李坤明

摘要：法治社會的前提和基礎的一個重要因素是法律文化的現(xiàn)代化。我國法律文化對于維護社會和政治穩(wěn)定來說發(fā)揮了比較積極的作用，但同時，儒家思想對法律文化現(xiàn)代化建設的消極影響也不可忽視。對古代法律文化儒家化的正確認識有利于棄糟粕而吸收其精華，能提供一些有益思路給法治現(xiàn)代化模式之構建。

關鍵詞：法律文化；儒家化；古代

中圖分類號：D92 文獻標識碼：A 文章編號：1001-0475（2016）06-0048-02

作為四大文明古國之一， 中國擁有悠久的歷史和燦爛的文化。中華文明產(chǎn)生于特殊的自然條件和歷史條件下，其是在獨特的文化邏輯與歷史規(guī)律之中獨立發(fā)展的，并從而形成了與眾不同的文明模式。

一、 中國傳統(tǒng)法律文化具有輝煌的歷史

中國有著悠久的文明史，中國古代人民創(chuàng)造了先進的文化。在我國傳統(tǒng)文化中，法律文化體系的法典化已經(jīng)達到了很高的成就。“根據(jù)現(xiàn)代以前的任何標準，中國的法典顯然是杰作，自成一格”。到了唐代，中國傳統(tǒng)法律文化的高峰，對周邊東亞國家有著深遠的影響，形成了中國法律制度的特點。在近代，在列強堅船利炮的威脅下，中國被迫打開大門，在歐洲和美國面前，中國的法律制度失去了昔日的輝煌，淪為“野蠻” 與“落后”的代稱。從清末的“維新”發(fā)肇，我國法律改革的參考規(guī)則是西方法律文化，傳統(tǒng)法律文化受到冷落，備受各界的批評和攻擊。但恰如馬克思所提出的，“不管是政治立法還是公眾立法，它只顯示和記錄經(jīng)濟關系的要求。因此，在法律問題上沒有真理，每一個國家都根據(jù)自己的傳統(tǒng)習慣制定法律制度” [1]。意識到這一點，將使我們能夠不妄自菲薄，從而汲取傳統(tǒng)法律文化的有益成分奮勇前行。

傳統(tǒng)法律文化本身包含了許多的優(yōu)秀元素。中國傳統(tǒng)法律文化中存在的“禮法兼治”的社會綜合治理模式；成文法和判例法等并存的“混合法”；“無訟”的價值觀和“刑無等級”的理念；遵紀守法、司法保護兼容隱藏“人的學說”；“慎刑獄司法人道主義”，“實質正義”、 “集體主義”的司法法律的價值取向和“政治人” “親民”的政治道德觀、簡潔的法律語言，以及“為政在人”的人治觀、古代司法官員的人文素養(yǎng)及行政立法、監(jiān)管體系所構建廉潔政府和歷史上的“變法”的經(jīng)驗等，這些都是符合現(xiàn)代法治的，經(jīng)過改造，可以服務于當前的法治建設。

二、包含儒家色彩的傳統(tǒng)法律文化特點

（一）傳統(tǒng)的法律文化傾向于國家本位主義

在我國古代社會，家族式的父權制結構需要國家的認同和支持，由無數(shù)父權氏族社會組成的“人”形成的體系結構，在相當程度上可以說是家族制度的模擬與擴展。這從某種角度上說，處于權力中心的國家權力是擁有至高無上的地位。在這種理論和信念的支持同時以實際行動擁護此種典型的專制統(tǒng)治制度，不管是強調“仁”和“孝”的儒家德治思想還是治人“藝術”與“正確”的法家集權專制思想，都與統(tǒng)治者的利益一致，并受到統(tǒng)治者的青睞的，從而使這些理論和思想都受到國家暴力機器的保護。因此，上述理論成為國家標準，并具有雄厚的經(jīng)濟基礎和生存環(huán)境。在習慣上中華民族的美德片面地強調國家利益高于一切，并且要求個人利益必須服從集體利益，如果超越了界限，那么個人的人格權無從談起?，F(xiàn)代法治尊重人權，追求自由與人格，是與上述所謂美德格格不入的。

當今的法律傳統(tǒng)的雖然在制度層面已經(jīng)否認了國家本位主義，但在一定程度上人們的思想仍然為其控制，從而直接致使了目前我國公民權利意識不強，并且不尊重他人之權利。長期灌輸?shù)摹皣依娓哂谝磺小钡乃枷?，導致相當多的中國人奴性很強、逆來順受，不信任并且蔑視法律，所以對政府所謂的監(jiān)督很難以政府“供養(yǎng)人”的身份理所當然的進行，更何談要求政府保護他們的權利，并平等與其談判和對話。

（二）傳統(tǒng)的法律文化工具主義特性明顯

在現(xiàn)實生活中，仍有主要部分的社會法是刑罰的概念。法律于中國古代僅僅是君主奴役臣民之工具，并且傳統(tǒng)和理論上很大程度“刑民不分，以刑為主”，一方面與專制的共同創(chuàng)建國民恐懼、無知、軟弱、奴性之人格。另一方面是結合儒家思想，要求凡事有規(guī)則并且必須依照一定的儀式，追求片面的“和諧”，培養(yǎng)的是“息訟” “和為貴”的法律觀念。此情境下造就國人對已定的法律傾向遵從，但是對法律本身的無視，個人權利的問責是比較少的，并且對重要性的認識不足。如權利和參與的概念，在審議和行政的國家事務漠不關心。

在我國傳統(tǒng)法律文化的影響之下，中國老百姓始終堅持“要原諒和寬恕”心理，除非彼此深恨，否則對方犯下罪行，一般是不訴諸法院。所有態(tài)度和立場都是溫和的，避免偏于任何一方表達自己的立場，以免麻煩。

（三）傳統(tǒng)法律文化注重等級秩序，忽視平等

在中國的傳統(tǒng)法律文化中，即使有“王子犯法，與庶民同罪”此種說法，不過在漫長的封建傳統(tǒng)社會文化潛意識下，“刑不上大夫，禮不下庶人”、“八辟”、“八議”和“準五服以制禮”這些等級制度卻被長期堅守并施行，同時對嫡庶、輩份、年齡、地位的區(qū)分很嚴格。如此自然的權利，在思想觀念平等的當今人們無法成為共識，甚至日常生活中，在法律之上，秉持權柄者及其親屬也享有特權待遇。這對權力腐敗的蔓延有了催化作用。

另外，由于血緣關系對中國古代社會的形態(tài)具有特殊的作用，所以“人情比法律更大、親情比法律更大”已成為桎梏，限制了法治建設的進展。

三、包含儒家色彩的傳統(tǒng)法律的具體化

（一）法律公法化

從先秦至清末時期，盡管有著不同的民族侵略，或不同的文化傳入中國，但是儒家思想在中國一直處于主體地位，并形成和延續(xù)了長久的文明進程，一切的變化影響不了歷史沉淀而形成的傳統(tǒng)的民族和國家。到漢代，中國古代的法律傳統(tǒng)已具雛形，漢武帝推出并強力推行的“罷黜百家，獨尊儒術”的國家政策，使得儒家思想在官方明確并建立了地位，法律公法化因此越來越明顯。

從此以后，私法制度和理念在我國傳統(tǒng)中得以成長并發(fā)展。所謂中國法律，主要包括兩個內容，一是刑法，二是組織政府行政機構及治理機構之法，其構成內容大體為行政執(zhí)法的規(guī)則和違反行為規(guī)則的處罰 [2]。中國傳統(tǒng)法律文化的公法文化色彩極濃，基本上是儒家化的。在中國古代法律制度中，私法制度被劃為公法制度，其地位是依附或從屬的，可以認為，中國古代法律基本上可以直接視為是公法。

（二）法典的刑事化

在古代國人的潛意識里，刑法與法律基本上是同一個概念。用我們今天的思維去理解刑法得出來的結論是不一樣。犯罪和處罰的法律規(guī)范之總和被現(xiàn)代法學者當作是刑法的主要精義，教育（犯罪預防）是其主要的功能，懲罰罪犯是它的第二個功能；但是古代刑法中的思維集中在懲戒（報復），輕教育（警告），原因在于古代的法律的功能是主要是懲罰，懲罰就是殺戮。而殺戮其目的無它，報復是它的終極意義。從而刑罰化即為中國傳統(tǒng)法律之性質。

要理解我們古代的法律是一種特別的刑法，并體現(xiàn)明顯的公法文化，可以從歷史與傳統(tǒng)的視角來看，我國的法律最初是在部落間的爭斗中形成的，主要用來處理和懲罰野蠻人。在這個獨特的歷史淵源的既定思維的影響下，人們總是根據(jù)處罰的法律，并且習慣將酷刑和殘忍同野蠻下等人和未受過教育的人、不遵禮教者以及品性敗壞的人等皆可稱為的人品不端（邪惡的）的人聯(lián)系一起。不過由于時代、身份和知識的局限，學者在沒有科學的辨別和評估下，僅僅在一些表象和主觀臆測之下，得到對應的法律觀和犯罪觀[3]。中國的法律軌跡二千多年來受到這種非科學的理論影響巨大。

（三）民法具有刑法的特征

毋庸置疑，民法是一部重要的部門法，它是規(guī)范平等主體（法人和法人、法人與公民、公民與公民）之間的財產(chǎn)關系及與財產(chǎn)有關的人身關系的規(guī)則。與中國古代法律相比，我國古代的民法沒有真正專門的民法典。以此看來，中國封建王朝的財產(chǎn)與財產(chǎn)關系有關系的法律，是一種特殊的法律，表面上看，他們是民事的，但實際上，他們具有刑法化的特性痕跡。

早在西周時期就已經(jīng)有了法律規(guī)定的民事活動，當時的契約主要是貸款和交易。它的契約合同如果利息不按時交付的，就當作是違反了契約的規(guī)定，用刑法對之進行制裁，就是所謂的：“凡民同貨財者，令以國法行之，犯令者，刑罰之。”并且，單純的買賣或租賃合同事件，最終被當作刑事案件。用刑法手段處理民事糾紛，從西周開始就成為一個傳統(tǒng)，直到清末還沒有從根本上改變。在傳統(tǒng)中國，民法是刑法，另一方面，民法內容在國家法律制度中的地位不高，數(shù)量也不多。百姓的糾紛一般不驚動官方，而自行處理，并且根據(jù)宗族規(guī)定和風俗習慣的調解是其主要處理的方式，以宗族規(guī)定為主。不僅民法典在封建國法中沒有體現(xiàn)，并且民間的風俗習慣和宗族法規(guī)亦不是一般意義上的民法。所以，沒有嚴格意義上的中國傳統(tǒng)民法（法典）。

四、結束語

中國法律文化拋棄“儒家糟粕”汲取“儒家精華”，推進現(xiàn)代化的過程是一個相當復雜的系統(tǒng)工程，同時是一個與經(jīng)濟、政治、理性文化及公民社會共生互動的過程，需要全體公民及政府的合力從而達成。只有實現(xiàn)法律文化的現(xiàn)代化，“法治國家”的宏偉藍圖也將為期不遠。

參考文獻：

[1]郝鐵川.當代中國與法制現(xiàn)代化[M].杭州：浙江人民 出版社，1999.

[2]楊超.中國民主與法治建設概論[M].上海：交通大學 出版社，2010.

[3]程燎原等.法治與政治權威[M].北京：清華大學出版 社，2001.

[責任編輯：褚永慧]