張磊 廣東外語外貿(mào)大學(xué)國際商務(wù)英語學(xué)院

一、動漫IP授權(quán)在理論和實踐上的爭議

動漫IP授權(quán)指知識產(chǎn)權(quán)人將與動漫角色相關(guān)的包括版權(quán)、商標(biāo)權(quán)在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)授權(quán)給第三方進行商業(yè)開發(fā)。在實踐中，動漫IP授權(quán)往往是按照版權(quán)許可的方式來進行的。例如在“迪迦奧特曼”著作權(quán)糾紛一案中，“迪迦奧特曼”著作權(quán)人在《著作權(quán)使用許可合同(中國總代理業(yè)務(wù)合同)》中約定，“在商品、服務(wù)、戲劇、廣告宣傳，或出版書籍、電文游戲、在線服務(wù)、英特網(wǎng)相關(guān)商品方面，使用許可使用的作品及許可使用作品收錄的音聲、效果音及許可使用作品的任務(wù)、動物、場景、其他物體形象，以及與其相關(guān)的標(biāo)志、設(shè)計、圖案等權(quán)利?！雹俪鏅?quán)授權(quán)模式外，還有少數(shù)授權(quán)是按照“商品化權(quán)”的思路來處理的。例如，擁有“火影忍者”等動漫版權(quán)的皮樂株式會社在中國的授權(quán)被稱為“商品化授權(quán)”，其宗旨在于“通過品牌與實物商品的結(jié)合，實現(xiàn)商品的價值最大化，迅速占領(lǐng)市場”。②但皮樂中國雖然稱其授權(quán)為“商品化授權(quán)”，但權(quán)利的救濟方式，依然是版權(quán)侵權(quán)保護，也就是說，其授權(quán)的核心依然是版權(quán)。

動漫IP授權(quán)局限于版權(quán)許可會在實踐中產(chǎn)生諸多問題。有實務(wù)工作者指出，角色商品化是對虛擬角色進行傳統(tǒng)作品意義之外的再利用，其脫胎于傳統(tǒng)作品但在性格上已發(fā)生分離。既有的著作權(quán)保護制度與虛擬角色保護的實際需求在保護對象、保護目的、權(quán)利內(nèi)容和救濟依據(jù)上均存在分歧；而著作權(quán)保護有期限性的事實則否定了商品化虛擬角色在法定期限后的專有使用和獲得救濟的權(quán)利，從根本上決定著作權(quán)制度不能單獨完成虛擬形象商品化保護。③

長期以來，關(guān)于動漫IP授權(quán)，國內(nèi)一直存在著是否要專門設(shè)立商品化權(quán)的爭議。支持者認(rèn)為，商品化形象權(quán)是伴隨文化產(chǎn)品商品化出現(xiàn)的一種新型知識產(chǎn)權(quán)，即權(quán)利主體進行商業(yè)性的占有、使用、收益和處分的權(quán)利。我國傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)法律體系在保護這一權(quán)利時具有很大的局限性，我們應(yīng)確立商品化形象權(quán)制度以鼓勵知識產(chǎn)權(quán)開發(fā)。④反對者認(rèn)為，與“商品化”相對應(yīng)，英文”merchandising right”在日本被譯為“商品化權(quán)”。鑒于“商品化”并非一個準(zhǔn)確概念，不能準(zhǔn)確描述角色促銷行為，與之相對應(yīng)，“商品化權(quán)”也就難以作為一個恰當(dāng)術(shù)語。如果現(xiàn)有法律能夠保護角色，賦予權(quán)利人對角色的所有權(quán)，那么就能夠保護角色促銷，無需設(shè)置專門的角色促銷權(quán)或“商品化權(quán)”。⑤

二、動漫IP授權(quán)的版權(quán)法分析

如前文所述，當(dāng)前動漫IP授權(quán)的主要內(nèi)容就是版權(quán)授權(quán)。因此，我們首先基于版權(quán)法對動漫IP授權(quán)這一經(jīng)濟行為進行分析。

(一)動漫中的虛擬角色能否獨立的成為版權(quán)保護的客體

動漫毫無疑問能夠成為版權(quán)保護的客體。但是，動漫在著作權(quán)法下本身并不是一類獨立的作品，動漫可以美術(shù)作品(漫畫)或者電影作品等方式呈現(xiàn)給讀者(觀眾)。動漫IP授權(quán)并不是要將整個作品的版權(quán)許可給產(chǎn)品生產(chǎn)商，而是將作品中一些為讀者(觀眾)所喜愛的動漫形象，或者說虛擬角色的形象，授權(quán)給產(chǎn)品生產(chǎn)商在其產(chǎn)品上使用。因此，動漫IP授權(quán)首要的問題便是，從動漫作品中抽象出來的虛擬角色本身是否能夠獨立的成為版權(quán)保護的客體。

到目前為止，虛構(gòu)角色是否可獲得版權(quán)保護，主要是遵循著思想與表達二分法的判斷規(guī)則，即該虛構(gòu)角色究竟是停留在人們腦海深處的思想觀念抑或一種栩栩如生的表達。如果屬于表達，則能夠成為版權(quán)的客體，如果屬于思想觀念，則不能夠被作者所壟斷。在美國法下，認(rèn)定角色可版權(quán)性的傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)主要有清晰描繪標(biāo)準(zhǔn)和“被講述的故事”標(biāo)準(zhǔn)。清晰描繪標(biāo)準(zhǔn)由Nichols v.Universal Pictures Corp 案提出，在該案中，Hand 法官認(rèn)為如果文學(xué)角色被清晰的描述(distinctly delineated)，其可以獨立于情節(jié)單獨受版權(quán)法保護。另一個判斷角色可版權(quán)性的“被講述的故事”標(biāo)準(zhǔn)由Warner Bros Pictures Inc.v.Columbia Broadcasting System Inc.案提出。法院認(rèn)為，版權(quán)法的目的是為了促進科學(xué)和實用藝術(shù)的進步，而虛構(gòu)的角色是講述故事的工具，這些工具并不隨著作者轉(zhuǎn)讓故事的版權(quán)而被轉(zhuǎn)讓。此外，還有學(xué)者提出了可預(yù)見性標(biāo)準(zhǔn)(The Predictability Test)。該標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)為當(dāng)一個角色被置于新的情節(jié)或者環(huán)境之中，他將會以一種可預(yù)見的方式作為，這個角色變得足夠具體以至于能夠獲得版權(quán)保護。⑥

與文學(xué)角色主要存在于讀者的想象中有所不同，動漫中的虛擬角色一方面通過線條、色彩等視覺元素得以突出其外形特征，另一方面通過故事情節(jié)得以不斷加強角色的內(nèi)在性格特征。因此，動漫角色從清晰描述的角度而言是完全有可能被認(rèn)定為構(gòu)成了具體的表達而非思想，從而達到可版權(quán)性的標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，不是所有在動漫中出現(xiàn)的角色都一定能夠成為版權(quán)的客體。如果這種角色是一個非常次要的角色或者根本就不引人注意，那么很可能是達不到可版權(quán)性標(biāo)準(zhǔn)的。由于動漫角色不是中國著作權(quán)法第三條所規(guī)定的一種法定作品類別，因此在沒有法律特別規(guī)定的情況下，我們只能將動漫角色的作品類別認(rèn)定為與動漫作品的類別一致。也就是說，如果動漫角色出現(xiàn)在漫畫中，那么這個動漫角色就屬于美術(shù)作品。如果動漫角色出現(xiàn)在電影中，那么這個動漫角色就屬于電影作品。

(二)動漫中虛擬角色的版權(quán)的歸屬

如果確定動漫虛擬角色是版權(quán)保護的獨立客體，那么動漫虛擬角色的版權(quán)歸屬是一個需要研究的問題。正如Warner Bros Pictures Inc.v.Columbia Broadcasting System Inc.一案所分析的，一位動漫作者可能對動漫角色進行持續(xù)創(chuàng)作，并將與之相關(guān)的作品版權(quán)，有可能是漫畫，也可能是電影或是其他形式的作品，轉(zhuǎn)讓給不同的節(jié)目制作方。在這種情況下，動漫作品與動漫角色作為兩個獨立的版權(quán)客體，其版權(quán)歸屬是完全有可能不相同的。動漫作品版權(quán)的轉(zhuǎn)讓并不必然伴隨著動漫角色版權(quán)的轉(zhuǎn)讓。在沒有合同特別約定的情況下，動漫作者在將創(chuàng)作完畢的動漫作品的版權(quán)轉(zhuǎn)讓后，仍然可以原有動漫作品角色為題材創(chuàng)作新系列的動漫作品。

動漫角色與動漫作品版權(quán)相分離實際上也是當(dāng)前娛樂產(chǎn)業(yè)的一種重要運作方式。當(dāng)前娛樂產(chǎn)業(yè)越來越普遍的一種做法是，先創(chuàng)作動漫角色，即創(chuàng)作一個非?？蓯邸⑽说膭勇蜗?，將這個形象拍攝成一、兩分鐘的短片，然后通過互聯(lián)網(wǎng)、微信等不同平臺推向市場。如果這個動漫形象獲得了市場上眾多粉絲的喜愛，達到了一定的點擊率，那么制作方再開始投入巨資，專門為這個動漫角色編寫故事、制作動漫作品。因此，在當(dāng)前娛樂業(yè)的實踐中，動漫角色和動漫作品相分離已經(jīng)是一種常態(tài)。電影、動漫乃至電游制作企業(yè)經(jīng)常討論的要獲取IP資源，指的是動漫或者影視角色，而非某部特定的動漫或影視作品。在此情形下，應(yīng)當(dāng)是由動漫作品的版權(quán)方還是由動漫角色的版權(quán)方來進行IP授權(quán)值得探討。在沒有合同特別約定的情況下，動漫IP授權(quán)如果是以動漫虛構(gòu)角色為主，那么應(yīng)當(dāng)由動漫角色的版權(quán)方來進行，而非動漫作品的版權(quán)方來進行。

(三)動漫IP授權(quán)是否受到版權(quán)保護期的限制

動漫虛構(gòu)角色如果屬于獨立的版權(quán)保護客體，那么顯然也應(yīng)受到版權(quán)保護期的限制。在我國著作權(quán)法下，作者如果是公民，財產(chǎn)性著作權(quán)利保護期為作者終生及其死亡后五十年。作者如果是法人或者其他組織，則為五十年。這也就意味著，一旦動漫虛構(gòu)角色作為版權(quán)客體過了版權(quán)保護期，就進入了公共領(lǐng)域，所有人都可以這個動漫角色為原型進行創(chuàng)作。例如，在美國版權(quán)法下，米老鼠的版權(quán)保護期將在2024年屆滿。屆時，所有的人可以用米老鼠的形象來創(chuàng)作電影、推出衍生商品、創(chuàng)作小說而無需獲得授權(quán)。⑦但是，以米老鼠動漫角色為原型進行創(chuàng)作的新作品依然受到版權(quán)保護。

三、動漫IP授權(quán)的商標(biāo)法分析

如前文所述，理論界所爭論的動漫IP商品化權(quán)，來自英文Merchandising Right，而在美國法中Merchandising Right 指的就是商標(biāo)授權(quán)。有學(xué)者認(rèn)為，Merchandising Right 這個詞是Dolgan 和Lemley 教授所 創(chuàng)造的，反映了法院承認(rèn)商標(biāo)的財產(chǎn)權(quán)屬性，而與傳統(tǒng)商標(biāo)法理論中商標(biāo)用以區(qū)別產(chǎn)品，防止消費者混淆的宗旨相背離。⑧將動漫IP進行商標(biāo)授權(quán)，需要對相關(guān)問題依據(jù)商標(biāo)法進行分析。有學(xué)者在文章中提出，通過商標(biāo)權(quán)保護動漫角色相對于版權(quán)更為直觀而簡單。只需要將動漫形象注冊為商標(biāo)，如果第三人的標(biāo)志與商標(biāo)近似，便可判定侵權(quán)，而無需考慮獨創(chuàng)性等要求。在實踐操作中，有很多動漫IP授權(quán)的確也包括了商標(biāo)權(quán)。但是，通過商標(biāo)權(quán)保護動漫角色實際上存在著不少問題需要深入研究。

首先，商標(biāo)最基本的要求是具有顯著性，即消費者能夠通過商標(biāo)標(biāo)識來區(qū)分商品或服務(wù)的來源，即商品或服務(wù)的提供者。從顯著性的角度來考慮，動漫IP授權(quán)實際上是與商標(biāo)的顯著性原則不相符的。例如，迪斯尼動漫形象在授權(quán)后被印在了第三方生產(chǎn)的T 恤衫上，消費者可能會以為T 恤衫是迪斯尼公司生產(chǎn)的，但實際上根本不是。在這種情形下，便出現(xiàn)了消費者混淆，是對消費者利益的損害，是與商標(biāo)法所規(guī)定的促使生產(chǎn)、經(jīng)營者保證商品和服務(wù)質(zhì)量，維護商標(biāo)信譽，以保障消費者和生產(chǎn)、經(jīng)營者的利益這一原則不相符的。美國最高法院在1916年的“漢諾威”一案中指出：商標(biāo)不過是保護財產(chǎn)權(quán)的工具。權(quán)利來自使用，而非僅僅采納。在英國法院中，人們一直在說，就一個商標(biāo)本身而言，不存在任何財產(chǎn)權(quán)。⑨如果動漫IP授權(quán)包括了商標(biāo)權(quán)，那么實際上是商標(biāo)權(quán)人經(jīng)濟利益在商標(biāo)法律關(guān)系中的擴張，是商標(biāo)權(quán)異化為財產(chǎn)權(quán)的一種體現(xiàn)。法院對于商標(biāo)財產(chǎn)權(quán)屬性的認(rèn)可和保護，反映出商標(biāo)立法正愈來愈多的傾向于考慮商標(biāo)權(quán)人的經(jīng)濟利益，而較少考慮對于消費者的保護。⑩

其次，商標(biāo)注冊與動漫IP授權(quán)中的商品品類問題。版權(quán)是自動取得的，而商標(biāo)權(quán)則是要對商品和服務(wù)進行分類別申請注冊后才能取得。在動漫IP授權(quán)實踐中，往往也按照商品類別進行。不同產(chǎn)品的生產(chǎn)商獲得在不同產(chǎn)品類別上的授權(quán)。在中國商標(biāo)法下，商標(biāo)權(quán)人必須指定商標(biāo)注冊的具體商品。商標(biāo)權(quán)人是無法在指定注冊類別和指定商品范圍以外的商品上許可他人使用商標(biāo)的。這也就意味著，動漫IP授權(quán)的范圍在商標(biāo)法下僅限于在商標(biāo)申請時指定的注冊類別和指定商品范圍，而不能夠泛泛的將商標(biāo)在某一類別商品上的使用權(quán)授權(quán)給第三方。需要指出的是，商標(biāo)權(quán)人在商標(biāo)申請時指定的商品往往是與生產(chǎn)商的實際需求是不相符的，也就是說生產(chǎn)商希望使用動漫形象的商品很有可能在商標(biāo)申請時并沒有被指定。在這種情況下，動漫形象的商標(biāo)權(quán)人只能對授予商標(biāo)權(quán)的指定商品進行授權(quán)，而不能對未指定的商品進行授權(quán)。

第三，動漫角色形象作為未注冊商標(biāo)進行授權(quán)。在美國，根據(jù)普通法，任何市場主體，只要在商業(yè)活動中采納并且使用了具有顯著性的商標(biāo)，就可以獲得排他性的商標(biāo)權(quán)。?因此，動漫角色形象作為未注冊商標(biāo)進行授權(quán)，只要符合商標(biāo)使用的要求，在美國普通法下并不存在法律上的障礙。有學(xué)者認(rèn)為，在中國實行商標(biāo)注冊制，因此動漫角色必須進行商標(biāo)注冊，然后才能進行商標(biāo)授權(quán)，但上述觀點值得商榷。我國實行的是商標(biāo)自愿注冊制度，承認(rèn)未注冊商標(biāo)的合法性，司法實踐亦肯定以未注冊商標(biāo)為標(biāo)的許可合同有效。?但從實踐的角度而言，如果對未注冊商標(biāo)進行許可，一旦發(fā)生糾紛，如何明確雙方權(quán)利義務(wù)存在爭議。

四、結(jié)論

從動漫IP授權(quán)這一經(jīng)濟現(xiàn)象的性質(zhì)和發(fā)展來進行分析，動漫IP授權(quán)應(yīng)當(dāng)是版權(quán)與商標(biāo)權(quán)的集合，而非任何單獨一種權(quán)利的授權(quán)。

(一)對動漫角色基于版權(quán)進行授權(quán)是使用動漫形象的主要途徑

從上述分析來看，在動漫IP授權(quán)中基于版權(quán)進行授權(quán)是將動漫角色商品化，在商業(yè)運作中使用動漫形象的主要途徑。動漫角色本身可以獨立于動漫作品之外成為獨立的版權(quán)客體，也就成為了授權(quán)的客體。同時，動漫角色與動漫作品相分離，可以極大的刺激原創(chuàng)作者持續(xù)創(chuàng)作的積極性，符合當(dāng)代娛樂產(chǎn)業(yè)發(fā)展的實際需求。同時，通過版權(quán)授權(quán)，生產(chǎn)商可以靈活的將動漫形象使用在授權(quán)產(chǎn)品類別的所有產(chǎn)品上而無需經(jīng)過漫長的登記程序，便捷而高效，符合商業(yè)經(jīng)濟的客觀需求。

版權(quán)本是并不是單一權(quán)利，而是一個權(quán)利束。具體而言，在中國著作權(quán)法下，版權(quán)包括人身權(quán)利以及經(jīng)濟權(quán)利總共十七種，其中只有經(jīng)濟權(quán)利可以進行許可。就動漫IP授權(quán)而言，最主要的產(chǎn)品是衣服、文具、箱包等產(chǎn)品的IP授權(quán)，因此，最常見的權(quán)利許可種類應(yīng)當(dāng)是復(fù)制權(quán)和發(fā)行權(quán)，但也不排除其他版權(quán)權(quán)利商品化的可能性，例如向咖啡店、餐廳進行放映權(quán)、展覽權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的動漫IP授權(quán)。

(二)對動漫角色基于商標(biāo)權(quán)進行授權(quán)在權(quán)利救濟上具有獨特的價值。

從上文分析來看，似乎在動漫IP授權(quán)中將商標(biāo)權(quán)納入的價值不大。商標(biāo)權(quán)的許可局限于商標(biāo)申請時指定的類別和商品，往往與實際的市場需求大相徑庭。通過版權(quán)進行授權(quán)，要比通過商標(biāo)權(quán)進行授權(quán)靈活、便捷。但是，商標(biāo)權(quán)對于動漫IP授權(quán)而言，在權(quán)利救濟方面卻具有獨特的價值。商標(biāo)權(quán)的一個重要特點便是禁止權(quán)的范圍大于使用權(quán)的范圍。商標(biāo)權(quán)人僅能在指定的商品類別和指定商品上使用商標(biāo)，卻能夠禁止別人未經(jīng)許可在同一種或者類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)。因此，商標(biāo)權(quán)在動漫IP授權(quán)中的意義不在于使用商標(biāo)，而在于禁止別人未經(jīng)許可而使用商標(biāo)。在中國商標(biāo)注冊分類制度中，同一大類下各個類似群內(nèi)的商品被推定為近似。動漫商標(biāo)權(quán)人在進行商標(biāo)注冊時，只需要在同一大類下的每個類似群中指定一個商品，便能禁止其他人未經(jīng)許可在該類似群的所有商品上使用該商標(biāo)。因此，通過商標(biāo)注冊，實際上可以起到禁止他人未經(jīng)許可在大部分商品上使用動漫形象的目的。

對動漫角色基于商標(biāo)權(quán)進行授權(quán)的另一個重要價值在于滿足商標(biāo)的使用要求。在美國商標(biāo)法下，僅僅采納一個商標(biāo)并不足以產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)，商標(biāo)權(quán)人必須在商業(yè)中使用商標(biāo)才能獲得商標(biāo)權(quán)。而在商業(yè)中使用商標(biāo)必須是一種在日常經(jīng)營中的真實使用，而不能是僅為維持商標(biāo)權(quán)而進行的象征性使用。?同樣，按照中國商標(biāo)法的要求，沒有正當(dāng)理由連續(xù)三年不使用商標(biāo)，任何單位或者個人可以向商標(biāo)局申請撤銷該注冊商標(biāo)。在動漫IP授權(quán)中納入商標(biāo)授權(quán)，可以滿足商標(biāo)的使用要求，有助于維持商標(biāo)的有效性。

動漫IP授權(quán)的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是權(quán)利的集合，既包括版權(quán)的授權(quán)，也包括商標(biāo)權(quán)的授權(quán)。版權(quán)授權(quán)的目的在于推動動漫角色的商品化，促進動漫IP授權(quán)方和商品生產(chǎn)商通過授權(quán)達到預(yù)期的經(jīng)濟效益，盡可能提高動漫IP的商業(yè)使用頻率。而商標(biāo)權(quán)授權(quán)的目的在于通過商標(biāo)權(quán)的方式強化對動漫IP的保護，禁止第三方未經(jīng)許可使用動漫IP，增加動漫IP的商業(yè)價值。版權(quán)與商標(biāo)權(quán)在授權(quán)中的結(jié)合能夠更好的實現(xiàn)動漫IP商品化的目標(biāo)。

注釋：

① 丁兆增，《商品化形象權(quán)初探-由奧特曼著作權(quán)糾紛案引發(fā)的法律思考》，福建師范大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)，2011年第6 期，P35

② 見 pierrot china-公司業(yè)務(wù)介紹 http：//www.pierrotchina.com/index.php/index-business.html，訪問于2016年12月29日

③ 林華，《虛擬角色保護堅冰待破-商品化權(quán)專門立法探析》，電子知識產(chǎn)權(quán)，2009年6月，P.51

④ 丁兆增，《商品化形象權(quán)初探-由奧特曼著作權(quán)糾紛案引發(fā)的法律思考》，福建師范大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)，2011年第6 期，P41

⑤ 劉銀良，《角色促銷：商品化權(quán)的另一種詮釋》，《法學(xué)》，2006年第8 期，P25

⑥ 盧海君，《論角色的版權(quán)保護-以美國的角色保護為研究視角》，《知識產(chǎn)權(quán)》，第18卷第6 期，p.48-50

⑦ Laura Jacobs，How to sidestep saying”See ya real soon”to the public domain：using droit d’auteur to justify a trademark-favored treatment of mickey mouse，Boston College International and Comparative Law Review，Spring，2016 P.389

⑧ Steve McKelvey，Art J.Sliffman，The Merchandising Right Gone Away：What"Moore"Can Be Said?，American Business Law Journal，52 Am.Bus.L.J.317，Summer 2015，n.10，p.363

⑨ 李明德，《美國知識產(chǎn)權(quán)法(第二版)》，法律出版社2014 版，P.509

⑩ Steve McKelvey，Art J.Sliffman，The Merchandising Right Gone Away：What"Moore"Can Be Said?，American Business Law Journal，52 Am.Bus.L.J.317，Summer 2015，n.10，P.320

? 李明德，《美國知識產(chǎn)權(quán)法(第二版)》，法律出版社2014 版，P.509

? 王好，《未注冊商標(biāo)“搶用”問題的規(guī)范分析—以指導(dǎo)案例30 號為例》，《政治與法律》，2015年第4 期，P.78

? Krystil McDowall，A CRITICAL LOOK AT"USE"UNDER THE LANHAM ACT，New York University Journal of Intellectual Property&Entertainment Law，Spring，2015，P.232