李楊

摘 要：法的現(xiàn)代化與法的有效性是法律發(fā)展過程中值得討論的重點話題，弗里德曼對現(xiàn)代法律以及法的有效性的論述始終圍繞著法律文化這一概念。在弗里德曼看來，法律文化是現(xiàn)代法律與前現(xiàn)代法律的區(qū)別所在，也是法的有效性能否得到實現(xiàn)的關(guān)鍵。對法律文化概念的解讀能更深入的理解弗里德曼的法律現(xiàn)代化思想。

關(guān)鍵詞：現(xiàn)代法律 法的有效性 法律文化

法律的現(xiàn)代化總是沿著某種線索而發(fā)展，如同人類的形成一般，現(xiàn)代法律也是在不斷的進化中形成的。進化論包含著兩方面的含義：首先，法律所處的高級、低級階段是可以被區(qū)分的；其次，法律成長過程中經(jīng)歷的這些階段是自然的結(jié)果或者秩序。高級法律與低級法律的重要區(qū)別在于內(nèi)容，那么，內(nèi)容的差距又體現(xiàn)在哪里呢？弗里德曼給出了進一步的答案，即“從前現(xiàn)代和非現(xiàn)代法律中脫穎而出的現(xiàn)代法律具有重要的文化特征。”[1]

一、弗里德曼對法律文化研究的緣起

二十世紀(jì)六七十年代，美國法學(xué)領(lǐng)域的學(xué)者受到發(fā)展學(xué)的影響，開始對法律與發(fā)展之間的關(guān)系問題產(chǎn)生興趣。法律制度是通過什么方式對社會變遷產(chǎn)生影響的呢？對這一問題的解答以對法律與發(fā)展兩大概念的精準(zhǔn)化定義為開始。這些學(xué)者獨創(chuàng)性的提出了定量描述的方法，作為定性研究的補充。通過數(shù)據(jù)的收集和整理，這些學(xué)者發(fā)現(xiàn)，對社會變遷產(chǎn)生影響的因素并不局限于傳統(tǒng)意義的法律制度（即弗里德曼所提出的結(jié)構(gòu)和實體因素），還有一些被忽視的、具有主觀性卻又十分重要的因素。隨著研究的深入，他們開始發(fā)現(xiàn)社會變化并不必然導(dǎo)致法律后果，有時導(dǎo)致有時不會導(dǎo)致，這樣的現(xiàn)象引起了弗里德曼等人的好奇，這些學(xué)者逐漸意識到在法律與發(fā)展這兩個概念外，對社會變遷產(chǎn)生重要影響的因素還有法律文化。

二、法律制度框架下的法律文化概念

弗里德曼認(rèn)為法律制度由三部分構(gòu)成，即結(jié)構(gòu)、實體、文化。以往學(xué)者對法律制度的關(guān)注集中于結(jié)構(gòu)與實體兩方面，總是忽略文化要素在法律制度中的重要性。以往對法律制度的研究采用的是內(nèi)部視角，如若采用外部視角對法律制度加以研究，會發(fā)現(xiàn)更為寬廣的景象。真正給予法律制度以生命和真實性的是法律以外的世界，是這個世界中各種各樣的社會力量。[2]如果擺脫了對文化的研究，法律制度將會猶如一潭死水。法律不是孤立存在的、不是與世隔絕的，法律與外部因素產(chǎn)生互動、羈絆、影響的時候才有其存在的價值。弗里德曼將法律文化視作一種價值觀念。在他眼中，法律文化根據(jù)不同的群體的特征可以劃分為大致兩類：內(nèi)部法律文化與外部法律文化。具備法律專門知識的法律職業(yè)群體眼中的法律是內(nèi)部法律文化，反之，不具備專門法律知識的人眼中的法律是外部法律文化。法律文化在一般意義上指的是人們對法律制度的反應(yīng)，是公眾對法律制度的了解、態(tài)度和舉動模式。[3]

三、研究法律文化概念的必要性

（一）多元化的法律文化

基于法律文化的獨特性各國產(chǎn)生了不同的法律制度，不同的國家之間基于相似的文化就會產(chǎn)生出相似的法律制度，文化差異越大則法系被區(qū)分的越明顯。也就是說，法系之間的區(qū)別不在于具體特點的區(qū)別，而在于文化背景的不同，這就是法律文化對法律制度的影響所在。由此，弗里德曼認(rèn)為法律文化是具有多元性的，以橫向比較為視角可以將平面多元主義劃分為文化聯(lián)邦主義和結(jié)構(gòu)聯(lián)邦主義兩類，以垂直多元主義為視角可以將其劃分為殖民地法律制度和等級法律制度兩大類。雖然法律文化的研究一直是以法社會學(xué)為視角，但是筆者認(rèn)為，法律文化的研究對解釋法律移植的相關(guān)理論也同樣重要。

法律文化的差異性對理解法律移植本土化提供了良好的理論基礎(chǔ)。關(guān)于法律移植的爭論最初集中于法律制度能否被移植，橘生淮南則為橘，生于淮北則為枳。而法律文化理論則認(rèn)為，即使國與國之間的法律制度存在巨大的差異，但是基于相似的文化，則會產(chǎn)生出相似的法律。也就是說法律制度可以突破國界的劃分，成為在共同的法律文化之上，反映共同價值的制度。也就肯定了法律移植的可行性。從實踐的角度來看，跨國商人法的形成也可以證實這一點。商事領(lǐng)域要求法律制度具備高效、公平的特點，當(dāng)時美國的法律制度恰好具備這樣的水準(zhǔn)，加之美國跨國律所在當(dāng)時首屈一指的專業(yè)性水準(zhǔn)，以美國商事法律制度為藍(lán)本的商人法在全球范圍內(nèi)得到廣泛傳播，我們很難否定這不是基于共同法律文化所形成的法律制度。

（二）法的有效性

關(guān)于法的有效性的論述往往圍繞著立法、司法、行政、執(zhí)法等環(huán)節(jié)，法律能否被貫徹、能否達(dá)到制定時所期望達(dá)到的目標(biāo)，依賴于立法者完善的立法、司法者公正司法、行政機關(guān)及執(zhí)法機關(guān)及時有效的執(zhí)行法律裁判。然而在這些環(huán)節(jié)中，有一個最基本的因素總是沒有引起足夠的重視，那就是所有環(huán)節(jié)的有效性都依賴于個人。弗里德曼看到了這一點，他提出，法的有效性不是僅僅依靠結(jié)構(gòu)與實體就能實現(xiàn)的，如果忽視了法律文化的作用，于內(nèi)部層面來說，這項法律制度就無法得到有效的執(zhí)行，于外部層面而言，這項法律制度普通百姓的認(rèn)可與理解，哪怕是的士司機的認(rèn)可，這項法律的有效性就會打折扣。無論是內(nèi)部法律文化還是外部法律文化都將對法的有效性產(chǎn)生影響。弗里德曼認(rèn)為，法律的遵守及實行，不僅取決于民眾的一般態(tài)度，還會受到團體態(tài)度的影響。

縱然學(xué)者們在探求現(xiàn)代法律制度的標(biāo)準(zhǔn)時已經(jīng)意識到了合理性的重要作用，但是當(dāng)現(xiàn)代法律作出恪守理性這樣的客觀性標(biāo)準(zhǔn)時，已經(jīng)成為了一件充滿主觀性的行為，而這種主觀性恰好是人們的一種態(tài)度、一種主觀意識，是文化的一部分。由此，弗里德曼認(rèn)為法律文化是保證法的有效性的重要環(huán)節(jié)。

四、弗里德曼法律文化中自由社會個人選擇理論的構(gòu)建

（1）自由主義觀念帶來個人選擇的可能性

弗里德曼以歷時性為線索，將個人選擇劃分為三個階段。奴隸制社會的嚴(yán)苛的身份制度幾乎沒有個人選擇的可能性，這一時期并不在他的探討范圍之內(nèi)。第二階段是19世紀(jì)，以功利化的個人主義為主流。這一時期開始對自由有所關(guān)注，但是收到功利主義的價值觀的影響，并沒能體現(xiàn)出人們對自由的多樣化的追求。第三階段是20世紀(jì)，這一時期的公民對自我權(quán)益的保護變得普遍敏感，對個人選擇的重視得到前所未有的重視。弗里德曼將這一階段稱為“表現(xiàn)型個人主義價值觀?！爆F(xiàn)代社會中的每一個個體都有相當(dāng)程度的空間，自由的選擇自己的生活方式，發(fā)展具有獨特性的自我。

（2）個人選擇的表現(xiàn)

選擇是現(xiàn)代法律和法律文化的一個核心概念。選擇存在的前提在于法律專制性的弱化。法律對所有個體生來平等這一觀點的肯定，是法律留給我們的最基本的關(guān)于自由的保障?！叭魏稳瞬坏靡蚱涑錾砘蛘咂渌恍┎豢筛淖兊奶卣鞫馐懿焕！盵4]選擇必須能夠轉(zhuǎn)化為法律上規(guī)定的個人權(quán)利才會產(chǎn)生現(xiàn)實意義，如若沒有做出權(quán)利層面的規(guī)定，這樣的意識形態(tài)上的統(tǒng)一仍然是沒有意義的。如果要將權(quán)利觀念上升為法律制度層面的東西，必須對正確的、合理的權(quán)利觀作出規(guī)定。這也就涉及到了前述的弗里德曼關(guān)于有效性問題的解答。弗里德曼認(rèn)為，支配法律、制度和秩序建構(gòu)的有效性必須要符合正義的要求“權(quán)利意識依賴于某種普遍的基本原則，包括對正義的一般期待”[5]弗里德曼將這種對正義的抽象化的一般期待轉(zhuǎn)換為具體的權(quán)利來實現(xiàn)，這種權(quán)利的表現(xiàn)就是自由社會領(lǐng)域里的個人選擇的權(quán)利。

（3）個人選擇的保障

在弗里德曼的理論中，選擇不是萬能的，而是被各種因素影響甚至限制。選擇的主觀性決定這個體所做出的決定必然是摻雜著真實與虛假、正確與錯誤的。在這種情況下，公權(quán)力主體需要通過法治的方式確保個體選擇的真實性得以實現(xiàn)。這也與現(xiàn)代法律文化的寬容趨勢相一致。實際上，寬容與選擇是一對唇亡齒寒的概念，正因為寬容的存在，選擇才得以存在，寬容的缺失必然導(dǎo)致選擇成為空話。 這一層面上的寬容又是通過法律制度加以保證的，弗里德曼將其描述為“安全網(wǎng)”，“這張網(wǎng)允許和鼓勵人們從事的行為太危險了，以至于如果沒有這張網(wǎng)的話就沒有人愿意嘗試這種行為?！盵6]

結(jié) 語

弗里德曼作為法律文化這一概念的明確提出者，從法律文化的視角來觀察和分析整個法律制度體系，法律文化作為中介使社會和法律規(guī)則間發(fā)生了關(guān)聯(lián)，并將表現(xiàn)型個人主義為基礎(chǔ)的個人選擇概念作為法律文化的核心，預(yù)言了美國乃至整個西方社會都將進入一個選擇的時代。弗里德曼“發(fā)展”是一個永恒的話題，這個話題在法學(xué)領(lǐng)域則重點轉(zhuǎn)化為對法律制度的現(xiàn)代化研究。包括弗里德曼在內(nèi)的美國學(xué)者，通過對數(shù)據(jù)的收集與整理證實了社會變遷與法律文化之間存在必然關(guān)系，弗里德曼又對這種必然關(guān)系的形成所做的詳實的解讀為我們進一步研究法制現(xiàn)代化提供了新思路。

參考文獻

[1] [美]勞倫斯·弗里德曼，論法律發(fā)展，法制現(xiàn)代化研究，第25頁。

[2][3] [美]勞倫斯·弗里德曼：《法律制度——從社會科學(xué)角度觀察》，李瓊英、林欣譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2004年版。

[4][5] [美]勞倫斯·弗里德曼：《選擇的共和國》，高鴻鈞等譯，北京：清華大學(xué)出版社，2005年版。

[6] [美]勞倫斯·弗里德曼：《法律制度——從社會科學(xué)角度觀察》，李瓊英、林欣譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2004年版。

[7] 李強：”法律社會學(xué)中的法律文化概念——評勞倫斯·弗里德曼《選擇的共和國》”，法律科學(xué)，2006年第5期。