王藝超 涂龍科

內(nèi)容提要： 《認(rèn)罪認(rèn)罰試點(diǎn)辦法》 提出 “保障被追訴人獲得有效法律幫助”， 旨在保障被追訴人認(rèn)罪認(rèn)罰的明知、 自愿與協(xié)商。 在認(rèn)罪認(rèn)罰案件中， 值班律師是提供有效法律幫助的正當(dāng)主體， 但在實(shí)踐操作中， 值班律師向被追訴人進(jìn)行有效法律幫助受到本身定位以及權(quán)利缺失等因素阻礙， 制度設(shè)計的初衷無法實(shí)現(xiàn)。 作為有限的辯護(hù)人的法理定位是值班律師發(fā)展的必然趨向， 值班律師的權(quán)利應(yīng)當(dāng)?shù)玫胶侠頂U(kuò)張， 再輔之以完備的工作制度和保障制度， 從而提供行之有效的法律幫助。

認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度①根據(jù)最新《刑事訴訟法》 以及相關(guān)配套法律法規(guī)、 指導(dǎo)文件， 認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度是對自愿如實(shí)認(rèn)罪、 真誠悔罪認(rèn)罰的犯罪嫌疑人、 被告人依法從寬處理的制度。為減緩司法負(fù)擔(dān)、 提升訴訟效率提供了嶄新路徑。 然而， 認(rèn)罪認(rèn)罰案件簡化程序必定會消減被追訴人法庭調(diào)查、 辯論等環(huán)節(jié)的部分訴訟權(quán)利。 因此， 律師在訴訟進(jìn)程中提供有效法律幫助成為認(rèn)罪認(rèn)罰程序正當(dāng)性的必然要求。

《關(guān)于在部分地區(qū)開展刑事案件認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點(diǎn)工作的辦法》 （以下簡稱 《認(rèn)罪認(rèn)罰試點(diǎn)辦法》） 提出 “保障被追訴人獲得有效法律幫助”。②參見《認(rèn)罪認(rèn)罰試點(diǎn)辦法》 第五條。一方面， 律師以忠誠義務(wù)和專業(yè)技能確認(rèn)被追訴人知悉身處認(rèn)罪認(rèn)罰程序的處境，③例如， 告知被追訴人享有的訴訟權(quán)利和認(rèn)罪認(rèn)罰可能導(dǎo)致的法律后果。保證被追訴人是完全出于自己意愿認(rèn)罪， 并核實(shí)認(rèn)罪的真實(shí)、 正確； 另一方面， 律師通過會見、 閱卷、 調(diào)查等工作彌補(bǔ)被追訴人在信息、 知識以及心態(tài)上的劣勢，④孔冠穎： 《認(rèn)罪認(rèn)罰自愿性判斷標(biāo)準(zhǔn)及其保障》， 載 《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》 2017 年第1 期。協(xié)助被追訴人與控方協(xié)商， 合法為被追訴人爭取利益。⑤如發(fā)現(xiàn)有利于被追訴人減輕刑罰的證據(jù)， 可以幫助被追訴人增加減刑的砝碼； 若發(fā)現(xiàn)控方證據(jù)瑕疵， 則有可能轉(zhuǎn)為無罪辯護(hù)。刑事辯護(hù)遵循著 “有權(quán)獲得辯護(hù)”——“有權(quán)獲得律師幫助”——“有權(quán)獲得律師有效幫助” 的脈絡(luò)發(fā)展，⑥陳瑞華： 《刑事辯護(hù)的理念》， 北京大學(xué)出版社2016 年版， 第101 頁。我們只能假設(shè)律師總是勤勉的， 但這僅僅是對抗制司法邏輯的理想觀念而已，⑦Alan N.Young,Adversarial Justice and the Charter of Rights:Stunting the Growth of the “Living Tree”， 39 Crim.L.Q.362,365 (1997)．被追訴人獲得律師幫助并不意味著實(shí)際上得到律師有效幫助， 在認(rèn)罪認(rèn)罰案件中亦即。 在認(rèn)罪認(rèn)罰案件中被追訴人有著顯著劣勢， 特別是刑事速裁程序， 無論是程序還是實(shí)體， 對于被追訴人訴訟權(quán)利都有部分減損， 因此需要有效的法律幫助來保證被追訴人不受不當(dāng)訴訟。

一、 值班律師是提供有效法律幫助的正當(dāng)主體

值班律師制度 （Duty Solicitor Scheme） 起始于英國。 我國值班律師制度起步較晚， 2006 年開始值班律師試點(diǎn)工作。⑧李立家： 《我國法律援助值班律師制度的設(shè)想與實(shí)踐——以從刑事案件速裁程序到認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的變化為視角》， 載《中國司法》 2017 年第6 期。截至2016 年末， 全國司法行政機(jī)關(guān)在2000 多個看守所設(shè)立法律援助工作站，派駐值班律師。⑨參見 《4 年全國辦理法律援助案超500 萬件》， 中國法律援助網(wǎng)： http://www.chinalegalaid.gov.cn/China_legalaid/content/2017－01/16/content_6956890.htm?node=40875， 2017 年11 月26 日訪問。

根據(jù)試點(diǎn)辦法的規(guī)定， 值班律師系由法律援助機(jī)構(gòu)派駐至人民法院、 看守所， 向適用認(rèn)罪認(rèn)罰案件的被追訴人提供法律幫助的律師。 根據(jù)上海各區(qū)檢察院的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)， 值班律師有以下具體職能： 第一， 旁聽并了解基本案情； 告知被追訴人自愿認(rèn)罪可能出現(xiàn)的法律結(jié)果； 簽署具結(jié)書的時候， 告知被追訴人在認(rèn)罪協(xié)商程序中享有的權(quán)利和履行的義務(wù)； 向檢察機(jī)關(guān)提出量刑建議。 第二，提供關(guān)于定罪量刑方面的法律咨詢和解釋答疑幫助。 第三， 向被追訴人提供法律幫助， 明確被追訴人在自愿認(rèn)罪、 服從處刑建議以及程序適用的前提下， 簽署具結(jié)書， 規(guī)范辦案行為。 第四， 在遠(yuǎn)程視頻訊問室為值班律師設(shè)置專座， 可全程參與旁聽訊問， 并針對刑事速裁程序、 訴訟權(quán)利義務(wù)等內(nèi)容提出意見。⑩上述材料分別來自上海市長寧區(qū)檢察院、 虹口區(qū)檢察院、 普陀區(qū)檢察院、 嘉定區(qū)檢察院。 參見孫軍、 樊華中： 《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中值班律師的職責(zé)定位——以上海市工作開展情況為基礎(chǔ)》， 載胡衛(wèi)列等主編： 《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的理論與實(shí)踐——第十三屆國家高級檢察官論壇論文集》， 中國檢察出版社2017 年版， 第397 頁。

認(rèn)罪認(rèn)罰程序中值班律師具有以下兩大價值： 第一， 健全刑事訴訟法律幫助體系。 目前， 刑事訴訟法律幫助體系包括委托辯護(hù)和指派辯護(hù)， 但在司法實(shí)踐中， 委托辯護(hù)率一直在低水平徘徊，①根據(jù)2017 年《全國刑事案件律師辯護(hù)率大數(shù)據(jù)報告》 顯示， 目前我國刑事案件律師辯護(hù)率約為14%， 上海、 安徽、 北京辯護(hù)率最高， 新疆、 海南、 青海辯護(hù)率最低。而指定辯護(hù)受到啟動條件的限制， 適用范圍狹窄。②《刑事訴訟法》 把指定辯護(hù)分為“應(yīng)當(dāng)型” 和“可以型”， 前者包括被追訴人是盲、 聾、 啞或者未成年人而沒有委托辯護(hù)人的， 或者被追訴人可能被判處死刑而沒有委托辯護(hù)人的， 后者包括被追訴人因經(jīng)濟(jì)困難或者其它原因沒有委托辯護(hù)人的。在認(rèn)罪認(rèn)罰案件中推行值班律師， 彌補(bǔ)了委托辯護(hù)和指派辯護(hù)的部分短板， 保證認(rèn)罪認(rèn)罰程序的有效進(jìn)行。 第二， 值班律師維護(hù)認(rèn)罪認(rèn)罰程序的正當(dāng)性。 認(rèn)罪認(rèn)罰程序的正當(dāng)性包括被追訴人知曉認(rèn)罪認(rèn)罰程序的性質(zhì)、 從寬后果的預(yù)期、 認(rèn)罪認(rèn)罰的自愿等。 一旦認(rèn)罪認(rèn)罰程序啟動， 意味被追訴人放棄對事實(shí)和量刑辯護(hù)的權(quán)利， 尤其是適用刑事速裁程序， 訴訟將會在幾日內(nèi)完畢。③根據(jù)上海市人民檢察院內(nèi)部刊物資料顯示， 2014 年11 月至2016 年3 月， 普陀區(qū)人民檢察院提起刑事速裁案件446 件458人， 審查起訴平均用時6.78 個工作日。 閔行區(qū)人民檢察院在2015 年6 月至2016 年6 月期間提起刑事速裁案件398 件409人， 平均用時5.3 個工作日。 法院平均審理案件在10 分鐘之內(nèi)審結(jié)， 當(dāng)庭宣判率在90%以上， 辦案時長較簡易程序和普通程序明顯縮短。 參見吳波： 《刑事速裁程序的規(guī)則優(yōu)化與機(jī)制完善——以上海市普陀區(qū)人民檢察院試行實(shí)踐為基礎(chǔ)》， 載《上海檢察調(diào)研》 2016 年第5 期； 上海市閔行區(qū)人民檢察院課題組： 《刑事速裁程序的探索與思考》， 載 《上海檢察調(diào)研》2016 年第11 期。設(shè)立值班律師， 以法律專業(yè)角度幫助被追訴人進(jìn)行程序選擇與量刑協(xié)商， 保護(hù)其在認(rèn)罪認(rèn)罰案件中基本、 合法的權(quán)利。

二、 值班律師參與認(rèn)罪認(rèn)罰案件現(xiàn)狀檢視

《關(guān)于刑事案件速裁程序試點(diǎn)情況的中期報告》 數(shù)據(jù)表明， 試點(diǎn)期間值班律師共為17177 件案件的被追訴人提供法律幫助20930 人次。④參見《最高人民法院、 最高人民檢察院關(guān)于刑事案件速裁程序試點(diǎn)情況的中期報告》， 中國人大網(wǎng)： http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2015-11/03/content_1949929.htm， 2017 年11 月26 日訪問。我們可以看到， 刑事速裁程序試點(diǎn)以來， 值班律師制度取得了一定成效， 但其中存在的問題也顯而易見， 影響著值班律師法律幫助的有效性。

（一） 值班律師介入時間模糊與身份轉(zhuǎn)換易引發(fā)風(fēng)險

從被追訴人權(quán)利保護(hù)的角度出發(fā)， 律師參與訴訟程序時間越早， 所起到的效果越佳， 但現(xiàn)行制度對于值班律師介入認(rèn)罪認(rèn)罰案件的時間卻規(guī)定得模糊不清。 從文意上理解， 《認(rèn)罪認(rèn)罰試點(diǎn)辦法》第五條是被追訴人先做出認(rèn)罪認(rèn)罰意思表示并且沒有辯護(hù)人的， 相應(yīng)的國家機(jī)關(guān)才有義務(wù)提供值班律師。 這不僅與當(dāng)初認(rèn)罪認(rèn)罰程序設(shè)計理念背道而馳， 而且造成值班律師與認(rèn)罪程序相脫離， 根本無從保證被追訴人認(rèn)罪認(rèn)罰的自愿性。 又如第八條規(guī)定， 被追訴人認(rèn)罪認(rèn)罰似乎是在值班律師介入案件之后。 該規(guī)定一方面是規(guī)定違背法理， 另一方面規(guī)定前后條文矛盾沖突， 使得認(rèn)罪認(rèn)罰程序在實(shí)施中引發(fā)困頓， 導(dǎo)致值班律師法律幫助功效銳減。

立足于保障被追訴人的合法權(quán)益， 值班律師將與委托律師、 指派律師協(xié)同組成法律幫助體系的三分格局。 律師三重身份共同置身于認(rèn)罪認(rèn)罰案件之中， 難免在法律幫助工作方面產(chǎn)生沖突。 值班律師的創(chuàng)設(shè)， 使得被追訴人在案件快速處理下仍有律師參與， 有效的保障了辯護(hù)權(quán)， 但也帶來了風(fēng)險： 一方面， 在值班律師先期介入認(rèn)罪認(rèn)罰案件向被追訴人提供法律幫助過程中， 被追訴人對其表現(xiàn)產(chǎn)生直觀印象， 倘若因被追訴人或者律師對定罪量刑的意見與檢察機(jī)關(guān)未達(dá)成一致而導(dǎo)致認(rèn)罪協(xié)商程序未能適用， 但這個階段使得被追訴人認(rèn)識到值班律師的勤懇盡職， 為爾后值班律師轉(zhuǎn)委托辯護(hù)提供契機(jī)（被追訴人很可能會委托之前提供過幫助的值班律師）。⑤參見前引⑩， 孫軍、 樊華中文。而值班律師參與認(rèn)罪協(xié)商程序，在一次性參與中獲得多個不同檢察官承辦的案件情況， 顯然形成了 “超越檢察官的優(yōu)勢”， 值班律師利用這種了解大量案件信息的優(yōu)勢， 在轉(zhuǎn)換成委托律師之后很容易造成程序不公正的風(fēng)險。 另一方面， 值班律師轉(zhuǎn)指派辯護(hù)亦容易引發(fā)沖突。 在一些地方實(shí)踐中， 試圖推動并規(guī)范值班律師轉(zhuǎn)任指派律師。⑥根據(jù)上海市長寧區(qū)檢察院經(jīng)驗(yàn)， 將審查起訴階段的值班律師轉(zhuǎn)任為審判階段的指派律師， 由法院通知法律援助中心指派并在 《具結(jié)書》 上簽字確認(rèn)的值班律師為辯護(hù)人出庭， 并盡可能安排同一律師、 同一承辦檢察官的案件集中開庭。 參見前引⑩， 孫軍、 樊華中文。然而， 值班律師在為共同犯罪的數(shù)名被追訴人提供法律幫助的過程中， 基本上獲得了多數(shù)被追訴人的案件情況。 根據(jù)執(zhí)業(yè)禁止規(guī)定， 指派律師只允許向共同犯罪中的一名被追訴人提供法律援助， 這個時候值班律師轉(zhuǎn)指派律師便產(chǎn)生不可調(diào)和的沖突。

（二） 值班律師定位不明確

值班律師定位尚不清晰， 具體表現(xiàn)在： 《認(rèn)罪認(rèn)罰試點(diǎn)辦法》 在條文上對值班律師與辯護(hù)人分別進(jìn)行表述， 從字面意思看兩者的定位不盡相同。 理論界對值班律師的定位存在兩種聲音。 一種聲音認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將值班律師界定成法律幫助之人而非辯護(hù)人，⑦參見前引④， 孔冠穎文。另一種聲音認(rèn)為值班律師應(yīng)當(dāng)改造成指定辯護(hù)。⑧陳瑞華： 《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的若干爭議問題》， 載《中國法學(xué)》 2017 年第1 期。或主張把值班律師改造成強(qiáng)制辯護(hù)人，⑨韓旭： 《辯護(hù)律師在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中的有效參與》， 載《南都學(xué)刊》 2016 年第11 期?；蚪ㄗh把值班律師、 援助律師、 辯護(hù)律師三者合并。⑩趙恒： 《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度適用與律師辯護(hù)制度發(fā)展——以刑事速裁程序?yàn)槔乃伎肌罚?載《云南社會科學(xué)》 2016 年第6 期。在司法踐行中， “值班律師” 與 “律師值班” 兩者概念時?；焱?。 例如， 在杭州出臺的 《刑事案件速裁程序試點(diǎn)工作律師值班制度》 中把“值班律師” 和“律師值班” 視為同一概念。①《杭州市刑事案件速裁程序試點(diǎn)工作律師值班制度》 規(guī)定： “根據(jù)文件要求， 本市法律援助機(jī)構(gòu)已在各區(qū)、 縣（市） 人民法院、 看守所設(shè)立法律援助工作站， 并派駐法律援助值班律師。 為使刑事案件速裁程序試點(diǎn)工作順利開展并取得實(shí)效， 確保適用刑事案件速裁程序的犯罪嫌疑人、 被告人及時獲得法律法律幫助， 現(xiàn)制定派駐人民法院、 看守所法律援助工作站律師值班制度?！蹦壳?， 值班律師的混亂定位不僅導(dǎo)致其權(quán)利缺位， 更影響到法律幫助有效性。

就試點(diǎn)情況看， 值班律師在認(rèn)罪認(rèn)罰案件中更多向被追訴人提供程序性法律幫助， 諸如程序以及法律規(guī)定解釋、 為程序選擇提供建議等。 認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度提出值班律師的初衷是要求其有效保障被追訴人認(rèn)罪認(rèn)罰的自愿， 防止不當(dāng)追訴， 而對值班律師空有職能上的要求， 卻缺少權(quán)利上的保障， 導(dǎo)致值班律師有效法律幫助陷入形式幫助與實(shí)質(zhì)幫助的矛盾。②王瑞劍、 冀夢琦： 《律師幫助權(quán)視野下的值班律師權(quán)利探析——以認(rèn)罪認(rèn)罰案件為視角》， 載《山西省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》 2017 年第3 期。實(shí)踐中， 少數(shù)檢察機(jī)關(guān)在被追訴人簽立《具結(jié)書》 的時候方才告知值班律師到達(dá)現(xiàn)場，③閔春雷： 《認(rèn)罪認(rèn)罰案件中的有效辯護(hù)》， 載《當(dāng)代法學(xué)》 2017 年第4 期。這種“儀式性” 的見證行為本質(zhì)是為認(rèn)罪認(rèn)罰的正當(dāng)性背書， 存在形式主義的風(fēng)險， 被追訴人認(rèn)罪認(rèn)罰的自愿性受到威脅。

當(dāng)認(rèn)罪認(rèn)罰案件涉及到此罪與彼罪、 輕罪與重罪時， 值班律師的法律幫助必然要以閱卷為前提， 但閱卷權(quán)在絕大多數(shù)地方是不被賦予的。 由于無法享有閱卷權(quán)， 值班律師無從了解案情， 認(rèn)為簽具結(jié)書有風(fēng)險， 而不愿意簽署， 這種情況在現(xiàn)實(shí)中屢見不鮮。 值班律師缺乏閱卷的權(quán)利， 無從知曉案件具體情況、 證據(jù)以及處刑等資料， 也未能在司法協(xié)商中對處刑建議施加影響， 法律幫助易流于形式。④吳小軍： 《我國值班律師制度的功能及其展開——以認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度為視角》， 載《法律適用》 2017 年第11 期。除此之外， 會見權(quán)與在場權(quán)的缺失也阻礙著值班律師法律幫助的有效性。 無法及時會見被追訴人以及在量刑協(xié)商程序中不能在場， 將造成被追訴人喪失基礎(chǔ)的抗衡。

（三） 值班律師保障機(jī)制存有缺陷

1. 刑事法律援助立法上的局限

第一， 立法較為分散。 長期以來， 刑事法律援助相關(guān)規(guī)定散落在 《刑事訴訟法》 《律師法》 《法律援助條例》 等法律法規(guī)以及最高人民法院、 最高人民檢察院、 司法部發(fā)布的規(guī)范性法律文件之中， 規(guī)定法律援助的法條不集中、 相互之間缺少關(guān)聯(lián)、 重復(fù)內(nèi)容較多、 難以成體系的局面， 也容易在司法實(shí)踐中產(chǎn)生摩擦和推諉。 第二， 立法位階不高。 現(xiàn)階段， 法律層級載有法律援助規(guī)定的為《刑事訴訟法》 與 《律師法》， 但兩法涉及法律援助內(nèi)容僅僅數(shù)條法條； 行政法規(guī)層級載有法律援助規(guī)定的為 《法律援助條例》， 是目前法律援助專門立法； 近幾年關(guān)于法律援助的立法均為規(guī)范性法律文件， 如2015 年中辦國辦頒布的 《關(guān)于完善法律援助制度的意見》、 2017 年兩高三部發(fā)布的 《關(guān)于開展法律援助值班律師工作的意見》 以及最高法司法部的 《關(guān)于開展刑事案件律師辯護(hù)全覆蓋試點(diǎn)工作的辦法》 等等。

2. 刑事法律援助財力供給的疲軟

從供給的角度看， 法律援助制度健康穩(wěn)定地發(fā)展很大程度上依賴經(jīng)費(fèi)的支撐。 有學(xué)者統(tǒng)計了1999 年至2011 年期間法律援助經(jīng)費(fèi)占財政經(jīng)費(fèi)的比例處于0.0011%至0.0122%之間， 即便是最高比例0.0122%， 也只占到日本的1/10， 丹麥的1/50， 英國的1/100。⑤陳永生： 《刑事法律援助的中國問題與域外經(jīng)驗(yàn)》， 載《比較法研究》 2014 年第1 期。根據(jù)筆者從中國法律援助網(wǎng)摘取的2005 年至2014 年法律援助經(jīng)費(fèi)增長率， 如圖1 所示， 經(jīng)費(fèi)增長率從2005 年至2011 年年均增長率達(dá)到28.7%， 此后的2011 年至2014 年的年均增長率下跌到10%左右。 而經(jīng)費(fèi)增長率線性呈現(xiàn)出逐年下降的趨勢也驗(yàn)證了這一點(diǎn)， 表明我國法律援助經(jīng)費(fèi)增長能力有限， 這種態(tài)勢勢必會嚴(yán)重影響到我國法律援助工作的開展。

圖1 ： 我國法律援助經(jīng)費(fèi)增長率概況（2005-2014 年）⑥數(shù)據(jù)來源于2005 年-2014 年全國法律援助統(tǒng)計分析， 中國法律援助網(wǎng)： http://www.chinalegalaid.gov.cn/China-legalaid/node_40884.htm， 2017 年11 月27 日訪問。

法律援助經(jīng)費(fèi)供給力度疲軟直接影響到值班律師的工作經(jīng)費(fèi)支出。 有學(xué)者統(tǒng)計了杭州市30 余家看守所和法院設(shè)立的法律援助工作站， 如表1 （見下頁）。 按照杭州市實(shí)施的 《關(guān)于在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點(diǎn)中加強(qiáng)法律援助工作的意見》 以及 《杭州市法律援助經(jīng)費(fèi)使用管理辦法》 規(guī)定， 值班律師法律援助補(bǔ)貼每人每天260 元。 但實(shí)際操作情況不容樂觀， 除上城區(qū)、 下城區(qū)、 西湖區(qū)等少數(shù)幾個城區(qū)達(dá)到補(bǔ)助要求， 其余區(qū)、 縣 （市） 則未達(dá)經(jīng)費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)， 甚至有近三分之一的地區(qū)無法律援助經(jīng)費(fèi)。 這對值班律師參與認(rèn)罪認(rèn)罰案件而言完全是 “倒貼成本”， 最直接影響是值班律師提供法律幫助的積極性遭受打擊， 工作質(zhì)量無法得到保障， 況且僅就杭州市的生活成本， 目前規(guī)定的經(jīng)費(fèi)補(bǔ)助額度也顯偏低。

三、 值班律師提供法律幫助的法理定位

從提供法律幫助的角度出發(fā)， 在認(rèn)罪認(rèn)罰案件中不能讓值班律師成為消極的 “目擊者”， 而應(yīng)當(dāng)賦予值班律師有限辯護(hù)人的定位， 其配置的權(quán)利也理應(yīng)在合理的范圍里擴(kuò)張， 保證法律幫助的有效性。

表1 ： 杭州市看守所、 法院法律援助工作情況⑦董紅民、 麻偉靜： 《構(gòu)建法律援助值班律師制度實(shí)證探析》， 載《中國司法》 2016 年第10 期。

（一） 認(rèn)罪認(rèn)罰案件中值班律師的應(yīng)然定位

《刑事速裁試點(diǎn)辦法》 將值班律師的角色定位為 “提供法律幫助之人”， 《認(rèn)罪認(rèn)罰試點(diǎn)辦法》繼承了刑事速裁程序中對值班律師的身份設(shè)置。 然而， 值班律師 “提供法律幫助之人” 的角色設(shè)置不利于被追訴人得到有效法律幫助。 筆者認(rèn)為， 值班律師的發(fā)展方向應(yīng)當(dāng)是有限的辯護(hù)人。 從解釋方法上看， 刑事訴訟法與刑法的解釋不盡相同， 刑法整體對被追訴人不利， 因此要嚴(yán)格解釋， 而刑事訴訟法則有利于被追訴人，⑧刑事訴訟法追求為被追訴人提供公正的審判。意味著刑事訴訟法不能拘泥于法條文字做刑法意義上的嚴(yán)格解釋。 故而， 不能僅僅看條文作出區(qū)別表述而否認(rèn)兩者的關(guān)系， “法律幫助” 與 “辯護(hù)” 實(shí)則存在著緊密聯(lián)系。

首先， 從域外經(jīng)驗(yàn)來看， 辯護(hù)包括各種方式的法律幫助行為是普遍做法。 《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》 第14 條第3 款第3 項提到： “出席受審并親自替自己辯護(hù)或經(jīng)由他自己所選擇的法律幫助進(jìn)行辯護(hù)； 如果他沒有法律幫助， 要通知他享有這種權(quán)利； 在司法利益有此需要的案件中， 為他指定法律援助， 而在他沒有足夠能力償付法律援助的案件中， 不要他自己付費(fèi)?！雹嵩谋硎鰹椋?To be tried in his presence, and to defend himself in person or through legal assistance of his own choosing; to be informed, if he does not have legal assistance of this right; and to have legal assistance assigned to him, in any case where the interests of justice so require, and without payment by him in any such case if he does not have sufficient means to pay for it. See RE Rauxloh.Negotiated History: The Historical Record in International Criminal Law and Plea Bargaining [J]. International Criminal Law Review, 2010 , (5)： 756.條文其中“l(fā)egal assistance” 意為法律幫助， “defend” 意為辯護(hù)， “l(fā)egal assistance assigned to him” 意為指定辯護(hù)，根據(jù)圖2 所示， 法律幫助是辯護(hù)權(quán)之下派生出來的活動。⑩辯護(hù)權(quán)是原生于被追訴人、 用以對抗強(qiáng)勢控方的權(quán)利， 第一階層形成了辯護(hù)權(quán)最初的歸屬； 在第二階層中， 被追訴人可以自己行使辯護(hù)權(quán)， 產(chǎn)生自我辯護(hù)， 但絕大多數(shù)的被追訴人自我辯護(hù)能力有限， 因而衍生出外部向內(nèi)部提供法律幫助的行為；通過辯護(hù)權(quán)的轉(zhuǎn)移； 在第三階段中， 被追訴人可以委托律師進(jìn)行辯護(hù)， 也可以尋求由國家負(fù)擔(dān)的法律援助。美國憲法第六修正案中所述： “...... and to have the Assistance of Counsel for his defence”，①BA Green,A Functional Analysis of the Effective Assistance of Counsel, Columbia Law Review, 1980, (5)： 1079.律師幫助當(dāng)然包括在辯護(hù)的范疇之中； 加拿大法律明確規(guī)定律師辯護(hù)權(quán)包括聘請律師之權(quán)利、 無償獲得法律援助之權(quán)利以及臨時得到值班律師幫助之權(quán)利。②宋英輝、 孫長永、 樸宗根： 《外國刑事訴訟法》， 北京大學(xué)出版社2011 年版， 第147 頁。

其次， 目光返回國內(nèi)， 辯護(hù)權(quán)經(jīng)過不斷發(fā)展， 早已不能拘泥于原有之意。 《刑事訴訟法》 中，不僅僅出庭發(fā)表辯護(hù)意見屬于辯護(hù)之意， 而且庭審前申請回避、 申請變更管轄、 申請變更強(qiáng)制措施、 申請排除非法證據(jù)等程序性操作同樣被納入辯護(hù)的范圍。③第二次修正的《刑事訴訟法》 對“辯護(hù)人的責(zé)任” 進(jìn)行了修改， 將原本規(guī)定的“維護(hù)犯罪嫌疑人、 被告人的合法權(quán)益” 修改為 “維護(hù)犯罪嫌疑人、 被告人的訴訟權(quán)利和其他合法權(quán)益”。 從文意上看， 修改后的內(nèi)容與本條前半段規(guī)定的 “提出犯罪嫌疑人、 被告人無罪、 罪輕或者減輕、 免除其刑事責(zé)任的材料和意見” 處于并列位置， 形成了實(shí)體辯護(hù)與程序辯護(hù)并重、審判辯護(hù)與審前辯護(hù)并存的格局。 參見顧永忠、 李逍遙： 《論我國值班律師的應(yīng)然定位》， 載 《湖南科技大學(xué)學(xué)報 （社會科學(xué)版）》 2017 年第4 期?；谵q護(hù)內(nèi)涵不斷豐富， 現(xiàn)階段值班律師的法律幫助工作當(dāng)然歸屬辯護(hù)的范疇。

圖2 ： 辯護(hù)權(quán)三階層派生圖

再次， 值班律師的本質(zhì)屬性為法律援助， 屬于法律援助制度的組成部分。 法律援助律師與委托律師之區(qū)別在于兩者的產(chǎn)生來源不同， 但從權(quán)利屬性上看， 無論是法律援助律師還是委托律師都行使著辯護(hù)職能， 值班律師作為法律援助律師的一種表現(xiàn)形式， 理應(yīng)行使辯護(hù)的權(quán)利。

最后， 認(rèn)罪認(rèn)罰程序自身要求值班律師履行辯護(hù)職能， 從有效保障被追訴人認(rèn)罪認(rèn)罰的明知、自愿以及協(xié)商的角度看， 不應(yīng)當(dāng)將值班律師的工作限制在提供法律咨詢、 程序選擇、 申請變更強(qiáng)制措施等方面。 值班律師提供有效法律幫助應(yīng)當(dāng)以事實(shí)和證據(jù)為依據(jù)， 特別在審查起訴階段， 值班律師向人民檢察院提起從輕、 減輕或者免除處罰等建議， 必須根據(jù)全案的事實(shí)及證據(jù)加以判斷， 因此賦予值班律師會見權(quán)、 閱卷權(quán)等實(shí)體辯護(hù)的權(quán)利是認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度發(fā)展的必然趨勢。

因此， 認(rèn)罪認(rèn)罰案件中的值班律師應(yīng)當(dāng)定位為辯護(hù)人。 值得一提的是， 筆者所述 “有限的辯護(hù)人” 中的 “有限” 表明值班律師的辯護(hù)人角色具有有限性， 這是認(rèn)罪認(rèn)罰程序追求訴訟效率的要求， 也是被追訴人獲得從寬處理的條件交換。 “有限性” 意味著相對于委托律師和指定律師在偵查、審查起訴、 審判階段享有的完整辯護(hù)權(quán)， 值班律師在審判階段的辯護(hù)權(quán)是限縮的， 以刑事速裁程序?yàn)槔?在效率優(yōu)先的追求下， 確保被追訴人認(rèn)罪認(rèn)罰明智、 自愿， 值班律師被舍棄法庭調(diào)查、 法庭辯論等辯護(hù)權(quán)利。

（二） 認(rèn)罪認(rèn)罰案件中值班律師權(quán)利的合理擴(kuò)張

設(shè)計值班律師參與認(rèn)罪認(rèn)罰案件的初衷， 在于避免案件因程序簡略而造成被追訴人訴訟權(quán)利受到減損， 并不是勸告被追訴人選擇認(rèn)罪協(xié)商程序， 也不是維護(hù)司法機(jī)關(guān)辦案效率的程序利益， 而是檢驗(yàn)認(rèn)罪認(rèn)罰案件的真實(shí)性和自愿性。④姚莉： 《認(rèn)罪認(rèn)罰程序中值班律師的角色與功能》， 載《法商研究》 2017 年第6 期。一旦值班律師喪失會見權(quán)、 閱卷權(quán)等必要的辯護(hù)權(quán)利， 控辯實(shí)力勢必會加劇懸殊， 在控方掌握案件信息優(yōu)勢下， 值班律師提供的法律幫助將極其有限。 為有效保障被追訴人認(rèn)罪認(rèn)罰的明知、 自愿以及協(xié)商， 值班律師權(quán)利應(yīng)得到合理擴(kuò)張。 筆者認(rèn)為， 現(xiàn)階段擴(kuò)大值班律師權(quán)利可以從會見權(quán)、 閱卷權(quán)、 量刑協(xié)商權(quán)、 出庭權(quán)等方面展開。

第一， 關(guān)于會見權(quán)。 《認(rèn)罪認(rèn)罰試點(diǎn)辦法》 僅僅提及法院、 看守所為會見提供必要的場所和設(shè)施， 別無其他具體規(guī)定。⑤參見《認(rèn)罪認(rèn)罰試點(diǎn)辦法》 第五條規(guī)定： “法律援助機(jī)構(gòu)可以根據(jù)人民法院、 看守所實(shí)際工作需要， 通過設(shè)立法律援助工作站派駐值班律師、 及時安排值班律師等形式提供法律幫助。 人民法院、 看守所應(yīng)當(dāng)為值班律師開展工作提供便利工作場所和必要辦公設(shè)施， 簡化會見程序， 保障值班律師依法履行職責(zé)?！睍娛侵蛋嗦蓭熛虮蛔吩V人提供法律咨詢， 讓其知曉認(rèn)罪認(rèn)罰的性質(zhì)和法律后果、 確保自愿認(rèn)罪認(rèn)罰的重要途徑， 因此， 筆者認(rèn)為必須在會見的保障上作完備的規(guī)定。 筆者發(fā)現(xiàn)， 看守所值班律師負(fù)責(zé)羈押狀態(tài)認(rèn)罪認(rèn)罰的被追訴人， 法院值班律師負(fù)責(zé)審判階段認(rèn)罪認(rèn)罰的被追訴人， 而被處于取保候?qū)徍捅O(jiān)視居住的被追訴人卻成為了值班律師法律幫助的 “真空地帶”，《認(rèn)罪認(rèn)罰試點(diǎn)辦法》 回避了在人民檢察院是否設(shè)置值班律師。 筆者認(rèn)為， 值班律師行使會見權(quán)不應(yīng)局限于看守所和法院的范圍。

第二， 關(guān)于閱卷權(quán)。 賦予值班閱卷權(quán)是極其必要的， 閱卷是值班律師有效參與到認(rèn)罪認(rèn)罰案件之中的重要方式， 也是值班室律師溝通被追訴人與連接檢察機(jī)關(guān)的紐帶。 如圖3 所示 （見下頁），一方面， 值班律師通過閱卷工作了解案件事實(shí)與證據(jù)， 在此基礎(chǔ)上向被追訴人提供一系列的法律幫助， 有效、 正確地幫助被追訴人做出認(rèn)罪認(rèn)罰程序選擇； 另一方面， 閱卷工作是律師同檢察機(jī)關(guān)關(guān)于定罪處刑相互協(xié)商的必要前提， 值班律師在閱卷的基礎(chǔ)上可以向控方提出更加有利于被追訴人的量刑建議。 筆者從節(jié)約司法資源、 提高訴訟效率的角度建議， 可以推行電子閱卷， 通過電子卷宗的共享， 保障值班律師及時、 快速閱卷。

第三， 關(guān)于量刑協(xié)商權(quán)。 認(rèn)罪認(rèn)罰程序是協(xié)商性司法與本土司法制度相結(jié)合的積極嘗試， 量刑協(xié)商是被追訴人認(rèn)罪認(rèn)罰后得到從寬處遇的重要保障， 被追訴人的專業(yè)、 心態(tài)等在訴訟中處于劣勢， 因而律師是量刑協(xié)商不可或缺的參與者。 《認(rèn)罪認(rèn)罰試點(diǎn)辦法》 提到檢察院聽取值班律師量刑意見，⑥參見《認(rèn)罪認(rèn)罰試點(diǎn)辦法》 第十條。但聽取意見不等于協(xié)商， 單方面的采集意見可能陷入形式主義， 筆者認(rèn)為控辯雙方應(yīng)當(dāng)交換處刑意見并充分溝通協(xié)商。 關(guān)于協(xié)商的內(nèi)容， 不僅圍繞罪名開展討論， 而且包括補(bǔ)充從寬量刑情節(jié)。

第四， 關(guān)于出庭權(quán)。 為了充分保證被追訴人認(rèn)罪認(rèn)罰是自我主觀意愿， 值班律師應(yīng)當(dāng)承擔(dān)出庭職能， 一方面， 見證庭審、 協(xié)助法官審查核實(shí)被追訴人認(rèn)罪認(rèn)罰的自我意愿； 另一方面， 若被追訴人在庭上表示認(rèn)罪， 值班律師及時提供制度答疑、 程序選擇等法律幫助。

圖3 ： 閱卷工作關(guān)系圖

四、 值班律師有效法律幫助的制度構(gòu)建

目前， 我國律師值班制度方興未艾， 無論是運(yùn)轉(zhuǎn)還是保障尚存在諸多不敷之處， 因此需要完善相關(guān)制度構(gòu)建， 以支撐值班律師提供有效法律幫助。 加大值班律師宣傳是制度運(yùn)行的必要基礎(chǔ)； 建立準(zhǔn)入機(jī)制對提高值班律師的質(zhì)量具有積極的幫助作用； 設(shè)立合理的工作模式有利于規(guī)范值班律師的工作程序； 設(shè)置禁止性規(guī)定將有效防止值班律師的職業(yè)風(fēng)險。

（一） 值班律師執(zhí)業(yè)制度的完善建議

1. 值班律師準(zhǔn)入資格

縱觀域外發(fā)展完備的值班律師制度， 設(shè)置較高準(zhǔn)入資格是普遍做法。 英國通過專業(yè)的考試選拔值班律師， 并且考試合格后還需在法律知識、 職業(yè)道德等方面經(jīng)歷長期職業(yè)培訓(xùn)。⑦郭婕： 《法律援助值班律師制度比較研究》， 載《中國司法》 2008 年第2 期。在加拿大， 新入職的值班律師被要求接受指導(dǎo)以及參加法院旁聽。⑧賈翔宇： 《值班律師制度研究》， 吉林大學(xué)2016 年碩士學(xué)位論文， 第19 頁。在日本， 必須經(jīng)過政府的資格審查和技能培訓(xùn)，在考核合格后才有資格成為值班律師。⑨趙鵬： 《我國值班律師制度的構(gòu)建》， 吉林大學(xué)2012 年碩士學(xué)位論文， 第14 頁。筆者以為， 為保障在認(rèn)罪認(rèn)罰案件中提供高質(zhì)量的法律幫助， 我國在構(gòu)建值班律師制度時也應(yīng)當(dāng)設(shè)置一定標(biāo)準(zhǔn)的準(zhǔn)入門檻， 如設(shè)立專業(yè)考試和執(zhí)業(yè)培訓(xùn)， 并定期參加考核。

2. 值班律師禁止性規(guī)定

為防止值班律師違反職業(yè)道德和在由值班律師轉(zhuǎn)化為委托律師、 指派律師的過程中謀取非法利益， 筆者認(rèn)為在此環(huán)節(jié)應(yīng)當(dāng)設(shè)置禁止性規(guī)定： 第一， 介入認(rèn)罪認(rèn)罰案件的值班律師禁止在訴訟過程中接受被追訴人委托轉(zhuǎn)化為委托律師； 第二， 在遵守法律法規(guī)和職業(yè)道德之先決下， 介入認(rèn)罪認(rèn)罰案件的值班律師在訴訟過程中可以轉(zhuǎn)化為指派律師；⑩此類轉(zhuǎn)化適用于被追訴人在認(rèn)罪認(rèn)罰后反悔而申請法律援助的情形。第三， 值班律師參與共同犯罪案件的， 禁止其在后期轉(zhuǎn)化為委托律師或指派律師。

（二） 值班律師日常管理制度的具體設(shè)計

1. 值班律師前期宣傳

值班律師雖然早已出現(xiàn)在法律法規(guī)之中， 但制度本身在社會中的知曉程度不高。 現(xiàn)階段值班律師制度全面鋪開， 從長遠(yuǎn)角度看， 加強(qiáng)值班律師制度宣傳， 提高社會公眾對值班律師的了解與認(rèn)同， 對于值班律師的制度建設(shè)、 運(yùn)行是及其必要的。 靜態(tài)宣傳方面， 在公安機(jī)關(guān)及其派出機(jī)構(gòu)、 看守所、 檢察院、 法院以及基層司法局、 社居委等單位， 利用宣傳欄、 電子屏等設(shè)施對值班律師制度進(jìn)行宣傳和講解； 動態(tài)宣傳方面， 在經(jīng)辦案件的過程中， 辦案人員在當(dāng)事人第一次被詢問或者采取強(qiáng)制措施的時候應(yīng)主動、 詳細(xì)向其介紹和解釋值班律師制度。

2. 值班律師工作模式

由于我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展地區(qū)差異化嚴(yán)重， 導(dǎo)致律師資源的分布明顯不均勻， 這決定了值班律師工作模式的特性， 亦即每日值班與動態(tài)值班靈活結(jié)合。 在值班律師需求量較小的地區(qū)實(shí)行動態(tài)值班的形式， 如在一周中選擇一日或幾日采用坐班制， 其他幾日根據(jù)看守的需求安排候值班律師工作； 而在認(rèn)罪認(rèn)罰案件發(fā)生較多的地區(qū)采用每日值班制。 這種模式既能合理配置司法資源， 又能為被追訴人提供及時有效的法律幫助。 參考上海市虹口區(qū)操作經(jīng)驗(yàn)， 實(shí)行值班律師交叉模式： 每周一、 三、 五由值班律師在區(qū)看守所為被追訴人提供法律幫助； 每周二、 四由值班律師在人民檢察院、 人民法院辦案場所為非羈押的被追訴人提供法律幫助。①參見《上海市虹口區(qū)關(guān)于值班律師參與刑事案件認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點(diǎn)工作的規(guī)定（試行）》。此外， 筆者認(rèn)為， 在值班律師工作中利用科技手段是發(fā)展趨勢， 采用大數(shù)據(jù)、 網(wǎng)絡(luò)共享技術(shù)實(shí)現(xiàn)值班律師遠(yuǎn)程閱卷， 通過電話、 網(wǎng)絡(luò)視頻實(shí)現(xiàn)值班律師遠(yuǎn)程提供法律幫助， 能有效解決空間帶來的拘束。 在域外， 不少發(fā)達(dá)國家為被追訴人開設(shè)了值班律師電話咨詢服務(wù)。②在英國， 政府為值班律師組建了電話系統(tǒng)（DSCC）， 能夠快速連接值班律師與被追訴人； 加拿大設(shè)置了24 小時在線的值班律師電話服務(wù)。 參見前引⑧， 賈翔宇文， 第19 頁。從現(xiàn)階段的條件出發(fā)， 筆者建議于省一級建立電話咨詢專門機(jī)構(gòu)， 在公安機(jī)關(guān)、檢察院、 法院開通認(rèn)罪認(rèn)罰法律幫助專線； 也可考慮將法律幫助熱線外包， 進(jìn)行市場化操作。③實(shí)踐中， 江蘇、 廣東、 新疆的“12348” 法律援助服務(wù)熱線全包或半包給了上海百事通信息技術(shù)股份有限公司。

（三） 值班律師保障制度的宏觀構(gòu)想

值班律師制度的發(fā)展無法脫離國家扶助， 特別是財力的大力保障。 在美國和英國， 值班律師的經(jīng)費(fèi)提供由各級政府負(fù)責(zé)； 日本專門負(fù)責(zé)值班律師的法律扶助協(xié)會目前已經(jīng)脫離律師協(xié)會， 由國家獨(dú)立撥款。④參見前引⑨， 趙鵬文， 第12、 16 頁。此外， 一些國家設(shè)立法律援助專項基金來彌補(bǔ)財政的短缺。⑤白春花： 《中國法律援助若干問題研究》， 鄭州大學(xué)2003 年碩士學(xué)位論文， 第34 頁。在值班律師有效參與認(rèn)罪認(rèn)罰案件的過程中， 保障和提高值班律師待遇是必然趨勢。

1. 由政府責(zé)任向國家責(zé)任上升

長期以來， 我國強(qiáng)調(diào)法律援助屬于政府之責(zé)任，⑥《法律援助條例》 第三條規(guī)定： “法律援助是政府的責(zé)任， 縣級以上人民政府應(yīng)當(dāng)采取積極措施推動法律援助工作， 為法律援助提供財政支持， 保障法律援助事業(yè)與經(jīng)濟(jì)、 社會協(xié)調(diào)發(fā)展?！睂?dǎo)致刑事法律援助制度散發(fā)著濃重的行政氣息，援助系統(tǒng)僵硬缺乏活力。 筆者認(rèn)為， 法律援助應(yīng)由政府責(zé)任上升為國家責(zé)任。 一方面， 通過國家層面統(tǒng)一立法， 提高法律援助的法律位階， 從立法上提高法律援助在國家中的地位。 另一方面， 從國家層面提高法律援助財政支持， 筆者建議， 在提高財政供給的基礎(chǔ)上， 綜合評估值班律師工作成本， 實(shí)現(xiàn)各地區(qū)差異補(bǔ)助； 在補(bǔ)助方式上， 應(yīng)當(dāng)予以細(xì)化， 以 “計時” 的方式進(jìn)行補(bǔ)貼較為合理。

2. 刑事法律援助市場化探索

對政府責(zé)任的過度強(qiáng)調(diào)， 輕視了市場在法律援助中的積極效用。 現(xiàn)階段進(jìn)行的法律援助市場化運(yùn)作都無法動搖其行政化的本質(zhì)， 即便是政府購買法律援助服務(wù)， 實(shí)質(zhì)依然是定額補(bǔ)貼式的行政化模式， 并非真正的市場化操作，⑦王正航、 沈燕萍、 俞欽： 《法律援助政府購買服務(wù)機(jī)制研究》， 載《中國司法》 2016 年第5 期。無益于法律援助之完善。 筆者認(rèn)為， 法律援助應(yīng)當(dāng)納入政府采購項目， 實(shí)現(xiàn)刑事法律援助合同公共服務(wù)市場化， 而政府回歸管理者的角色， 對法律援助的運(yùn)行提供行政化保障。 一是采用行政力量解決法律援助地區(qū)性的不平衡， 中西部地區(qū)市場體量不足， 律師資源堪憂， 這是認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度擴(kuò)展至全國過程中亟待解決的問題。 二是采用行政化力量推動刑事法律援助發(fā)展， 需要政府以行政措施保障刑事法律援助的開展， 例如設(shè)立刑事法律援助專項經(jīng)費(fèi)。

五、 結(jié)語

我們在追求改革 “紅利” 時， 也要清醒地認(rèn)識、 發(fā)現(xiàn)、 預(yù)防可能產(chǎn)生的 “不良反應(yīng)”。 認(rèn)罪認(rèn)罰案件中， 被追訴人訴訟權(quán)利的保障迫在眉睫， 因此， 加強(qiáng)以律師為中心為被追訴人提供有效法律幫助乃必經(jīng)之路。 然而， 在刑事司法體制的修繕道路上， 這遠(yuǎn)遠(yuǎn)不足夠， 我們法律人， 應(yīng)當(dāng)盡忠職守地飾演自己應(yīng)然的角色， 無論是夜以繼日為法治中國孜孜不倦的司法人員， 還是為被追訴人和自身利益奔波勞碌的律師， 必須形成法律共同體， 在個案中恪盡職守。