”。綜上，我國可以充分借鑒域外公益訴訟舉證責任配置的有益經驗，在專業(yè)領域尊重行政機關的專業(yè)判斷，理順行政權與司法權在行政公益訴訟中的關系，從而合理地配置舉證責任。立足于整個訴訟過程，優(yōu)化訴訟過程中的證據規(guī)則，將證明標準與舉證責任動態(tài)轉移有機結合，改變傳統(tǒng)的證明標準不變的思維，對于行政行為的差異、訴訟類型的不同，因證明事實的不同采用不同的證明標準，都是可供我國行政公益訴訟制度完善借鑒的有益經驗。

四、完善我國行政公益訴訟舉證制度構想

構建一項可行、切實、完善的制度在短期內完成絕非易事，從黨的十八屆四中全會《決定》提出，到試點工作開展，再到公益訴訟制度正式入法，這雖僅幾年之隔，但我國在建立健全公益訴訟制度方面取得了驕人的成績。試點期間公益訴訟實踐不斷進步，相關制度探索不斷深入，暴露出的問題也越來越多。堅持問題導向原則，在問題中探求行政公益訴訟制度的完善與發(fā)展。我國行訴法和司法解釋在行政公益訴訟方面規(guī)定的原則性較強，雖然這契合了法的安定性的要求，但這給我國司法機關尤其是基層的法檢帶來了很大的困惑。在行政公益訴訟過程中人民檢察院和行政機關之間如何進行舉證責任的合理分配，這一問題的解決不僅能夠更加有效地保護公共利益，更有利于提高行政公益的效率，保證該制度的穩(wěn)定運行。在如何進行舉證責任的合理分配這一問題上，我們應從多角度進行思考，針對目前的實踐困境和爭議，提出全面、明確、有效的制度設計，進而促進行政公益訴訟的制度目標的實現(xiàn)。

（一）堅持“最有利于客觀事實再現(xiàn)”原則導向

具體行政行為的合法性不僅是行政訴訟審查的重點，往往也是原、被告的主要爭點，這一切源于行政訴訟過程中被告不得進行事后取證的規(guī)定。作為被告的行政機關在行使行政權力的時候必須堅持“卷宗主義”，即“先取證，后裁決”。傳統(tǒng)行政訴訟中的原告在行政法律關系中處于弱勢地位，而行政主體處于優(yōu)勢地位且舉證能力相對較強，其更加了解爭議事實和依據，更有可能掌握證明力較強的證據?！芭e證責任之所在，即敗訴之所在”，如若讓處于劣勢的行政相對人承擔舉證責任，那么正義的天平會向作為被告人的行政機關傾斜，這明顯是背離行政訴訟的立法初衷的。行政公益訴訟是一種新型的行政訴訟模式，在舉證責任分配方面，行政公益訴訟與傳統(tǒng)行政訴訟相比既有相同點，又有著自己特有的規(guī)則。在行政公益訴訟過程中，雖然檢察機關作為公益訴訟起訴人具備較強的舉證能力，但是其非案件的直接利害關系人，并不能基于受害人的親歷性掌握案件的全部信息。當前行政公益訴訟制度應遵循“最有利于客觀事實再現(xiàn)”的原則，盡最大可能對案件事實進行再現(xiàn)，以便于查清行政機關是否有侵害國家利益、公共利益的行為，因此舉證規(guī)則應將舉證可能性放在考量因素的首位。

（二）完善行政公益訴訟制度的規(guī)范內容

我國《侵權責任法》《民事訴訟法》中明確規(guī)定，作為原告的公民、法人或其他組織在一般侵權案件中應對侵害行為、損害結果、因果關系、主觀過錯要件承擔舉證責任。同理，檢察機關在行政公益訴訟過程中也應對相關構成要件提供相應的證明。具體而言就是對作為被告的行政機關的侵害公共利益的行為、公共利益受損的結果、行政機關的作為或不作為與公共利益之間存在因果關系、行政機關存在過錯等幾方面承擔初步的證明責任。

1. 侵害行為

在侵害行為證明方面，民事公益訴訟中原告須就侵害行為承擔舉證責任，原告作為民事主體無法定調查權，對于侵害行為的證明是存有一定困難的。而檢察院作為行政公益訴訟的原告在行為證明方面雖也存有一定阻力，但相較于民事主體具有法定調查權，在取證、舉證等方面仍有一定的優(yōu)勢，因此檢察院對于侵權行為的事實提供初步的證明材料證明是可行的。

2. 損害結果

在損害后果證明方面，民事公益訴訟中原告一般須就損害結果的事實承擔舉證責任，這基于原告受害人的親歷性，其對于損害結果感受更加貼近事實。但是在損害結果需要被告提供幫助才能證明的時候由被告承擔證明責任。我國行政公益訴訟舉證責任制度方面也可以參照此規(guī)定加以適用，人民檢察院應先行就初步證據的證明進行舉證，涉及損害后果需被告提供幫助才能證明的應由被告承擔。

3. 因果關系

在因果關系證明方面，由于行政公益訴訟案件具有綜合性、專業(yè)性、復雜性等特點，并且侵害行為與損害結果具有復雜性與隱蔽性，雖然因果關系屬于事實要件的范疇，但是證明起來難度仍然較大。所以不能簡單參照《民事訴訟法》的一般規(guī)則，因此在因果關系證明方面應當突破固有思維，應給予特殊的考量與處理。在人民檢察院提起行政公益訴訟過程中，筆者認為應以推定的方式來解決因果關系的問題，而不是適用舉證責任倒置的規(guī)則。在把握整體和分析特征的基礎上，檢察機關作為我國憲法規(guī)定的法律監(jiān)督機關，在行政公益訴訟過程中能規(guī)避在普通民事公益訴訟中存在的雙方當事人地位不平等的問題，且檢察機關有著強大的組織保障、工作基礎，檢察機關不能從因果關系舉證問題中抽身而出，相反其應對因果關系存在的相關基礎事實進行證明。

4. 主觀過錯

在主觀過錯證明方面，可適用無過錯責任原則，即行政公益訴訟過程中行政機關主觀上是否存在過錯無需檢察機關對此予以證明?！睹袷略V訟法》在主觀過錯方面明確區(qū)分了案件的類型，在環(huán)境侵權領域被告主觀方面適用無過錯責任原則，行政公益訴訟制度也可以適當借鑒，所以在行政公益訴訟過程中采取無過錯責任原則較為可行。

（三）優(yōu)化檢察機關調查核實案件事實權力

為進一步平衡檢察院和行政機關在相關事實方面提供證據的能力，且考慮到受害主體非特定、公共利益的危害、“公益”界定等問題，因此優(yōu)化行政公益訴訟過程中檢察機關調查核實案件事實的權力是必須的［4］。監(jiān)察體制改革的推進，反貪反瀆的職能劃歸監(jiān)察委后，人民檢察院作為法律監(jiān)督機關回歸立法本意，對刑事、民事、行政法律實施進行全方位的監(jiān)督，檢察公益訴訟成為了各級檢察機關工作的重點。《檢察公益訴訟案件司法解釋》第六條明確規(guī)定了人民檢察院在辦理公益訴訟案件具有調查核實權，這意味著檢察機關可以通過相應的手段進行情報證據收集，證明公共利益需要保護的現(xiàn)實性和緊迫性［5］。生態(tài)環(huán)境和資源保護、食品藥品安全又是案件多發(fā)領域，具有涉及范圍廣、違法周期長、隱蔽性較強等特點，侵害公共利益的行為從初始實施到最終追責可能歷經較長的時間，在此期間證據隨時都有滅失的可能，此種情況的后果可能是侵權者可置身事外、公共利益無法得到有效的維護。因此堅持“最有利于客觀事實再現(xiàn)”原則的指導，合理規(guī)定舉證責任的同時，優(yōu)化檢察機關對案件調查核實權是完善行政公益訴訟制度的題中之義。對于優(yōu)化檢察機關調查核實案件事實權力，可大膽借鑒民事訴訟領域的相關內容，通過《行政訴訟法》的修訂或者發(fā)布司法解釋的形式，明確人民檢察院如有履職需要，可勘驗現(xiàn)場和物證、委托評估鑒定，對當事人、案外人有關案件事實進行詢問，可享行政機關查詢、調取、復制涉案材料。對于專業(yè)領域的問題，可申請專業(yè)機構進行鑒定等。

五、結語

在全面推進依法治國和深化司法體制改革的大背景下，部分地方政府在行政管理過程中侵害公共利益的行為仍然存在，以致當前行政公益訴訟案件也時有發(fā)生?！皺z察公益訴訟制度”正式確立入法，正凸顯了我們國家將行政公益訴訟制度作為維護國家和社會公共利益的主要途徑之一。在行政公益訴訟實施過程中，挑戰(zhàn)與阻礙依然不少，完善舉證責任分配問題是我國國家利益和社會公共利益得到更好保護的關鍵所在，因此要堅持檢察機關作為行政公益訴訟的主體不動搖，細化舉證責任的內容，明確各方的舉證責任，從而構建一個更加切實、全面、完善的行政公益訴訟制度。