岳利浩

錄像制品溯源：立法之初留下隱患

我國1991年《著作權法》區(qū)分了“錄像作品”和“錄像制品”?！颁浵褡髌贰迸c電影、電視并列規(guī)定在作品類型之中1，而“錄像制品”則規(guī)定在鄰接權一章。2001年我國第一次修訂《著作權法》時引入了“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”（以下統(tǒng)稱“類電作品”）這一概念，這是參考《伯爾尼公約》相關規(guī)定的與國際條約接軌的做法2；而“錄像制品”則得以繼續(xù)保留，成為我國著作權法的既有概念。

根據(jù)現(xiàn)行《著作權法實施條例》（下稱《條例》）規(guī)定，“類電作品”是指攝制在一定介質(zhì)上，由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，并且借助適當裝置放映或者以其他方式傳播的作品?！颁浵裰破贰笔侵割愲娮髌芬酝獾娜魏斡邪橐艋蛘邿o伴音的連續(xù)相關形象、圖像的錄制品。3當然，根據(jù)這種排他性表述的定義，我們很難把錄像制品從類電作品中區(qū)分開來。因此，在司法實踐中，法官往往會依據(jù)《條例》第2條的“獨創(chuàng)性”規(guī)定4，以獨創(chuàng)性高低為標準區(qū)分類電作品和錄像制品——獨創(chuàng)性越低，納入類電作品保護范圍的越少，歸入錄像制品保護范圍的越多；獨創(chuàng)性越高，納入類電作品保護范圍的越多，歸入錄像制品保護范圍的越少。

這種區(qū)分方法幾乎成為學者和法官的共識。比如，廣東省高級人民法院曾于2012年出臺辦案指引，詳細闡述了區(qū)分類電作品和錄像制品的方法：類電作品的獨創(chuàng)性要求較高，一般具有電影制片者與電影導演鮮明的個性化的創(chuàng)作特征；在攝制技術上以分鏡頭劇本為藍本，采用蒙太奇等剪輯手法；由演員、劇本、攝影、剪輯、服裝設計、配樂、插曲、燈光、化妝、美工等多部門合作；投資額較大，等等。對戲劇、小品、歌舞等表演方式進行拍攝時，拍攝者采用鏡頭拉伸、片段剪輯、機位改變、片頭片尾美工設計、將場景從室內(nèi)改變到室外等攝制方式，均不能夠產(chǎn)生類電作品，其拍攝成果應認定為錄音錄像制品。具備下列特征的音樂電視（MTV）一般應當認定為錄音錄像制品：沒有導演和制片者的個性化創(chuàng)作，制片者信息不明確；沒有或僅有簡單的故事情節(jié)，主要是對歌星演唱以及群眾演員配合表演的再現(xiàn)；拍攝目的主要用于卡拉OK演唱，而非在影院和電視臺放映，歌詞歌曲在其中起主導作用，詞曲作者的貢獻占主要部分；投資額較小，等等。5

用獨創(chuàng)性高低來區(qū)分類電作品和錄像制品的方法貌似合理，但由于不同法官主觀標準不一致，容易導致裁判結果分歧。更麻煩的是，鄰接權是指作品的傳播者對其傳播作品的創(chuàng)造性勞動成果所享有的權利，因此《著作權法》把錄像制品置于鄰接權一章，其中的應有之義是規(guī)制對已有作品的傳播行為。但在實踐中，錄像制品的范疇除包括使用他人作品制作的錄像制品之外，還包含了許多未使用他人作品制作的錄像制品（如將表演、訪談、競技、動物、景物等機械地錄制下來的原始錄制品）。這些所謂的錄像制品顯然不屬于傳播已有的作品，其制作過程也不依賴于已經(jīng)存在的作品。這些錄制品之所以被納入錄像制品范疇，歸根結底是源于《著作權法》立法之初留下的隱患。1991年《條例》曾明確規(guī)定“將表演或者景物機械地錄制下來，不視為攝制電影、電視、錄像作品”6。該規(guī)定雖然在2002年《條例》修訂時被刪除，但司法實踐中，針對演唱會、體育競技、自然風景等對象的錄制不屬于類電作品的觀念，卻早已深入人心。

錄像制品探秘：作者權體系與版權法體系的博奕

著作權法保護大致可分為以保護作者為核心的作者權體系（大陸法系）和以作品利用為核心的版權法體系（英美法系）。我國著作權立法受作者權體系影響較大。

大陸法系國家關注作者的權利保護，并由此建立起一套以保護作者為核心的作者權體系。德國作為典型的大陸法系國家，推崇著作精神權利和財產(chǎn)權利相統(tǒng)一，對視聽作品作者的認定十分嚴格，只有創(chuàng)作了作品的人才能成為作者。不僅如此，視聽作品的制作人并不能被視為作者，也不能憑借約定獲得作者身份，因而視聽作品的作者只能是那些實際創(chuàng)作視聽作品的人，制作人僅可通過作者授權許可獲得使用作品的權利以及復制、發(fā)行等排他性權利。7德國通過鄰接權來保護錄像制作者權，而把獨創(chuàng)性較低的錄像制品列入鄰接權的范圍并稱為“活動圖像”，雷炳德教授對此闡釋道：“關于‘活動圖像這一概念，人們可以理解為圖片的前后銜接以及圖片與聲音的銜接，這些銜接并不是建立在獨創(chuàng)性勞動基礎上，比如對體育運動與自然活動的拍攝、對軍事行動的拍攝等等?！?我國把獨創(chuàng)性較低的錄制品納入鄰接權范圍，稱之為“錄像制品”，與德國的做法一脈相承。

獨創(chuàng)性是作者權體系著作權法的特有概念，受先驗唯心主義哲學及浪漫主義美學的影響。作者權體系中的著作權法認為作品應當是作者人格的體現(xiàn)，給獨創(chuàng)性添加了強烈的人文色彩。鄰接權制度伴隨獨創(chuàng)性概念而產(chǎn)生，是為了保持著作權理論體系完整性的制度發(fā)明。9鄰接權旨在保護在作品傳播過程中付出一定勞動與投資的傳播者的利益，隨著新的傳播技術的產(chǎn)生和發(fā)展，與傳播作品相關的表演者權、錄音錄像制品制作者權和廣播組織權也逐步產(chǎn)生，并成為作者權體系著作權法的重要內(nèi)容。

相比之下，英美法系國家更注重作品產(chǎn)生的利益，并由此建立起以作品利用為核心的版權法體系。版權法體系認為：在資本要素的參與下，制片人若可憑借其投入獲得作品的權利，并公平地獲取作品產(chǎn)生的利益，則有助于促進視聽作品的產(chǎn)生和流通。因此，對制片人權利的保護在英美法系國家便顯得順理成章?！队鏅喾ā芬?guī)定：作者是創(chuàng)作作品的人，作品版權的原始權利歸屬于作者所有。在電影作品中，創(chuàng)作作品的人是制片人和總導演。美國則將視聽作品視為雇傭作品，并在《美國版權法》中針對雇傭作品作出了如下規(guī)定：雇用作品的雇主視為作者，享有原始版權。換言之，在美國制片人可以作為雇主而成為作者，并享有視聽作品的原始版權。10與作者權體系國家的做法相反，版權法體系國家完全把作品視為一種財產(chǎn)，其對獨創(chuàng)性的要求本來就低，因此也就沒有所謂鄰接權的概念。英國版權委員會在其1987年版權法修訂草案的評論中指出：“一切對鄰接權的保護與對著作權的保護都不應當有任何區(qū)別。”也就是說，作者創(chuàng)作一部作品，表演者表演這部作品或錄制者將對這部作品的表演錄制下來，這些都屬于“創(chuàng)作”，這些創(chuàng)作沒有什么本質(zhì)的區(qū)別，在著作權保護上應一視同仁。11

自著作權制度誕生之后，有鄰接權制度（含錄像制品）的作者權體系與沒有鄰接權制度的版權法體系分庭抗禮，理論上均能自洽，倒也相安無事。但到本世紀初，情況突然發(fā)生了變化。

錄像制品困境：自媒體環(huán)境對鄰接權制度的沖擊

著作權法無疑是與技術進步最具密切關聯(lián)的法律之一。保羅·戈斯汀曾說：“著作權從一開始就是技術之子?！?2在催生出著作權之后，技術又通過推動作品更為廣泛的傳播，繼續(xù)影響著著作權的演變。

進入21世紀以后，手機等電子設備攝制、儲存、播放功能大幅提升，互聯(lián)網(wǎng)讓信息傳播速度和傳播范圍實現(xiàn)了質(zhì)的飛躍，促進了視頻分享網(wǎng)站等自媒體發(fā)展。制作錄制品的成本變得非常低廉，不需要特殊資質(zhì)與審查程序，非專業(yè)人員也可以變身記者、攝影師、導演、演員、編劇和投資人，利用電腦或者手機輕松地完成制作、發(fā)布等工作。錄制品的影響力和潛在的經(jīng)濟利益也令人瞠目：一段只有十幾秒鐘的憨態(tài)可掬的貓咪錄像，就足以引發(fā)觀眾的共鳴，獲得數(shù)十萬的點擊量；一段極為罕見的記錄野生雪豹行蹤的錄像，更是能獲得上百萬的點擊量。隨著越來越多的未使用他人作品制成的錄制品出現(xiàn)，類電作品和錄像制品之間的界限正變得愈加模糊，沖擊著鄰接權制度的根基，進而拷問著作者權體系的獨創(chuàng)性標準。為什么同樣是對野生動物的拍攝，如果由拍攝者采集編輯，就可以作為類電作品保護，但如果是由架設在野外的紅外攝像機抓拍，即使有很高的商業(yè)價值，也只能是錄像制品？

事實上，獨創(chuàng)性概念自產(chǎn)生之初就一直受到質(zhì)疑。有學者指出，獨創(chuàng)性標準從來就不是一種客觀公正的評價機制，而只是一種利益博弈的工具而已，妄圖通過獨創(chuàng)性標準對錄像制品能否成為作品進行判斷，本身就不是一種明智的選擇。13例如，非利用他人作品制作的錄制品是否具有獨創(chuàng)性，從根本上講就是一個見仁見智的主觀問題。無論由什么主體拍攝、拍攝的是什么內(nèi)容，作品中無疑都存在一定程度的、差異化的取舍、編排和再創(chuàng)造的成分，而這種差異究竟應達到何種程度方能構成法律意義上的獨創(chuàng)性高度，又完全是一個人為選擇和價值判斷的主觀問題。

獨創(chuàng)性標準是一種先驗的價值判斷，凡是被認為具有獨創(chuàng)性的作品都被先驗地認定為具有更高的藝術價值；而錄像制品之所以在作者權體系國家中被認為不具有獨創(chuàng)性，往往是因為其被認為不具有很高的藝術價值，與著作權的浪漫主義氣質(zhì)不符。然而，藝術價值的高低本不應是著作權法考慮的問題。孩子的涂鴉之作雖然在藝術價值上比不上畢加索的涂鴉畫作，但二者同樣是作品，都應獲得著作權法的保護。同理，錄制品的藝術價值是一個學術問題，可以交給學術界的專家學者評判，而對其經(jīng)濟價值的判斷則應當交由市場完成，以供在商業(yè)運用或確定賠償額時參考。經(jīng)濟價值低的錄制品自然會被市場所淘汰，而經(jīng)濟價值高的錄制品自然能夠在市場中占得一席之地。

相較而言，版權體系國家對獨創(chuàng)性持一種更為理性的態(tài)度，對著作權在本質(zhì)上只是一種產(chǎn)權制度的認識也更為深入，從而能將關注點集中于有利于實務操作的法律規(guī)則與制度安排上。美國的司法實踐對錄制品的獨創(chuàng)性要求很低，攝像設備、鏡頭以及區(qū)域的選擇等因素都可以作為作品具備獨創(chuàng)性的證明。14這樣一種對作品獨創(chuàng)性的要求，也被美國眾議院的立法報告所確認。15美國的體育賽事直播，正是因為滿足了獨創(chuàng)性的要求，當然地被《美國版權法》所保護。但在我國，體育賽事直播的性質(zhì)問題不僅引發(fā)了理論上的巨大爭議，在司法實踐中也引出了一些截然相反的判決結果。16筆者認為，作者權體系國家長久以來就有“敵視機械與技巧”的傾向，往往認為錄像制品缺乏獨創(chuàng)性是因為“錄制是機械的、自動的操作”。17但是，如果僅以拍攝主體或者拍攝對象不同就否定錄制品的獨創(chuàng)性，無疑是把獨創(chuàng)性的神話發(fā)展到了登峰造極的地步。因此，破解自媒體環(huán)境下錄制品法律保護面臨的困境，應當借鑒版權法體系的更為務實的制度設計。

錄像制品的歸宿：被視聽作品取代是大勢所趨

用“視聽作品”（audiovisual works）替代“電影作品以及以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”概念，是隨著技術的發(fā)展和相關利益的產(chǎn)生，逐步被各國著作權法接受的，也更符合立法語言的精簡要求。世界知識產(chǎn)權組織曾試圖用“視聽作品”概念統(tǒng)一類電作品與錄像制品。該組織在1989年4月主持締結的《視聽作品國際登記條約》中認為：一系列鏡頭伴隨或不伴隨聲響而固定在一定介質(zhì)上的，可以復制、可以供人們視、聽的作品，統(tǒng)稱“視聽作品”。181976年《美國版權法》在開篇中對“視聽作品”進行了解釋，認為其范圍應當包含電影、電視節(jié)目、視頻等以影像為基礎的作品。19

著作權法是調(diào)整作品權利的歸屬和利用關系的法律，本質(zhì)上屬于財產(chǎn)法。法律對視聽作品的保護，源于其具有現(xiàn)實或潛在的經(jīng)濟利益。在自媒體環(huán)境下，每天都有大量浸透制作者心血的非利用他人作品的錄制品產(chǎn)生。但由于目前我國的司法實踐中，這些錄制品大多不被作為視聽作品保護，制作者只能享有鄰接權規(guī)定的有限的錄像制品制作者權。著作人身權利的缺失，使他們得不到應有的尊重；著作財產(chǎn)權利的欠缺，使他們無法獲得足夠的經(jīng)濟收益。這些情況都會影響他們的再創(chuàng)作熱情，也都與著作權法鼓勵創(chuàng)作的宗旨相悖離。因此，承認非利用他人作品的錄制品具有視聽作品地位，賦予其作者完整的著作人身權和財產(chǎn)權，具有重要的現(xiàn)實意義。

我國現(xiàn)行著作權法中沒有“視聽作品”的概念，但在《著作權法》第三次修訂之際，“視聽作品”已被納入修訂草案。修訂草案同時刪除了“錄像制品”的表述。20不少學者指出，“視聽作品”的概念相對“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”“錄像制品”而言，其涵蓋范圍更廣泛，能夠將通過不同藝術形式表現(xiàn)的作品都包含其中。21筆者非常認同這種與時俱進的做法，并堅信視聽作品保護制度的建立施行，必將對我國社會主義文化事業(yè)的發(fā)展繁榮起到積極的推動作用。