周新軍，柴 源，王 婕,2

(1.廣東外語外貿(mào)大學(xué) 法學(xué)院，廣東 廣州 510006；2.廣東育資律師事務(wù)所，廣東 廣州 510006)

一、有關(guān)轉(zhuǎn)基因農(nóng)產(chǎn)品的國際貿(mào)易爭端

轉(zhuǎn)基因技術(shù)興起于20世紀70年代的歐美發(fā)達國家。由于轉(zhuǎn)基因農(nóng)產(chǎn)品是否會對人體健康及環(huán)境產(chǎn)生危害目前尚不確定，各國對轉(zhuǎn)基因農(nóng)產(chǎn)品持有不同的看法，導(dǎo)致其制定的相關(guān)法律規(guī)定也有較大差異，這些差異使得轉(zhuǎn)基因農(nóng)產(chǎn)品國際貿(mào)易爭端頻發(fā)。

2003年5月，美國、加拿大和阿根廷分別要求與歐盟在世貿(mào)組織框架下，就歐盟和它的成員國有關(guān)阻礙或停止美國農(nóng)作物產(chǎn)品及農(nóng)產(chǎn)品的進口問題進行協(xié)商。美國認為，從1998年以來歐盟延緩兩國轉(zhuǎn)基因農(nóng)產(chǎn)品的審查和批準，阻礙了農(nóng)產(chǎn)品引入。同年6月，雙方磋商未果。2003年8月，美國、加拿大、阿根廷分別要求成立專家小組處理糾紛，他們作為申訴方認為歐盟及其成員國違反了《實施衛(wèi)生與植物衛(wèi)生措施協(xié)定》(簡稱SPS)、《世界貿(mào)易組織貿(mào)易技術(shù)壁壘協(xié)定》(簡稱TBT)中的相關(guān)條款。

本案的法律爭議焦點之一是WTO協(xié)定與《卡塔赫納生物安全議定書》的法律適用問題。歐盟認為，WTO協(xié)定與《卡塔赫納生物安全議定書》(以下簡稱《議定書》)之間的部分條款是互相補充的關(guān)系，對WTO框架下的協(xié)議的理解和運用要參考WTO之外的有關(guān)國際法準則。歐盟采取的行為是根據(jù)WTO項下協(xié)定中相關(guān)條款作出的，依循了《議定書》中的預(yù)防原則和風(fēng)險評價的國際法準則。美國認為自己尚未簽署《議定書》，所以《議定書》不能用來解決美歐之間的糾紛；認為歐盟全面中止轉(zhuǎn)基因的審查批準程序并未依據(jù)SPS第5.1和2.2條需要遵守科學(xué)證據(jù)以及風(fēng)險評估的要求；并聲稱預(yù)防性原則不是一項國際法原則，各國也不能依據(jù)它對行為作出有意義的指導(dǎo)。

專家小組支持美國的觀點，裁決美國勝訴。專家小組認為歐共體對轉(zhuǎn)基因的中止審批行為違背了《SPS協(xié)定》附件C和第8條的規(guī)定，但專家小組對預(yù)防性是否為國際法原則沒有給出明確解釋，而是回避了它。此案中雖然美國勝訴，但專家小組并沒有明確界定《議定書》中預(yù)防原則的法律地位問題，這使得以后的轉(zhuǎn)基因農(nóng)產(chǎn)品貿(mào)易案中，能否將預(yù)防原則作為一項普遍的國際法原則進行適用具有相當(dāng)大的不確定性。

二、目前國際貿(mào)易中轉(zhuǎn)基因農(nóng)產(chǎn)品安全規(guī)制的國際規(guī)范

從整體上看，目前國際貿(mào)易中涉及轉(zhuǎn)基因農(nóng)產(chǎn)品安全規(guī)制的國際規(guī)范，主要有WTO項下國際條約和《生物多樣性公約》項下的相關(guān)國際條約。以下對這兩大國際規(guī)范中關(guān)于轉(zhuǎn)基因農(nóng)產(chǎn)品安全的規(guī)制作簡要介紹。

(一)WTO項下協(xié)議的規(guī)制

目前WTO體系中尚不存在專門針對轉(zhuǎn)基因農(nóng)產(chǎn)品的規(guī)則，其項下涉及轉(zhuǎn)基因農(nóng)產(chǎn)品安全規(guī)定的，主要包括GATT 1994、《動植物衛(wèi)生檢疫措施協(xié)議》以及《技術(shù)貿(mào)易壁壘協(xié)議》的相關(guān)條款。

1.1994年關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定

GATT 1994包含與轉(zhuǎn)基因農(nóng)產(chǎn)品貿(mào)易有關(guān)的多項原則，其中最重要的原則是非歧視原則。

非歧視原則體現(xiàn)在最惠國待遇和國民待遇原則兩個方面。非歧視原則的重要意義在于，如果轉(zhuǎn)基因農(nóng)產(chǎn)品與傳統(tǒng)農(nóng)產(chǎn)品被視為同類產(chǎn)品，那么某一成員國采用針對轉(zhuǎn)基因農(nóng)產(chǎn)品制定的特殊政策法規(guī)，將有可能違反WTO的非歧視原則。然而，為了適應(yīng)全球現(xiàn)實經(jīng)濟狀況和不同發(fā)展水平國家的需要，在非歧視原則之下，GATT 1994中也存在一些例外規(guī)定，即允許成員國在一定條件下為一定目的采取貿(mào)易管制措施。其中，與轉(zhuǎn)基因農(nóng)產(chǎn)品安全關(guān)系最密切的為第20條第1、2款，即只要不對情況相同的成員國構(gòu)成武斷的或不合理的差別待遇，或構(gòu)成對國際貿(mào)易的變相限制，任何成員國都有權(quán)采取“為維護公共道德、為保護人類、動物或植物的生命或健康”所必需的措施，這為成員國針對轉(zhuǎn)基因農(nóng)產(chǎn)品安全制定相關(guān)國際貿(mào)易政策法規(guī)提供了法律支持。

2.《實施衛(wèi)生與植物衛(wèi)生措施協(xié)議》

《實施衛(wèi)生與植物衛(wèi)生措施協(xié)議》(Agreement on the Application of Sanitaryand Phytosanitary Measures，SPS)是WTO項下的多邊貿(mào)易協(xié)議，是對關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定第20條第2款的具體化。SPS賦予成員方為保障人民、動植物的生命或健康而采取動植物衛(wèi)生檢驗檢疫措施權(quán)利的同時，更加強調(diào)采取的這些措施不應(yīng)濫用于貿(mào)易保護主義或?qū)H貿(mào)易造成變相限制。在該價值取向下，SPS為各成員國規(guī)定了一系列在制定和實施SPS措施時必須遵循的原則，違反這些原則將有可能承擔(dān)構(gòu)成貿(mào)易壁壘的后果。

在SPS諸原則中，與轉(zhuǎn)基因農(nóng)產(chǎn)品安全關(guān)系最密切的為科學(xué)證據(jù)原則與風(fēng)險評估原則。

(1)科學(xué)證據(jù)原則

SPS協(xié)定中第2條第2款、第3條第3款、第5條第2款[1]均對“科學(xué)依據(jù)”進行了強調(diào)，指出各成員實施的任何動植物衛(wèi)生檢疫措施都應(yīng)以科學(xué)原理為依據(jù)；各成員實施或維持的動植物衛(wèi)生檢疫措施高于國際水平時，也要有科學(xué)依據(jù)；各成員在進行風(fēng)險評估時，也應(yīng)首先考慮現(xiàn)有的科學(xué)依據(jù)。從上述條款可以看出，科學(xué)證據(jù)是實施衛(wèi)生檢疫措施的基本標準，是一切動植物衛(wèi)生檢疫措施的基本要求，SPS各成員國如果在國際貿(mào)易中對轉(zhuǎn)基因農(nóng)產(chǎn)品實施相關(guān)的衛(wèi)生檢疫措施，都要提供充分的科學(xué)證據(jù)證明其必要性。

科學(xué)證據(jù)原則之下也存在例外，具體規(guī)定于SPS第5條第7款中，即在科學(xué)證據(jù)不足夠時，成員仍可依照得到的相關(guān)事實使用臨時檢疫方法，但需要主動獲取必要的補充信息，并在合理期限內(nèi)完成對衛(wèi)生檢疫措施的評價。由于轉(zhuǎn)基因農(nóng)產(chǎn)品安全的未知性，在科學(xué)證據(jù)不足時，作為進口國的SPS成員政府基于對相關(guān)風(fēng)險的考慮，可能需要采取臨時檢疫措施。該例外條例的設(shè)置，為轉(zhuǎn)基因農(nóng)產(chǎn)品的法律適用提供了一定的支持。

(2)風(fēng)險評估原則

SPS第5條規(guī)定了風(fēng)險評估的實施要求，這一條規(guī)定明確了SPS措施的實施應(yīng)以風(fēng)險評估為基礎(chǔ)。第1、2、3款分別規(guī)定了風(fēng)險評估的適用范圍(即僅針對人類、動物或植物的生命或健康)、評估依據(jù)(科學(xué)證據(jù)等)、應(yīng)考慮的經(jīng)濟因素(控制風(fēng)險的有關(guān)實際開支等)。第5條第4款和第5款強調(diào)了風(fēng)險評估的目的，即在采取適當(dāng)?shù)膭又参镄l(wèi)生檢疫保護水平時，一定要將此種保護水平對貿(mào)易造成的不利影響降至最低，不得超過必要程度或造成不合理的差異，從而在國際貿(mào)易上構(gòu)成對其他成員的歧視或變相限制。

3.《技術(shù)性貿(mào)易壁壘協(xié)議》

《技術(shù)性貿(mào)易壁壘協(xié)議》(Agreement on Technical Barriers to Trade，TBT)在制定、采用和實施技術(shù)法規(guī)、標準或合格評定程序方面對成員分別作出了規(guī)定和不同要求，其宗旨是規(guī)范各成員實施技術(shù)性貿(mào)易法規(guī)與措施的行為，減少和消除貿(mào)易中的技術(shù)性壁壘。其中關(guān)于標識的相關(guān)要求和規(guī)定與轉(zhuǎn)基因農(nóng)產(chǎn)品安全的關(guān)系最為密切。TBT序言中規(guī)定：“但是期望這些技術(shù)法規(guī)和標準，包括對包裝、標志和標簽的要求……不要給國際貿(mào)易制造不必要的障礙”。由此可以看出，TBT的目的之一是防止其成員國在有關(guān)“包裝、標志和標簽”等標識方面存在不合理規(guī)定而對國際貿(mào)易產(chǎn)生不利影響，同時也表明對進口產(chǎn)品的“標識”屬于TBT的調(diào)整范圍?，F(xiàn)存的轉(zhuǎn)基因產(chǎn)品標簽有兩種類型：一種是否定性標簽，它明確告知消費者“本產(chǎn)品不含有轉(zhuǎn)基因成分”；另一種是確定性標簽，它提醒消費者“本產(chǎn)品可能含有轉(zhuǎn)基因成分”。否定性標簽一般由廠商自愿做出，因為這種標簽通常會使消費者消除顧慮，購買其產(chǎn)品；確定性標簽一般是由政府作出的強制性規(guī)定，大多適用于包含特殊成分或具有特殊品質(zhì)的產(chǎn)品。

需要注意的是，TBT還要求成員遵守非歧視義務(wù)，包括最惠國待遇原則和國民待遇原則兩個方面，前者要求成員國給予不同貿(mào)易伙伴的同類產(chǎn)品以相同待遇；后者要求成員國必須給予進口產(chǎn)品和國內(nèi)產(chǎn)品的同類產(chǎn)品以同等待遇[2]。這意味著，如果轉(zhuǎn)基因農(nóng)產(chǎn)品和非轉(zhuǎn)基因農(nóng)產(chǎn)品屬于“同類產(chǎn)品”，進口國向出口國提出針對轉(zhuǎn)基因農(nóng)產(chǎn)品進行標識的特別要求，則違反非歧視義務(wù)。

(二)生物多樣性公約項下的規(guī)制

1.《生物多樣性公約》

《生物多樣性公約》(Convention on Biological Diversity)(以下簡稱《公約》)于1992年在聯(lián)合國環(huán)境與發(fā)展大會上通過，1993年12月29日生效，目前共196個締約方，除美國外的主要發(fā)達國家都己簽署并批準了《公約》?！豆s》的宗旨是保護生物多樣性，可持續(xù)利用生物資源，公平公正地分享利用遺傳資源所產(chǎn)生的惠益。但《公約》實際上是一個倡議，希望各國共同制定一項協(xié)議，規(guī)定適當(dāng)程序，對轉(zhuǎn)基因生物體的安全轉(zhuǎn)讓、處理與使用進行規(guī)制。該條規(guī)定直接催生了在轉(zhuǎn)基因農(nóng)產(chǎn)品國際法律規(guī)制方面具有法律約束力的《卡塔赫納生物安全議定書》的訂立。

2.《卡塔赫納生物安全議定書》

《卡塔赫納生物安全議定書》(Cartagena Protocol on Bio-safety)(以下簡稱BSP)作為《生物多樣性公約》的補充條約，是國際法上最主要的規(guī)定轉(zhuǎn)基因技術(shù)的法律文件。BSP于2000年1月29日通過，2003年9月11日生效，目前共有170個國家和經(jīng)濟一體化組織簽署，但美國、加拿大、阿根廷等主要轉(zhuǎn)基因農(nóng)產(chǎn)品出口國沒有加入。

BSP由40個條款和3個附件構(gòu)成，其中風(fēng)險預(yù)防原則、標識制度等是有關(guān)轉(zhuǎn)基因農(nóng)產(chǎn)品安全的重要內(nèi)容。

BSP第11條[3]有明確規(guī)定，為保護人類健康，即使尚未充分掌握相關(guān)科學(xué)證據(jù)，也不應(yīng)妨礙進口締約方酌情對直接用作食物或加工的改性活生物體采取一定措施，以避免或盡最大限度地減少潛在的不利影響。由此可看出，基于轉(zhuǎn)基因技術(shù)仍然充滿未知，BSP賦予締約國依據(jù)預(yù)防原則在沒有充分科學(xué)證據(jù)的情況下采取必要的措施以防患于未然的權(quán)利，這與SPS堅持的科學(xué)證據(jù)原則是截然相反的。

BSP第18條對轉(zhuǎn)基因農(nóng)產(chǎn)品出口方提出了相當(dāng)高的標識要求，以確保進口方對相關(guān)信息有足夠而清晰的了解。不僅要求對轉(zhuǎn)基因農(nóng)產(chǎn)品、含有轉(zhuǎn)基因成分的飼料、原材料附上單據(jù)，還要求明確說明其中“可能含有”轉(zhuǎn)基因成分并保證不將它引入環(huán)境中，同時提供可進一步獲取相關(guān)信息的聯(lián)絡(luò)方式。

三、國際條約對國際貿(mào)易中轉(zhuǎn)基因農(nóng)產(chǎn)品安全的規(guī)制存在的問題

(一)對國際貿(mào)易中轉(zhuǎn)基因農(nóng)產(chǎn)品安全規(guī)制的國際規(guī)范之間存在矛盾和沖突

1.轉(zhuǎn)基因農(nóng)產(chǎn)品安全國際規(guī)范的指導(dǎo)原則之爭——風(fēng)險預(yù)防原則與科學(xué)指導(dǎo)原則

風(fēng)險預(yù)防原則最早用于環(huán)境法領(lǐng)域。國際環(huán)境法中的風(fēng)險預(yù)防原則是指在出現(xiàn)威脅到生態(tài)環(huán)境和生物多樣性的嚴重情況下，且這種情況是不可逆轉(zhuǎn)的，即使沒有充分科學(xué)證據(jù)能證明是改性活生物體的引入造成的，也要使用事先措施來盡可能避免或者減少此種不好的影響。[4]1992年《馬斯特里赫特條約》第174條第2款中表明：歐盟環(huán)境政策要致力于高水平的保護，要基于預(yù)防原則，采取預(yù)防行動，優(yōu)先處理破壞環(huán)境的源頭。由于20世紀90年代爆發(fā)了瘋牛病等一系列食品安全事件，歐盟開始重新審視食品安全政策，將預(yù)防原則引入食品安全領(lǐng)域。如178/2002規(guī)章這個食品法規(guī)中的第7條規(guī)定在特定情況下，根據(jù)現(xiàn)有信息，對健康的危害的可能性尚沒有科學(xué)證據(jù)，但為了確保健康，可以采取臨時風(fēng)險管理措施。由此可看出歐盟對轉(zhuǎn)基因食品的基本立法原則是預(yù)防原則，即就算轉(zhuǎn)基因食品安全問題并沒有科學(xué)證據(jù)表明具有危害，他們也可以采取預(yù)防措施來避免轉(zhuǎn)基因食品對人體健康以及環(huán)境帶來的潛在不利影響[5]。他們認為，對轉(zhuǎn)基因食品是否安全的評估是一個漫長的過程，在等待的過程中，不能認定它是安全的，政府不能等到有了確切證據(jù)說明危害結(jié)果的發(fā)生時才采取措施?！蹲h定書》也在序言和目標中明確表示依循風(fēng)險預(yù)防原則，賦予締約國依據(jù)預(yù)防原則在沒有充分科學(xué)證據(jù)的情況下采取必要措施以防患于未然的權(quán)利。

WTO框架下的SPS設(shè)立主要遵循科學(xué)證據(jù)原則。SPS協(xié)定2.2中指出科學(xué)證明是所有衛(wèi)生檢查方法的最重要來源，是檢疫方法的基礎(chǔ)。不過，科學(xué)證明也有例外規(guī)定，如在第5.7中要求，在科學(xué)證明不足夠時，締約方仍可依照得到的相關(guān)事實，使用臨時檢疫方法，只是需要在合乎要求的時間內(nèi)，且要找到很多事實，客觀地使用風(fēng)險評價。

WTO框架下的TBT中主要是國民待遇原則，即各成員應(yīng)保證在技術(shù)法規(guī)方面給本國產(chǎn)品的待遇同樣要適用于從其他國家進口的同類產(chǎn)品。合格評定程序應(yīng)給與來自世界貿(mào)易組織其他成員產(chǎn)品以不低于源自國內(nèi)或任何其他國家同類產(chǎn)品的供應(yīng)商的條件，同樣產(chǎn)品資料的機密性也受國內(nèi)產(chǎn)品同樣的保護。

由上文所述可看出，《議定書》由歐盟主導(dǎo)，其目的是為了在應(yīng)對轉(zhuǎn)基因生物的越境轉(zhuǎn)移時對環(huán)境造成的潛在危害采取預(yù)防措施，同時兼顧可能對人類健康帶來的風(fēng)險。而WTO框架下的SPS、TBT等目的是為了促進貿(mào)易的自由化，消除貿(mào)易壁壘。所以兩者在指導(dǎo)原則上基本對立。

在科學(xué)上看，沒有明確的證據(jù)說明轉(zhuǎn)基因農(nóng)產(chǎn)品對環(huán)境以及人類身體健康有危害。因此，國際規(guī)范中也采取不同的指導(dǎo)原則?！蹲h定書》認為科學(xué)證據(jù)不能證明轉(zhuǎn)基因農(nóng)產(chǎn)品有害，并不等于證明其沒有危害，所以應(yīng)當(dāng)采取必要的預(yù)防措施，以防止可能損害的發(fā)生。但是《議定書》并沒有對如何使用預(yù)防原則作出具體規(guī)定，例如在什么情況下才能用預(yù)防原則，采取什么樣的預(yù)防措施或有什么樣的條件，這就使締約方在使用預(yù)防原則時靈活性太大，很容易和WTO的規(guī)則發(fā)生沖突。WTO特別強調(diào)科學(xué)證據(jù)的作用，認為如果沒有證據(jù)說明有害，就不能直接認定轉(zhuǎn)基因農(nóng)產(chǎn)品是有害的。SPS協(xié)定和TBT協(xié)議均依據(jù)科學(xué)原則，認為轉(zhuǎn)基因農(nóng)產(chǎn)品應(yīng)該與傳統(tǒng)農(nóng)產(chǎn)品受到同等對待。由此可以看出議定書和SPS采用的規(guī)制原則是相互對立的。

2.轉(zhuǎn)基因農(nóng)產(chǎn)品安全國際規(guī)范的規(guī)制方法之爭——風(fēng)險評估與標簽管制

在風(fēng)險評估上，WTO框架下的SPS的第5條指出進行風(fēng)險評估不僅要以科學(xué)證據(jù)為依據(jù)，還可以參考相關(guān)國際組織制定的風(fēng)險評估技術(shù)，考慮相關(guān)的經(jīng)濟因素?！蹲h定書》第8條表明應(yīng)根據(jù)哪些資料來評價是否會對生物多樣性造成影響。進口締約方可要求出口締約方進行風(fēng)險評估，也可由進口方自己進行風(fēng)險評估。如果進口締約方自己進行風(fēng)險評估，那它也可以要求出口締約方或通知者來承擔(dān)風(fēng)險評估費用。

在標識方法上，WTO框架下的SPS要求轉(zhuǎn)基因農(nóng)產(chǎn)品如果要標識，必須有充分的科學(xué)證據(jù)證明有安全隱患，而現(xiàn)在轉(zhuǎn)基因農(nóng)產(chǎn)品是否存在安全隱患尚未得到科學(xué)證實，因此無法依據(jù)SPS對其進行標識。TBT第2條要求各國成員保證在技術(shù)法規(guī)方面給予任何成員領(lǐng)土進口產(chǎn)品，不能低于本國同類產(chǎn)品，同樣產(chǎn)品資料的機密性也受國內(nèi)產(chǎn)品同樣的保護?！蹲h定書》不僅要求對轉(zhuǎn)基因農(nóng)產(chǎn)品、含有轉(zhuǎn)基因成分的飼料附上單據(jù)，還要明確表示“可能含有”轉(zhuǎn)基因成分，并且提供更多可供聯(lián)絡(luò)的資料，保證不將它引入環(huán)境中；同時附帶的單據(jù)中要標明它是改性活生物體，并進行具體說明。

首先，盡管兩方都強調(diào)風(fēng)險評估的重要性，但存在一些差別。從上文表述中可以看出，兩者使用風(fēng)險評估的目標不一樣，一個以維護貿(mào)易自由為目標，一個以保護環(huán)境和人類身體健康為目標。

其次，《議定書》對轉(zhuǎn)基因農(nóng)產(chǎn)品的出口方提出了相當(dāng)高的標識要求，對轉(zhuǎn)基因農(nóng)產(chǎn)品要明確說明可能含有轉(zhuǎn)基因成分，并要提供該農(nóng)產(chǎn)品的單據(jù)、資料等[6]。如前文所述，不能根據(jù)SPS對其來進行標識。而TBT表明對同類產(chǎn)品不應(yīng)造成歧視，例如部分國家把轉(zhuǎn)基因農(nóng)產(chǎn)品視為同類農(nóng)產(chǎn)品，同類農(nóng)產(chǎn)品不須標識，則轉(zhuǎn)基因農(nóng)產(chǎn)品也不用標識。有些國家則認為轉(zhuǎn)基因產(chǎn)品和傳統(tǒng)產(chǎn)品不同，應(yīng)該標識。態(tài)度的差異使得各國在轉(zhuǎn)基因產(chǎn)品標識問題上有諸多沖突。

目前，轉(zhuǎn)基因產(chǎn)品貿(mào)易爭端不斷，貿(mào)易秩序混亂，而《議定書》對預(yù)防原則何時適用以及風(fēng)險閾值方面規(guī)定得不夠具體，這些都會導(dǎo)致規(guī)則濫用，從而限制貿(mào)易。WTO現(xiàn)有制度由于缺乏足夠的靈活性和適應(yīng)性，不能夠有效地對轉(zhuǎn)基因產(chǎn)品進行規(guī)制。美國、加拿大、阿根廷訴歐盟轉(zhuǎn)基因農(nóng)產(chǎn)品貿(mào)易案給我們諸多啟示，有助于我們發(fā)現(xiàn)《議定書》與WTO多邊貿(mào)易體制在調(diào)整轉(zhuǎn)基因農(nóng)產(chǎn)品貿(mào)易上存在的缺陷，指明二者就轉(zhuǎn)基因農(nóng)產(chǎn)品貿(mào)易管制問題應(yīng)努力的方向。

(二)《議定書》對轉(zhuǎn)基因農(nóng)產(chǎn)品的規(guī)制很多表述比較模糊，而WTO對此沒有規(guī)定，導(dǎo)致對轉(zhuǎn)基因農(nóng)產(chǎn)品安全的國際法規(guī)制落空

《議定書》中很多表述比較模糊，如缺乏科學(xué)依據(jù)，沒有表明具體的標準，而且對轉(zhuǎn)基因風(fēng)險閾值沒有給出具體規(guī)定。那么在實踐中，《議定書》的締約國如果不想進口某種轉(zhuǎn)基因農(nóng)產(chǎn)品，盡管該轉(zhuǎn)基因農(nóng)產(chǎn)品的最終成品中已經(jīng)檢測出幾乎不含有轉(zhuǎn)基因成分，但該締約國仍可以轉(zhuǎn)基因農(nóng)產(chǎn)品可能帶不可預(yù)測的風(fēng)險為由，對其采取預(yù)防措施，從而達到變相限制貿(mào)易的目的。所以以這種不確定的標準去規(guī)范改性活生物體的越境轉(zhuǎn)移，很難產(chǎn)生理想的效果。而WTO框架下的協(xié)定并沒有過多考慮到轉(zhuǎn)基因農(nóng)產(chǎn)品的風(fēng)險問題，對此沒有相關(guān)規(guī)定。

風(fēng)險預(yù)防原則在國際條約中的法律地位不明確，條約之間存在沖突。預(yù)防原則適用存在很大爭議，并且在實際案例中，例如美國、加拿大、阿根廷農(nóng)產(chǎn)品貿(mào)易案以及荷爾蒙牛肉案等案件中，爭端解決機構(gòu)均沒有明確認可風(fēng)險預(yù)防原則的國際法律地位，因此容易被美國在相關(guān)案件中不承認。

根據(jù)《國際法院規(guī)約》規(guī)定，欲成為國際法律上的一般原則，首先要具有普遍的意義，并能得到各國的認可；其次，要能在國際范圍內(nèi)適用；再次，要具備強行法的性質(zhì)；最后，它是構(gòu)成國際法的基礎(chǔ)和核心。只有以上要素全部具備，才能說它是一個成熟的國際法基本原則。但就目前來說，盡管國際環(huán)境法領(lǐng)域有眾多公約采納了風(fēng)險預(yù)防原則，但很少有國家在國內(nèi)法中規(guī)定預(yù)防原則。因而風(fēng)險預(yù)防原則在這一意義上難以稱為一項國際法原則，風(fēng)險預(yù)防原則不構(gòu)成一項國際法原則正是其面臨的最大問題。

(三)《議定書》爭端解決機制缺乏強制性、可預(yù)期性和排他性，WTO下爭端解決機制解決轉(zhuǎn)基因農(nóng)產(chǎn)品的貿(mào)易爭端卻達不到協(xié)調(diào)兩大規(guī)范沖突的目的

WTO有自己的爭端解決機構(gòu)，違反WTO規(guī)范的爭端應(yīng)訴諸該程序和規(guī)則解決。而《議定書》中本身的爭端解決機制尚未建立，只能依靠《生物多樣性公約》中第27條規(guī)定的通過談判來選擇交付仲裁、提交國際法院或者接受國際調(diào)停，其調(diào)解結(jié)果僅供當(dāng)事國參考。這樣的爭端解決機制缺乏強制性、可預(yù)期性和排他性，而這些正好是WTO下爭端解決機制所具備的。這樣發(fā)生關(guān)于轉(zhuǎn)基因農(nóng)產(chǎn)品的貿(mào)易爭端很可能就都由WTO的爭端解決機制解決了。可該機制采用的不是議定書中的預(yù)防原則，如此就達不到協(xié)調(diào)兩大規(guī)范沖突的目的。

四、關(guān)于完善國際貿(mào)易中轉(zhuǎn)基因農(nóng)產(chǎn)品安全國際法規(guī)制的思考

如上文所述，WTO項下國際條約與BSP存在著多處對立與沖突，各國際條約自身也存在種種不足。因此，為了更好地解決國際貿(mào)易中轉(zhuǎn)基因農(nóng)產(chǎn)品安全問題引發(fā)的貿(mào)易爭端，必須進一步完善各國際條約中涉及轉(zhuǎn)基因農(nóng)產(chǎn)品安全的規(guī)制。從最終效果上看，條約修正是一種相當(dāng)有力的沖突解決手段，因此完善目前國際貿(mào)易中轉(zhuǎn)基因農(nóng)產(chǎn)品安全國際法規(guī)制，勢必要從條約修正的角度進行考慮。《議定書》和WTO框架下協(xié)議存在著許多沖突，想要更好地解決沖突，首先需要對二者進行協(xié)調(diào)；其次需要完善各條約關(guān)于轉(zhuǎn)基因農(nóng)產(chǎn)品安全的具體規(guī)定。

(一)設(shè)置沖突條款解決轉(zhuǎn)基因農(nóng)產(chǎn)品安全國際規(guī)范之間的沖突

在條約中規(guī)定沖突條款，是解決條約沖突最直接、最有效的方式。用具有法律效力的條文規(guī)定WTO條款與生物安全條款的地位、相互關(guān)系，使得兩大條約體系在適用方面產(chǎn)生矛盾時能夠有明確的條文可以引用，減少摩擦[7]。這種方式也普遍被一些國際條約使用。沖突條款設(shè)置的類型不外乎兩種：其一是規(guī)定在某一范圍內(nèi)條約自身優(yōu)先適用，其二是規(guī)定在相關(guān)范圍內(nèi)別的條約優(yōu)先適用。

條約自身優(yōu)先適用的沖突條款使其發(fā)生沖突時具有優(yōu)先性。這種條約分布廣泛，如1949年《北大西洋公約》第8條規(guī)定當(dāng)事國須聲明若要與其他國家訂立協(xié)議，其協(xié)議不能違背本公約中的規(guī)定。這個沖突條款設(shè)置本條約不僅優(yōu)先于現(xiàn)在訂的條約，將來定的條約也不能優(yōu)于本條約。所以為了避免沖突，可在條約內(nèi)規(guī)定允許自身優(yōu)先適用的條款。

允許其他的條約優(yōu)先是指條款中規(guī)定在發(fā)生沖突時，其他條約要優(yōu)先于本條約適用，其措辭通常表述為規(guī)定本條約不影響其他條約的適用。如《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》第73條規(guī)定本公約的規(guī)定不影響其他現(xiàn)行有效的國際協(xié)議?！堵?lián)合國海洋法公約》第311條第3款規(guī)定：本公約兩個或兩個以上締約國可以訂立只在相互之間適用，修改或者是暫停適用本公約的協(xié)議，但這種協(xié)議不能設(shè)定對本公約的某項規(guī)定予以減損。

由于國際社會并沒有一個統(tǒng)一的能解決所有問題的司法或立法機構(gòu)，從目前實踐來看，設(shè)置沖突條款可謂最簡單有效的方法。所以筆者認為，對于轉(zhuǎn)基因農(nóng)產(chǎn)品國際規(guī)范的沖突，選取這種方法是可取的，也是最便捷的。

(二)增加WTO項下關(guān)于環(huán)境與健康的貿(mào)易協(xié)定

WTO一直致力于促進國際貿(mào)易自由的最大化，消除貿(mào)易壁壘，而對相關(guān)的環(huán)境與人類健康問題關(guān)注較少。因此在轉(zhuǎn)基因農(nóng)產(chǎn)品貿(mào)易問題上，往往被重視轉(zhuǎn)基因農(nóng)產(chǎn)品安全的國家詬病。為了完善目前國際貿(mào)易中轉(zhuǎn)基因農(nóng)產(chǎn)品安全國際法規(guī)制，協(xié)調(diào)好WTO項下條約與環(huán)境和健康的關(guān)系是十分關(guān)鍵的一環(huán)?？梢钥紤]在新一輪WTO貿(mào)易與環(huán)境談判中，在聽取多方成員國以及專家小組意見的基礎(chǔ)上，增加WTO項下關(guān)于環(huán)境與健康的貿(mào)易協(xié)定。在協(xié)定的制定過程中，參考《生物多樣性公約》與BSP的一些原則以及環(huán)境法的相關(guān)規(guī)定。在反對變相貿(mào)易歧視的同時，也要保證環(huán)境安全與人類健康，使貿(mào)易與環(huán)境共同發(fā)展，相互促進。與此同時，還要考慮到一些特殊因素，例如不同國家對轉(zhuǎn)基因農(nóng)產(chǎn)品的不同態(tài)度及其現(xiàn)有的相關(guān)國內(nèi)法規(guī)，以及發(fā)展中國家因為轉(zhuǎn)基因技術(shù)滯后而造成的轉(zhuǎn)基因農(nóng)產(chǎn)品貿(mào)易中的信息劣勢地位。

(三)細化風(fēng)險預(yù)防級別，明確《議定書》有關(guān)風(fēng)險預(yù)防原則的標準

《議定書》中有關(guān)風(fēng)險預(yù)防原則因缺乏具體的實施規(guī)則，使其在爭端發(fā)生時難以得到適用。筆者僅就風(fēng)險預(yù)防原則提出幾點建議。

劃分風(fēng)險級別最重要的一點就是風(fēng)險閾值的規(guī)定。風(fēng)險臨界線相當(dāng)于一條標志線，也就是適用風(fēng)險預(yù)防原則的閥值問題。它的意義在于幫助風(fēng)險預(yù)防原則不至于得到濫用，使其被引用時有更好的依據(jù)。這個標準線可以讓人更清楚地認識到危險到達何種程度時采取預(yù)防措施是合理的。這個時候確定適用風(fēng)險預(yù)防原則的臨界線具有決定性意義，因為它關(guān)系到是否需要采取風(fēng)險預(yù)防措施以及采取什么樣的風(fēng)險預(yù)防措施。風(fēng)險預(yù)防原則有強弱之分的表現(xiàn)之一是適用的閥值不一樣。較高的閾值可能會對環(huán)境或人類身體健康造成無法逆轉(zhuǎn)的危害，而較低的閾值對環(huán)境的損害不大。

(四)依托WTO爭端解決機制處理轉(zhuǎn)基因農(nóng)產(chǎn)品安全法律規(guī)制存在的沖突

一般而言，解決沖突的方法不僅僅有前面所說的設(shè)置沖突條款的事前協(xié)調(diào)方法，還有事后協(xié)調(diào)，也就是通過爭端解決機制來調(diào)和矛盾。

WTO有自己的爭端解決機構(gòu)。如果違反WTO的相關(guān)條款，該貿(mào)易爭端一般會提交到WTO的自有程序中解決，由此設(shè)置了WTO的爭端解決實體(以下簡稱DSB)負責(zé)履行的裁定制度、監(jiān)督執(zhí)行制度，以期幫助協(xié)議國家解決爭端。WTO規(guī)定，違反WTO規(guī)范的爭端應(yīng)訴諸該程序和規(guī)則解決。而《議定書》中本身的爭端解決機制尚未建立，只能依靠《生物多樣性公約》中第27條規(guī)定的通過談判來選擇交付仲裁、提交國際法院或者接受國際調(diào)停，其中的調(diào)解結(jié)果僅供當(dāng)事國參考。這樣的爭端解決機制缺乏強制性、可預(yù)期性和排他性，而這些正好是WTO下爭端解決機制所具備的，因此當(dāng)發(fā)生關(guān)于轉(zhuǎn)基因農(nóng)產(chǎn)品的貿(mào)易爭端時很可能就都由WTO的爭端解決機制解決了。表面上看DSB解決爭端時無法援用《議定書》中的規(guī)定，但《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》第3條第2款明確規(guī)定：“可以依照解釋國際公法的慣例，澄清有關(guān)協(xié)議現(xiàn)有的條款規(guī)定”；《維也納條約法公約》第31條第3款規(guī)定：解釋條約應(yīng)當(dāng)考慮適用于當(dāng)事國之間任何有關(guān)國際法規(guī)則。在1996年的美國汽油案中，上訴機構(gòu)指出《維也納條約法公約》第31條解釋規(guī)則已獲得習(xí)慣國際法或普通國際法的法律地位，因此它已經(jīng)是解釋國際公法的慣例。[8]如果同是WTO和《議定書》的締約方，就可以引用《議定書》中預(yù)防原則的規(guī)定作為解決爭端的規(guī)則，風(fēng)險預(yù)防原則的國際法律地位也就明確了，從而緩和了兩大條約中有關(guān)轉(zhuǎn)基因農(nóng)產(chǎn)品貿(mào)易規(guī)制的沖突。

轉(zhuǎn)基因技術(shù)從誕生起就有很大的爭議，而在現(xiàn)行的國際貿(mào)易規(guī)則體系內(nèi)，《議定書》以及WTO框架下的協(xié)議都有其規(guī)定不完善的地方。若想減少爭端，協(xié)調(diào)發(fā)展和完善兩大規(guī)范，使規(guī)制更加具體是必要路徑。