黃文偉

（福建廣播電視大學泉州分校，福建泉州，362000）

教育可以理解為一種服務，進而為一種契約，在經濟學上是毫無疑義的，由此產生的理論，在國家教育政策乃至學校管理中都發(fā)揮了重要作用。但在法學界，教育合同提出后，理論界響應不多，實踐中的運用更是舉步維艱。本文試以教育合同的理論研究在中國的境遇剖析這一現象并探討其發(fā)展路徑。

一、教育引入市場機制和教育合同理論的興起

1955年，美國著名經濟學家、諾貝爾獎獲得者米爾頓·弗里德曼在《政府在教育中的作用》一文中，首先提出了教育市場化理論，他認為教育不應該是政府提供的一項服務，而應該是自由市場體系中的一部分。從歷史上看，學校教育服務主要是由私人提供的，后來政府逐漸介入并占據主導。20世紀中葉，以米爾頓·弗里德曼為代表的諸多經濟學者和教育學者呼吁重新引入市場機制。到了20世紀80年代，美國兩黨對于教育改革逐漸達成共識，即進行教育市場化改革，并逐漸影響到整個世界的教育政策。這種改革旨在把公立教育管理的體制從過去的“行政管理模式”轉化為一種“市場契約模式”，從而減少政府對教育的介入，擴大學生和家長自由選擇的權利。這些改革雖然從總體上沒有改變教育的公共服務性質，但是，就學生與學校的關系而言，已經變得越來越具市場交易的性質。

在我國，1985年頒布的《中共中央關于教育體制改革的決定》提出，“堅決實行簡政放權，擴大學校的辦學自主權”，重新進行權力配置，傳統計劃經濟體制的教育關系開始受到沖擊。1993的《中國教育改革和發(fā)展綱要》提出新的改革目標，要建立與社會主義市場經濟體制相適應的教育新體制，在傳統的教育體制中引入市場要素，學生上學需要繳納部分學費，學校特別是高等學校之間為生源和財政經費展開了一定程度的競爭，學校與學生也逐漸具有某種程度的市場交易性質。

從法律上看，過去學校都是由國家設立，因此是一種國營的教育機構，學校根據行政指令招收學生，進行人才培養(yǎng)，與學生構成的是一種類似行政關系的法律關系，理論上也稱為特別權力關系?，F在，這種關系發(fā)生了一些微妙的變化，特別是學生繳費上學以及民辦教育機構的迅速發(fā)展，正在逐步改變這種關系，許多人開始從服務、交易、合同的角度看待學校與學生之間的關系。作為教育服務提供方的學校與作為教育消費方的學生之間地位具有平等的一面，雙方交易時都體現出一定程度的自由意志，這種關系具備合同的基本特征，可以理解為一種特殊的服務合同關系，即教育合同關系。有關教育合同的理論研究也逐漸興起，以“教育合同”為主題詞在中國知網可搜索到212篇相關論文（2019年1月30日查詢），這些研究拓展了教育法理論研究的視角，也為教育立法與政策的制定提供了參照。

二、司法實踐：與教育合同理論的推導與預測相距甚遠

雖然教育合同理論革新了教育法研究的邏輯，但是教育法的實踐并未如理論解釋所預測的那樣發(fā)展。

教育合同理論脫離實踐最主要的一個表現是，盡管隨著教育體制改革，教育法的強制性規(guī)范不斷減少，但是，人們很少自行訂立教育合同，或者雖然訂立合同卻壓根沒想讓法院插手。人們不愿意訂立，并不僅是因為起草完全合同的成本，也因為司法執(zhí)行的成本。由于教育合同在法律上不明確，政府行政與法院系統出現互相推諉、扯皮的情況。在現實訴訟領域，我國各級法院已經受理了不少學生與學校之間教育合同糾紛案。然而，如果將全國范圍內的司法視為一個整體；那么，法院面對教育合同訴訟，顯示出來的是一種謹慎卻步和搖擺不定的姿態(tài)，不少法院以此類案件在法院系統沒有“案由”為由而拒絕立案受理，致使此類糾紛的公力救濟——法律訴訟也無法實現。

教育合同在理論層面可以成立，現實中交易成本的高昂卻使得其難以付諸實踐，以合同進行司法救濟的效率似乎比不上投訴，或者制造輿論壓力更有效。在立法上，我國法律關于學生與學校合同關系也尚無明確界定，雖然部分學者起草的民法典草案已納入教育合同（教學合同），但是，認同者不多。立法之難并不在于立法者不努力，而在以難于立法，更進一步的根源應該是用合同法來解釋學校與學生的教育關系存在嚴重的局限。

一方面，法律是有局限的。學校作為學術團體與文化傳承者，具有自治性，這要求排除外部力量的干涉，學校某些教學與科研活動不容許外部組織和個人通過司法審查等進行監(jiān)督，法律在其中的介入是有邊界的。學校作為教育服務提供者，它有區(qū)別于一般市場行為的特殊性，不可能也不應該像對待一般市場交易行為那樣去衡量其教學科研活動的質量。學校作為公權力的承擔者，它的行為區(qū)別于一般的行政管理活動，不可能也不應該像對待一般行政主體那樣去審查其教學科研活動的合法性和合理性。

另一方面，學校的法律地位具有多重屬性。從它作為社會成員角色看，它需要接受政府管理，是行政相對人；從它承擔國家教育權的角色看，它得到政府的授權（不管公立還是私立學校都有這樣的性質），帶有某些行政主體的性質，所以學生對學校提起的一些行政訴訟會得到法院受理；從它作為服務提供者的角色看，它與學生之間具有民事關系的屬性。學校自治并不是絕對的，在涉及受教育權的損害時，對學校的自治行為就不能完全排除外界監(jiān)督，更不能因為學校自治而排除司法審查。教育合同屬于公法與私法交叉的契約形態(tài)，在實體法上，哪些屬于公法范疇，哪些屬于私法范疇，尚待解決；在程序法上，教育合同糾紛是民事爭議與行政爭議相關聯的案件，屬于特殊救濟，必須在現行行政救濟制度結構之外另行構筑救濟的規(guī)則，如建立行政附帶民事訴訟、民事附帶行政訴訟制度，或者建立正式的與非正式的解決糾紛機制。這些問題理論上尚無很好的解決辦法，更談不上立法了。

三、教育合同理論發(fā)展的展望

理論是灰色的，唯生命之樹常青。教育合同的理論研究止步不前，很大程度上是因為研究視角單一，停留在從理論到理論的邏輯推理，缺乏對現實問題的深入調研，無法覆蓋概括實際生活中的復雜情況。這需要我們進一步拓展教育合同理論研究的視角與方法，更加重視現實中的因素。

（一）實證分析

理論需要不斷回到真實的社會生活，才會持續(xù)擁有活力。就法律而言，主要就是回到各類訴訟與非訴訟糾紛的現場。

1.教育合同訴訟案件

在中國裁判文書網以案由“教育培訓合同糾紛”可查到1472件文書（2019年1月14日查詢）；在北大法寶（http：//www.pkulaw.cn/case/）以“教育合同”模糊查詢可搜索到案例和裁判文書2051件（2018年6月21日查詢）。雖然案例不多，但是，已為教育合同理論提供可資參考的重要資源。

李靜與北京愛對國際文化交流有限公司、黃秀蓉教育培訓同糾紛一案，李靜主張依據《中華人民共和國民辦教育促進法》的規(guī)定，愛對國際文化交流有限公司超范圍經營違反法律強制性規(guī)定，依據《合同法》的規(guī)定，應當判決無效，并由愛對國際文化交流有限公司、黃秀蓉連帶返還全部學費。該案歷經一審、二審以及再審申請，法院都認定愛對國際文化交流有限公司為李靜提供培訓，收取費用是經營性的商業(yè)行為，不屬于國家限制性經營、特許經營以及法律、法規(guī)禁止經營的范圍。雖然法院作出判決，但由于教育合同涉及行政管制，雙方當事人爭議很大，一個看似簡單的訴訟糾纏了很長時間。

此類案件在中國裁判文書網、北大法寶可以找到不少，各方的訴求和法律論證很值得進一步研究。不過，目前此方面的成果很少，有必要深入挖掘。筆者曾完成《學生與學校學歷教育合同糾紛案件研究》一文，節(jié)選25個學歷教育合同糾紛案件加以研究，從教育合同的成立與生效、合同內容、合同履行、合同解除、違約責任、贊助費、教育合同糾紛涉及行政關系的處理等八個方面討論了學歷教育合同糾紛案件的主要爭議焦點和法院處理思路。相對于數量眾多的教育合同糾紛案件，這樣的討論尚顯單薄，有待于組成研究團隊運用大數據多維度分析教育合同糾紛各方的訴求、事實主張與法律論證等，從中提煉與豐富教育合同的理論研究。

2.教育行政訴訟案件

目前，受教育權訴訟救濟有私法和公法兩種途徑，即作為民事爭議通過民事訴訟程序解決和作為行政爭議通過行政訴訟程序解決。教育合同糾紛屬于民事爭議與行政爭議相關聯的案件，對教育行政訴訟的深入研究直接關系到教育合同理論研究的深度。1999年田永訴北京科技大學案，開啟了通過行政訴訟審查高校行為的先河，緊接著劉燕文訴北京大學案轟動全國，學生對學校提起的行政訴訟不斷增多，經媒體公開報道以及在網絡有據可查的案件不完全統計有100多起。但是，哪些可以為民事訴訟解決，哪些需要通過行政訴訟，法律上并沒有明確，理論上也無成熟的見解，這需要我們深入研究每一個具體的案件，逐步總結出其中的相關規(guī)則。

3.非訴教育合同糾紛案件

法院只解決一部分社會糾紛，大量的教育合同爭議并沒有通過訴訟途徑解決，有必要組織大范圍的社會調查以便充分發(fā)現和評價人們在教育合同爭議中的各類訴求。

（二）跨學科視角

跨學科視角是教育合同理論研究的另一個方向。僅僅是法學或者教育學的專業(yè)化視角會局限觀察的視野，而違背真實的社會生活基礎。跨學科視角有助于更全面地理解教育合同的存在、運行以及其法律的角色，使教育合同理論的完善與更大范圍的教育改革結合起來。

1.經濟學視角

在教育合同研究中，可采用的經濟學視角包括法律經濟學、制度經濟學與行為經濟學等。例如，教育理解為一種契約，就將教育引入法律經濟學的范疇。法律經濟學的研究表明以合同法調整教育者與受教育者之間的關系，可以使他們之間的合作更穩(wěn)定、更可預期，可防止一方的機會主義行為，為不完備的合同填補條款，減少不必要的糾紛。不過，教育合同與一般交易合同有很大不同，它是非標準化的，試錯成本非常高，運用法律經濟學分析教育合同的特殊性將對教育合同理論奠定堅實的理論基礎。

2.文化學視角

從文化傳承來討論教育問題的歷史遠比法學和經濟學視角更為悠久，這一交叉學科視角的運用，可以進一步提升對教育合同的制度解釋。教育不僅是服務于受教育者本人，而且還是一種文化傳承，教育者作為文化傳承者與作為服務提供者這兩種身份需要置于文化學視角加以考察。純粹的合同法視角有可能將教育視為與到商店購物一樣，一手交錢，一手提供服務，把人與人的關系簡單看作市場中的服務關系，完全用市場交換的原則來指導教育行為，這就要求從文化學視角對教育合同關系進行再審視。

3.社會學

社會學的研究為理解學校治理機制和教育合同的功能提供了新穎的視角。這樣的研究不僅有助于教育合同的立法，更可為法院和行政主管部門處理教育合同糾紛提供理論依據。

（三）比較法研究

在我國，比較法歷來是熱門的學科，但教育合同的比較研究，卻非常罕見。教育合同是冷門學科，深入研究者甚少。當前教育合同的比較法研究開始于兩個不同的領域。一是合同法對大陸法系與英美法系在處理教育合同糾紛之異同的關注。二是教育學從市場機制引入對教育制度的影響展開的跨國比較研究。傳統的比較法研究通常是以不同國家的法律和判例為基礎，從規(guī)范或實證的層面來討論不同國家對類似問題的解決方案，以達到相互借鑒的目的。不過，因為教育的特殊性，教育合同影響到的不僅是當事人雙方，更涉及整個社會的控制和秩序，教育合同的比較研究需要注意融入教育學的成果，結合經濟、法律、政治、社會等不同學科，從社會和教育改革的整體來考量教育合同的邏輯。