侯曉梅+趙林楠

摘 要：法律移植是人類社會從蒙昧?xí)r代進入法治社會發(fā)展的基本方式之一，古羅馬法被歐陸國家繼承和發(fā)展，美國移植大英帝國的法律，近代中國移植西方法律，一次次法律移植的洗禮造就了人類社會的文明和繁榮。那么，如何使法律移植擺脫純粹經(jīng)驗與自發(fā)的成分，并發(fā)展出一整套科學(xué)的理論系統(tǒng)和方法體系已成為決定當(dāng)代法律移植成功與否的關(guān)鍵因素。我國正處在社會轉(zhuǎn)型的新時期，當(dāng)然從十八屆四中全會之后，我國已全面進入了深入推進依法治國的進程，我們國家也正面臨著法治現(xiàn)代化的改革黃金時期，如何在這一時期讓法律移植可以被中國本土的文化、甚至是我國的法律體系所認(rèn)同，并發(fā)揮作用是法治變革中的巨大挑戰(zhàn)。

關(guān)鍵詞：法律移植；法律文化；民族認(rèn)同；現(xiàn)代法治

一、法律移植概念

（一）法律移植概念及其必然性

所謂法律移植，正如有的學(xué)者所概括的，“在鑒別、認(rèn)同、調(diào)適、整和的基礎(chǔ)上，引進、吸收、采納、攝取，同化外國的法律（包括法律概念、技術(shù)、規(guī)范、原則、制度和法律觀念等）使之成為本國法律的有機組成部分，為本國所用。

無論從理論還是經(jīng)驗來看，法律移植都是法律發(fā)展史不可或缺的一種進化方式，是法治發(fā)展世界化、普遍化、開放化的一種手段。法律移植作為進步的法治傳播途徑，在古代和現(xiàn)代都具有其發(fā)展的必然性和現(xiàn)實性。不同的時代，同一國家和社會法治發(fā)展的先進性和合理性是不一樣的，且同一時期的不同國家和社會發(fā)展的不平衡決定了法律移植的必然性。沒有哪兩個國家的發(fā)展國情是一樣的，一般而言，是落后的國家或者是發(fā)展中國家為了發(fā)展而移植發(fā)達(dá)國家的法律。世界法律的演進史早已經(jīng)表明，法律移植是落后國家促進發(fā)展的必由之路。

（二）法治變革時期的法律移植

當(dāng)今的法治移植是以現(xiàn)代國家轉(zhuǎn)型為背景的，傳統(tǒng)意義的法律移植的研究，注重法律制度和法律規(guī)范的應(yīng)用，甚至在某些特殊時期，比如清朝末年的刑法變革，西方列強的國際貿(mào)易和堅船利炮敲開了古老中國的大門，被殖民、被掌控國家命運的奴役事實敲醒了先進中國人的頭腦，決定用西方法律和制度改變傳統(tǒng)的舊制，于是“變法維新”運動第一次將“法治”引入了國人的視野；1911 年辛亥革命后成功后建立的中華民國，徹底廢除了封建專制，并且以西方法制為藍(lán)本，試圖建立起屬于符合國家國情的現(xiàn)代法制。1978年改革開放以來，中國社會取得了巨大的經(jīng)濟發(fā)展成果，與之相應(yīng)的社會主義法律體系也初具規(guī)模。這種處在社會轉(zhuǎn)型和發(fā)展時期的法律制度在很大程度上借鑒甚至移植了大量外國的法律和制度，所有這些法治發(fā)展的成果成為我國法治發(fā)展的借鑒，并成為中國法律制度的重要組成部分。但是這些被移植過來的法律和制度能否在中國發(fā)揮重要作用就要看今天的法律移植能否成功，能否在吸取我們中國傳統(tǒng)文化精華的基礎(chǔ)上，去掉糟粕；能否加入本民族的元素，獲得民族認(rèn)同感，成為本土化的東西，并且為中國社會的轉(zhuǎn)型發(fā)揮作用。

二、當(dāng)代法律移植存在的困境

（一）外來法與本土文化的關(guān)系

如前所述，法律移植是異體移植，是不同的法系之間的法律的借鑒、吸收、融合、同化以達(dá)到或?qū)崿F(xiàn)法律現(xiàn)代化乃至全球化的積極互動和雙向可逆的轉(zhuǎn)化過程。但是往往我們在法律移植的過程中會出現(xiàn)忽視本土的環(huán)境、民族文化無法吸收外來法的事實，即使能夠被吸收，也要經(jīng)過上百年的“磨合”。如何在移植外國法律時兼顧外國規(guī)范和本土文化的關(guān)系，是法律移植首先要解決好的問題之一。

（二）法律移植與法律自身發(fā)展的關(guān)系

法治發(fā)展過程中首先要明確的是社會歷史意識、法律觀念意識、法律制度具有邏輯地發(fā)展的?！肮仕劳姓卟蛔円?，則依托者亦得以因此保存。”法律移植的過程就在于傳統(tǒng)歷史慣性的發(fā)展與現(xiàn)實存在的法律意識的競爭對抗發(fā)展之中。沒有與傳統(tǒng)法律形式的融合和接軌，沒有長期實踐的考察，那么即使法治改革進行的轟轟烈烈，還是會困境百出。

（三）法律移植與當(dāng)代法治變革的關(guān)系

雖然法律借鑒和移植在中國法制建設(shè)中具有普遍性和廣泛性，但中國法律制度在整體上依然保留著中國得特色即具有強烈的民族性和政治性。法律移植作為法治現(xiàn)代化和法律實踐的內(nèi)在規(guī)定和主要的范式，則其必然會帶來一系列被移植的法律與移植國各方面的協(xié)調(diào)問題和實施問題，而這也是法律移植過程中要解決的重要課題。

三、當(dāng)代的法治變革如何實踐

（一）法律移植需與本土化有機結(jié)合

中國是傳統(tǒng)的純粹內(nèi)發(fā)型和原初型的法律體系，但近現(xiàn)代以來，在全球現(xiàn)代化浪潮沖擊下，這一傳統(tǒng)法制已發(fā)生了根本性變化，在制度層面，中國全面移植了外國法制。新中國成立在無法制背景下，大規(guī)模引進前蘇聯(lián)的法律制度。這一全面移植的結(jié)果就是十年悲劇的文革和長期冷戰(zhàn)。如今我們正處于社會轉(zhuǎn)型的關(guān)鍵時期，雖然與之相應(yīng)的社會主義法律體系也初步建成，但是我們國家的法律制度還面臨著政治體制改革滯后的局限，存在著很多需要改革完善的部分，故而要想在這次法治改革中成功轉(zhuǎn)型，我們在法律移植的過程中就要做到：

1、始終堅持法治建設(shè)民族性和社會主義性質(zhì)相統(tǒng)一，堅持移植的法律與中國文化傳統(tǒng)相結(jié)合、形成獨特的中國現(xiàn)行法制；

2、始終堅持解決中國現(xiàn)實問題的原則。有選擇的移植，以“解決實際問題”為目的，把移植與中國的現(xiàn)實密切結(jié)合在一起；

3、法律移植要較好地適應(yīng)本國的需求。任何的社會變革都是用來推動經(jīng)濟的發(fā)展和滿足本國發(fā)展的需求的，這樣政治法律的威懾作用就可以很好的表現(xiàn)在社會秩序的穩(wěn)定、經(jīng)濟的發(fā)展上。

（二）文化與民族認(rèn)同

中國在文化上屬于文明國家，作為一個政治民族，中國文明對于人類政治秩序的安排承擔(dān)著文化上的責(zé)任。傳統(tǒng)文化對于民族心理的形成與維系具有巨大的作用，它的改變過程是自然演進的。移植外國的法律要從法理上或者法邏輯上架構(gòu)理論知識從而讓這些移植變的更加有理有據(jù)，避免造成文化傳承的斷層。法律移植的過程需要傳統(tǒng)文化和民族的繼承。在法治變革中，變革的基礎(chǔ)是繼承，要想達(dá)到民族性的法律信仰就必須有自然而然的過渡，過渡的橋梁就是繼承。繼承中國的傳統(tǒng)優(yōu)秀文化和道德制度是法治變革中法律移植的重要內(nèi)容。

（三）立法活動的取舍

法律移植本身是后發(fā)的立法行為，也是政治意識形態(tài)在立法中的反映。主觀意識在這種立法形式中占據(jù)著極重要的位置。既然是一種有目的、有意識的過程，這樣的立法就不再單純。政治與法律往往是不分家的，立法者從法理的角度考慮法律移植對國家治理的作用，但是也要考慮法律移植對政治秩序的構(gòu)建。在這個后立法的過程中，他們需要關(guān)注的是：

第一，關(guān)注法律移植與國家轉(zhuǎn)型之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，時刻對法律移植的價值本身進行反思和評價，并在社會環(huán)境的變化中尋求法律移植對政治、社會秩序上的穩(wěn)定性。第二，利用立法技術(shù)，通過立法來平衡各種社會利益。在所有的利益沖突中，國家利益是需要被考慮的，但是個人的利益也不能忽視，當(dāng)代法治以人權(quán)為中心，如果基本的政治人權(quán)、人格利益無法得到保障，那么法律的設(shè)立真的淪為統(tǒng)治階級的工具，我們信誓旦旦的進行法治改革也會表象化。第三，考慮法律文化階級的差異。研究法律的上層精英必定是法律意識、規(guī)則被西方化的群體，但是下層民眾依然保留著文化傳統(tǒng)，民主化的力量必然是會阻礙、甚至是拋棄上層精英西方化的努力。

四、結(jié)語

法律移植是法律發(fā)展的常態(tài)，法治變革中的法律移植要適用中國傳統(tǒng)文化的繼承與發(fā)展，要在民族認(rèn)同的基礎(chǔ)上促進法制改革的穩(wěn)定進行，就要加入全球化變量的潮流中，同時也要解決在中國語境下的法律移植帶來的各種困惑，這仍需長久的探索和努力。困境依舊，但希望也依舊。當(dāng)然，我們在架構(gòu)一種政治法律制度時，在法治變革的道路上，并不能完全寄希望于法律移植帶來的效果，更重要的是需要借助其他的法律制度實現(xiàn)完整的跨越，并且對已有的法治現(xiàn)狀產(chǎn)生推動力從而實現(xiàn)更深的法治改革。當(dāng)然，希望在遠(yuǎn)方，卻也在腳下。

參考文獻：

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