胡向玲

（華東政法大學(xué)，上海 201620）

《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱“《民法總則》”）自2017年10月1日生效以來，其條文相較于《民法通則》條文的一些變化，引起學(xué)術(shù)界的廣泛探討。筆者注意到，我國《民法總則》新增條文第172條與現(xiàn)行《合同法》第49條的內(nèi)容并無較大差異，條文內(nèi)容都與表見代理有關(guān)。[1]第172條延續(xù)了合同法第49條的規(guī)定。仍存在爭議的一個重要問題是，《民法總則》仍沒有就表見代理制度規(guī)定表見代理的后果。學(xué)界的大部分學(xué)者認(rèn)為，在表見代理要件滿足后，善意的相對人就享有選擇適用表見代理或者狹義無權(quán)代理制度的權(quán)利。[2]這成為表見代理后果中的相對人“選擇權(quán)”通說。本文對該“選擇權(quán)”通說提出質(zhì)疑。

一、表見代理“選擇權(quán)”通說的理論背景

“選擇權(quán)”通說的觀點(diǎn)并不是空穴來風(fēng)，其也有一套理論做支撐。[3]“選擇權(quán)”通說大致基于以下兩個理論：第一，表見代理的無權(quán)代理性質(zhì)；第二，保護(hù)善意相對人的信賴?yán)妗?/p>

（一）表見代理的無權(quán)代理性質(zhì)

《民法總則》第172條關(guān)于表見代理制度的規(guī)定表明表見代理以構(gòu)成無權(quán)代理為前提，廣義的無權(quán)代理包括表見代理。主張相對人具有選擇權(quán)的學(xué)者認(rèn)為，既然表見代理本質(zhì)上是一種無權(quán)代理，表見代理的被代理人和代理人都知道無代理權(quán)，表見代理對被代理人和代理人均不發(fā)生有權(quán)代理的效力，因此相對人當(dāng)然可以選擇適用無權(quán)代理制度，無論被代理人或表見代理人均不得違背相對人對表見代理主張無權(quán)代理的選擇。至于法律規(guī)定的表見代理中“代理行為有效”，學(xué)者認(rèn)為這一規(guī)定僅是一個賦權(quán)性規(guī)范，是賦予表見代理相對人選擇適用表見代理制度的權(quán)利，相對人可以選擇行使這一權(quán)利，由被代理人承擔(dān)表見代理的法律后果，也可以選擇放棄這一權(quán)利，轉(zhuǎn)而尋求無權(quán)代理人承擔(dān)。[4]

（二）保護(hù)善意相對人的信賴?yán)?/h3>

二、對“選擇權(quán)”通說觀點(diǎn)的反駁

上文分析了表見代理“選擇權(quán)”通說的理論背景，支持相對人享有選擇權(quán)的學(xué)者基于表見代理的無權(quán)代理性質(zhì)和保護(hù)善意相對人的信賴?yán)鎯蓚€理由，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)賦予相對人選擇權(quán)。下文通過分析表見代理的構(gòu)成要件否定“選擇權(quán)”通說的合理性，并就“選擇權(quán)”通說的兩個理論依據(jù)進(jìn)行反駁。

（一）表見代理構(gòu)成要件否定了“選擇權(quán)”通說的合理性

表見代理的構(gòu)成要件包括相對人的信賴?yán)婧捅淮砣说目蓺w責(zé)性。相對人的信賴基礎(chǔ)是被代理人的履行能力，其本意并非與代理人發(fā)生法律關(guān)系；被代理人的可歸責(zé)性決定了其承擔(dān)責(zé)任的合理性。因此，表見代理的法律效力應(yīng)是“代理行為”有效，無須再賦予善意相對人選擇適用表見代理制度還是無權(quán)代理制度的權(quán)利。

1.表見代理的構(gòu)成要件?！逗贤ā返?9條和《民法總則》第172條都只規(guī)定了“相對人有理由相信行為人有代理權(quán)”這一要件，從條文本身來看，在考慮是否構(gòu)成表見代理時，并未考慮被代理人因素。但多年的學(xué)說理論已經(jīng)接受在判斷相對人是否有理由相信行為人有代理權(quán)時，應(yīng)該同時考慮被代理人的因素。[6]這是因?yàn)?，表見代理的認(rèn)定往往涉及被代理人與相對人之間的利益平衡問題。除了通過保護(hù)善意相對人的合理信賴、維護(hù)社會交易的動態(tài)安全之外，還要對個人權(quán)利的靜態(tài)安全進(jìn)行保護(hù)。對善意相對人利益的保護(hù)并不意味著被代理人的利益就應(yīng)該被完全忽略，在保護(hù)善意相對人利益的同時，也應(yīng)適當(dāng)考慮被代理人的利益。將被代理人的可歸責(zé)性納入表見代理的考量因素之中，才能更好地平衡雙方的利益。最高人民法院曾指出，合同法第49條規(guī)定的表見代理制度不僅要求代理人的無權(quán)代理行為在客觀上形成具有代理權(quán)的表象，而且要求相對人在主觀上善意且無過失地相信行為人有代理權(quán)。[7]這表明將相對人的合理信賴性與被代理人的可歸責(zé)性分別作為主觀要求與客觀現(xiàn)象，用來判斷是否構(gòu)成表見代理。[8]除了最高院的指導(dǎo)意見表明表見代理的構(gòu)成要件之外，學(xué)術(shù)界的學(xué)者也認(rèn)為表見代理的特別構(gòu)成要件包括：存在代理權(quán)表象，該代理權(quán)表象是被代理人風(fēng)險范圍內(nèi)的因素導(dǎo)致的，相對人對該代理權(quán)表象產(chǎn)生信賴而且不存在過失。[9]這些特別構(gòu)成要件也是從被代理人方面與相對人方面兩個角度考慮的。

綜上，在判斷是否構(gòu)成表見代理時，除了考慮主觀要求——相對人的合理信賴性這一要件之外，也要考慮客觀現(xiàn)象——被代理人的可歸責(zé)性。

2.相對人信賴的是被代理人的履行能力。如上文所述，表見代理的構(gòu)成要件包括主觀要求和客觀現(xiàn)象兩個方面。當(dāng)?shù)贸鰳?gòu)成表見代理的結(jié)論時，就意味著充分考慮了相對人的合理信賴和被代理人的可歸責(zé)性。

既然相對人的合理信賴已被納入表見代理的考慮因素當(dāng)中，那么也就表明相對人與表見代理人進(jìn)行民事法律行為時，其本意就是欲與被代理人發(fā)生法律關(guān)系，相對人是基于對被代理人的合理信賴而與表見代理人進(jìn)行民事法律行為，法律應(yīng)當(dāng)保護(hù)這種狀態(tài)，無需也不應(yīng)該再給相對人選擇交易對象的機(jī)會。至于可能存在的表見代理人的履行能力或財產(chǎn)狀況與被代理人相比更具優(yōu)勢的情形，也不能成為支持相對人享有選擇權(quán)的理由。表見代理雖然保護(hù)善意相對人的利益，但這種保護(hù)并非是不加限制、不合邏輯的保護(hù)。由于善意相對人信賴的恰恰是被代理人的履行能力，[10]那么只要被代理人具有履行能力，就不應(yīng)當(dāng)允許善意相對人享有選擇權(quán)。如果實(shí)在相對人對被代理人事實(shí)上不能請求履行，為保護(hù)交易安全，應(yīng)例外認(rèn)為無代理權(quán)人須負(fù)損害賠償責(zé)任。[11]

3.被代理人的可歸責(zé)性決定了其承擔(dān)責(zé)任的合理性。當(dāng)?shù)贸鰳?gòu)成表見代理的結(jié)論時，就意味著考慮到了被代理人的可歸責(zé)性。盡管表見代理的本質(zhì)是一種無權(quán)代理，但是二者的法律效力存在差別。無權(quán)代理中由無權(quán)代理人承擔(dān)責(zé)任，但是表見代理中由被代理人承擔(dān)責(zé)任。二者產(chǎn)生此種差別的原因在于，表見代理中，被代理人具有可歸責(zé)性，其對代理權(quán)表象的形成有過失。被代理人的可歸責(zé)性就意味著被代理人在表見代理行為的形成中具有責(zé)任，因此法律條文規(guī)定“代理行為有效”，讓被代理人承擔(dān)責(zé)任并無不妥。

①數(shù)據(jù)源。在計算機(jī)系統(tǒng)的實(shí)際運(yùn)行中，抓包程序就是網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)當(dāng)中的數(shù)據(jù)源，經(jīng)過對主機(jī)、互聯(lián)網(wǎng)系統(tǒng)間數(shù)據(jù)包的攔截(數(shù)據(jù)源中包含數(shù)據(jù)庫信息、系統(tǒng)相關(guān)信息等，以及互聯(lián)網(wǎng)系統(tǒng)的數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu))，在數(shù)據(jù)源當(dāng)中抓包的程序中手機(jī)數(shù)據(jù)信息，之后對數(shù)據(jù)信息進(jìn)行加工處理。

（二）否定相對人選擇權(quán)以保護(hù)交易安全

持有“選擇權(quán)”通說觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為賦予善意相對人選擇權(quán)符合表見代理制度的設(shè)立目的——保護(hù)善意相對人的信賴?yán)妫珣?yīng)該明確的是，表見代理制度設(shè)立的最終目的是通過保護(hù)善意相對人的信賴?yán)鎻亩Ｗo(hù)交易安全。當(dāng)賦予善意相對人無限制的選擇權(quán)后，反而不利于保護(hù)交易安全，同時有違民法公平、公正原則。

由上文可知，若已經(jīng)得出構(gòu)成表見代理的結(jié)論，那就意味著將被代理人的可歸責(zé)性和相對人的合理信賴性都納入了表見代理的考慮范圍，進(jìn)而保護(hù)交易安全，若再給予善意相對人選擇權(quán)，允許其在被代理人與代理人進(jìn)行選擇，實(shí)屬不妥。若給予相對人一個“選擇權(quán)”，在被代理人與代理人之間進(jìn)行選擇，則會出現(xiàn)以下可能：（1）如果由被代理人承擔(dān)代理行為的后果對相對人有利，相對人會主張表見代理，選擇被代理人履行合同義務(wù)或者其他責(zé)任。（2）根據(jù)《民法總則》就狹義無權(quán)代理的規(guī)定，在本人追認(rèn)之前，善意相對人有撤銷權(quán)，并可主張狹義無權(quán)代理的法律效果[12]——請求無權(quán)代理人履行債務(wù)或者就其受到的損害請求賠償。如果相對人判斷由代理人承擔(dān)責(zé)任對其有利，相對人會主張狹義無權(quán)代理，行使撤銷權(quán)，主張由代理人承擔(dān)責(zé)任，或發(fā)現(xiàn)主張表見代理有利時不行使撤銷權(quán)。如此，相對人就掌握了法律后果承擔(dān)的主動權(quán)，這使得相對人將從自身的最大化利益出發(fā)，判斷適用哪種代理制度對自己更加有利，從而決定適用表見代理制度還是無權(quán)代理制度，代理人還是被代理人承擔(dān)法律后果完全由相對人來進(jìn)行選擇。如果允許表見代理的相對人有選擇權(quán)，那么他的地位會優(yōu)于有權(quán)代理中相對人的地位，因?yàn)榧词乖谟袡?quán)代理中，相對人在適用有權(quán)代理制度后，也并沒有行使撤銷權(quán)從而主張無權(quán)代理的權(quán)利。善意相對人在表見代理中的這種特殊優(yōu)勢可能影響交易安全，破壞交易秩序。因?yàn)樯埔庀鄬θ艘坏┝私獾奖硪姶韺o自身帶來更多的優(yōu)勢，其從事法律行為時的注意程度可能會下降，表見代理發(fā)生的幾率增大，正常的交易秩序被擾亂、交易安全受到威脅。我國民法采納表見代理制度本質(zhì)上是為了保護(hù)交易安全，[13]無限制地賦予相對人以選擇權(quán)，反而違背了表見代理制度的規(guī)范目的——保護(hù)交易安全。因此，為了保護(hù)交易安全和交易秩序，不應(yīng)賦予善意相對人選擇權(quán)。

（三）“選擇權(quán)”通說有違民法公平、公正原則

表見代理的構(gòu)成要件包括被代理人的可歸責(zé)性和善意相對人的信賴合理性，可歸責(zé)性和信賴合理性反映了法律對被代理人和善意相對人過失程度的比較權(quán)衡：被代理人疏于維護(hù)自己的權(quán)利，對于不真實(shí)權(quán)利外觀的產(chǎn)生負(fù)有一定責(zé)任，而善意相對人盡到了合理的注意義務(wù)，對無權(quán)代理人具有代理權(quán)狀態(tài)形成了合理信賴。表見代理制度為了維持善意相對人信賴的利益，規(guī)定“代理行為有效”，但這并不意味著善意相對人應(yīng)享有無限制的選擇權(quán)。盡管在表見代理制度中，法律在代表靜態(tài)安全的個人權(quán)利和代表動態(tài)安全的交易安全之間做出其價值取向——選擇保護(hù)交易安全，這是因?yàn)榻灰装踩徒灰字刃蜉^之于個別代理人利益而言更為重要，[14]但這并不意味著為了保護(hù)善意相對人的信賴?yán)?，進(jìn)而保護(hù)交易安全，就應(yīng)賦予相對人選擇適用表見代理制度或者狹義無權(quán)代理制度的權(quán)利。相反，如果賦予善意相對人無限制的選擇權(quán)，如上文所述，相對人就會從自身利益最大化的角度出發(fā)，選擇適用對自己有利的法律制度，從而擾亂市場秩序、破壞交易安全。如在相對人首先選擇適用表見代理之后，發(fā)現(xiàn)該選擇對自己不利——被代理人的履約能力或者財務(wù)狀況與代理人相比處于劣勢，在被代理人未追認(rèn)前，相對人又會主張適用狹義無權(quán)代理，根據(jù)狹義無權(quán)代理的規(guī)定[15]行使撤銷權(quán)。這實(shí)際上是將相對人從事交易所應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險全部轉(zhuǎn)嫁給被代理人或表見代理人，這顯然是不合適的，有違民法上公平、公正原則。

（四）法律條文的規(guī)范解釋否定了“選擇權(quán)”通說的合理性

支持表見代理“選擇權(quán)”通說的學(xué)者將法律規(guī)定的“代理行為有效”解釋為法律賦予相對人的一種權(quán)利而非義務(wù)，以便解決表見代理的無權(quán)代理性質(zhì)與法律規(guī)定的表見代理“代理行為有效”之間的矛盾。下文通過對法律條文的規(guī)范解釋，認(rèn)為應(yīng)將“代理行為有效”理解為一種強(qiáng)制性規(guī)范而非善意相對人的權(quán)利，“選擇權(quán)”通說的觀點(diǎn)并無立足之地。

我國對表見代理的法律規(guī)定集中在《民法總論》第172條、《合同法》第49條，條文規(guī)定的內(nèi)容近似。以《合同法》第49條為例，[16]該條規(guī)定表見代理的法律后果是“代理行為有效”，這使得表見代理發(fā)生與有權(quán)代理相同的法律效果。該條規(guī)范是關(guān)于表見代理的要件性強(qiáng)制性規(guī)范，此類規(guī)范由請求權(quán)的“構(gòu)成要件”和“法律后果”兩部分構(gòu)成。[17]對于第49條來說，無論是其構(gòu)成要件，還是其法律后果，都是不能被當(dāng)事人約定改變或者排除的。這也就是說，這條規(guī)定是強(qiáng)制性規(guī)定，既然法律規(guī)定代理行為有效，那么當(dāng)事人便不能援引無權(quán)代理進(jìn)行抗辯，即也沒有所謂的當(dāng)事人“選擇權(quán)”的適用余地。

三、結(jié)語

一方面，表見代理“選擇權(quán)”通說基于表見代理的無權(quán)代理性質(zhì)認(rèn)為善意相對人有權(quán)選擇適用無權(quán)代理制度，并將法律規(guī)定的“代理行為有效”解釋為法律賦予相對人的一種權(quán)利而非義務(wù)，但通過對法律條文的規(guī)范解釋，應(yīng)將“代理行為有效”理解為一種強(qiáng)制性規(guī)范而非善意相對人的權(quán)利。另外，表見代理的構(gòu)成要件否定了“選擇權(quán)”通說的合理性，相對人的信賴基礎(chǔ)是被代理人的履行能力，其本意并非是與代理人發(fā)生法律關(guān)系；被代理人的可歸責(zé)性也決定了其承擔(dān)責(zé)任的合理性。另一方面，持有“選擇權(quán)”通說觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為賦予善意相對人選擇權(quán)符合表見代理制度的設(shè)立目的——保護(hù)善意相對人的信賴?yán)?，但?yīng)該明確的是，表見代理制度設(shè)立的最終目的是保護(hù)交易安全，若賦予善意相對人無限制的選擇權(quán)，反而不利于保護(hù)交易安全，同時有違民法公平、公正原則。綜上，表見代理中相對人不應(yīng)享有選擇權(quán)。表見代理的法律后果只有一個：代理行為有效，賦予善意相對人選擇權(quán)的做法，破壞了交易秩序，不利于交易安全，同時也是違反民法的公平、公正原則的。

注釋：

[1]我國《民法總則》第172條：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后，仍然實(shí)施代理行為，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，代理行為有效。”《合同法》第49條：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效?！?/p>

[2]參見史浩明：《論表見代理》，《西北政法學(xué)院學(xué)報》，1995年第1期第73頁；李開國：《民法總則研究》，法律出版社2003年版第381頁；沈德詠主編：《〈中華人民共和國民法總則〉條文理解與適用（下）》，人民法院出版社2017年版第1140頁；王利明：《民法總則研究》，中國人民大學(xué)出版社2018年版第683頁。

[3]李開國教授在其論著《民法總則研究》中提到了表見代理相對人享有選擇權(quán)的原因。參見李開國：《民法總則研究》，法律出版社2003年版第381頁。

[4]同上書，第381頁。

[5]王利明主編：《中華人民共和國民法總則詳解》，中國法制出版社2017年版第779頁。

[6]方新軍：《〈民法總則〉第七章“代理”制度的成功與不足》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2017年第3期，第47頁。葉金強(qiáng)在《表見代理構(gòu)成中的本人歸責(zé)性要件——方法論角度的再思考》一文中，也論證了被代理人的可歸責(zé)性作為表見代理構(gòu)成要件的必要性。參見葉金強(qiáng)：《表見代理構(gòu)成中的本人歸責(zé)性要件——方法論角度的再思考》，《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報）》2010年第5期。

[7]參見《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》（法發(fā)〔2009〕40號）第13條。

[8]參見方新軍：《〈民法總則〉第七章“代理”制度的成功與不足》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2017年第3期第47頁。

[9]楊代雄：《表見代理的特別構(gòu)成要件》，《法學(xué)》2013年第2期第63頁。

[10]王利明主編：《中華人民共和國民法總則詳解》，中國法制出版社2017年版第788頁。

[11]王澤鑒：《債法原理》，北京大學(xué)出版社2013年版第301頁。

[12]我國《民法總則》第171條規(guī)定了狹義無權(quán)代理：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后，仍然實(shí)施代理行為，未經(jīng)被代理人追認(rèn)的，對被代理人不發(fā)生效力。相對人可以催告被代理人自收到通知之日起一個月內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。行為人實(shí)施的行為被追認(rèn)前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。行為人實(shí)施的行為未被追認(rèn)的，善意相對人有權(quán)請求行為人履行債務(wù)或者就其受到的損害請求行為人賠償，但是賠償?shù)姆秶坏贸^被代理人追認(rèn)時相對人所能獲得的利益?！?/p>

[13]王利明：《民法總則研究》，中國人民大學(xué)出版社2018年版第670頁。

[14]同上書，第670頁。

[15]我國《民法總則》第171條規(guī)定善意相對人在狹義無權(quán)代理中有撤銷權(quán)：“相對人可以催告被代理人自收到通知之日起一個月內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。行為人實(shí)施的行為被追認(rèn)前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出”。

[16]參見我國《合同法》第49條：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效?！?/p>

[17]鐘瑞棟：《論民法中強(qiáng)制性規(guī)范的類型》，《人大法律評論》2010年第1期第65頁。