●陳家林

一、法益理論何以重要

法益概念是很多國家刑法學(xué)的最基礎(chǔ)性概念。德、日等國的通說認為，法益既是刑法建立刑罰正當(dāng)化的前提條件，亦是特定行為入罪化的實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。整部刑法就可以說是一部法益保護法。我國刑法學(xué)界自接觸法益概念之后，雖然存在從傳統(tǒng)社會危害性與犯罪客體理論角度的批評意見，〔1〕參見劉仁文：《再返弗萊堡》，《法制日報》2017年12月27日第9版；楊興培、鮑新則：《法益理論的辨析與批評》，《人民檢察》2018年第5期。但主流觀點迅速認可并將其視為刑法理論的基石。法益保護原則因此也被視為刑法的基本原則之一。

不過，刑法理論何以必須建構(gòu)一套精致甚或繁瑣的法益理論（法益保護原則）？這是自法益理論概念產(chǎn)生以后就如影隨形的質(zhì)疑。事實上，連什么是法益這一簡單的問題，也往往會令提倡者為難。顧名思義，法益概念中最簡潔的定義是“法所保護的利益”。但問題卻遠沒有這么簡單。“法益的定義至今仍然沒有得到成功而明確的說明”〔2〕［德］克勞斯?羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》第1卷，王世洲譯，法律出版社2005年版，第14頁。一個內(nèi)涵外延都不甚明了的概念，原本應(yīng)該是“不能提供一個可以在法律上作為基礎(chǔ)的和內(nèi)容上令人滿意的界限”〔3〕同上注。的術(shù)語，但它居然成為了刑法學(xué)的基石。其中緣由究竟何在？或許我們可以從中國刑法理論上個世紀(jì)九十年代的發(fā)展脈絡(luò)看出端倪。

毋庸置疑的是，對任何一個國家而言，都需要一種為刑法立法提供正當(dāng)化根據(jù)的原則。目前可見的幾個主要原則是德日刑法的法益保護原則、英美刑法的危害原則以及蘇俄刑法的（嚴(yán)重）社會危害性原則。

起源于蘇聯(lián)刑法的（嚴(yán)重）社會危害性原則，在我國一度非常盛行。但隨著時代的變遷和理論研究的深入，其思想內(nèi)核被認為與現(xiàn)代法治精神、內(nèi)涵和訴求背道而馳，從而飽受詬病和質(zhì)疑，甚至被認為“在實踐中對于國家法治起著反作用”，因此，已難以擔(dān)當(dāng)保證我國刑法立法正當(dāng)化之責(zé)任。同時，中國刑法學(xué)者對英美刑法的研究歷來并不熱衷，因此對英美系刑法中的危害原則也關(guān)注較少。于是，審視的視角自然而然地就轉(zhuǎn)向了法益理論。正因如此，圍繞著97刑法的修改有學(xué)者就大力提倡以法益理論來檢視和適用立法。其主要理由是：“首先,以法益侵害說為根據(jù)確定刑法的處罰范圍與界限,可以使處罰范圍適當(dāng)、使處罰界限明確?！浯?采取法益侵害說有利于同時發(fā)揮刑法的法益保護機能與自由保障機能?！俅?采取法益侵害說有利于合理區(qū)分刑法與道德?！执?采取法益侵害說有利于正確評價行為的社會危害性?！詈?堅持法益侵害說有利于正確理解和適用刑法規(guī)范?！薄?〕張明楷：《新刑法與法益侵害說》，《法學(xué)研究》2000年第1期。由此可知，法益理論之所以重要，是因為它被認為可以同時承擔(dān)規(guī)制立法和解釋立法兩方面的功能。

法益理論的核心命題是“刑法的目的在于保護法益”。它一方面意味著，一旦缺乏值得保護的法益，這種刑事立法就是不具有合理性的惡法。于是，法益具備了指引、檢驗、批判立法的功能，即所謂立法規(guī)制機能。這種意義上的法益概念被稱為自由主義的法益概念、實質(zhì)的法益概念或者批判立法的法益概念。法益的立法規(guī)制機能，意味著在進行刑事立法時，法益概念能使立法正當(dāng)化并劃定其合理性邊界。只有當(dāng)某種行為具有法益侵害性時，國家才能夠?qū)⑵湟?guī)定為犯罪，沒有法益侵害就沒有犯罪。

另一方面，它還意味著需要根據(jù)刑法的規(guī)定來理解各個具體罪名的保護法益，從而準(zhǔn)確理解其構(gòu)成要件。這種意義上的法益，被稱為實定的法益概念，或者叫形式的法益概念、方法論的法益概念。由此，法益具有解釋規(guī)制機能，即法益能規(guī)制法院等司法機關(guān)對刑法的解釋。司法機關(guān)在進行刑法解釋時，應(yīng)選擇最能保護法條所意圖維護的法益的解釋，這就是所謂的目的論解釋。因此，司法機關(guān)只有明確了刑法各條文的保護法益，才有可能在解釋論上得出合理的結(jié)論。

隨著近幾十年來社會形勢的急劇變化，人類社會重新處于百年未有之大變局之中。法益理論的立法規(guī)制機能和解釋規(guī)制機能都同時受到挑戰(zhàn)。在立法層面，像金字塔一樣沉默的各國刑事立法機關(guān)日益變得活躍也是不爭的事實?！胺彩峭ㄟ^對刑罰法規(guī)的解釋來進行對應(yīng)會感到困難或者不可能的場合，就會出現(xiàn)立法論。而實際上（這些立法論）現(xiàn)在也有為數(shù)頗多的被作為特別刑法規(guī)定而加以了具體化（現(xiàn)在被稱為‘刑事立法的時代’）?！薄?〕［日］上田正和：《保護法益論（Rechtsgutstheorie）的前途與展望》，《大宮法學(xué)評論》2011年第7號。由此帶來的犯罪化、處罰的早期化、重刑化等現(xiàn)象，與傳統(tǒng)刑法理論所理解和堅持的法益保護原則之間不可避免地出現(xiàn)落差。在解釋論上，過于宏觀的法益解讀以及集體法益犯罪的大量出現(xiàn)，都使法益藉由目的解釋的路徑而變得肆意與擴張。因此，我們不得不對法益所應(yīng)當(dāng)具有和能夠?qū)崿F(xiàn)的功能重新加以審視。

二、法益立法規(guī)制機能：不切實際之期待

沒有批判精神的學(xué)術(shù)是沒有生氣的?；蛟S正因如此，刑法學(xué)理論尤其注重對立法的批評。而批評立法的任務(wù)相當(dāng)程度地被寄托在自由主義的法益概念之上。于是，在關(guān)于法益中的“法”是刑法，還是包括刑法在內(nèi)的整個法律體系，抑或是先于實定法的自然法的爭論中，現(xiàn)在主流的觀點為了確保法益理論能夠檢驗立法，拋棄了刑法性法益概念，而擁抱所謂憲法性法益概念。這一概念認為，法益是存在于憲法之后、刑法之前的概念。法益不是由刑法來建構(gòu)而應(yīng)當(dāng)在憲法的框架內(nèi)進行討論，即主張應(yīng)當(dāng)在憲法的框架下對利益進行規(guī)范評價，從憲法中尋找法益的內(nèi)容?！?〕參見劉孝敏：《法益的體系性位置與功能》，《法學(xué)研究》2007年第1期。所謂法益，是“在以個人及其自由發(fā)展為目標(biāo)進行建設(shè)的社會整體制度范圍之內(nèi)，有益于個人及其自由發(fā)展的，或者是有益于這個制度本身功能的一種現(xiàn)實或者目標(biāo)設(shè)定?！薄?〕同前注〔2〕，克勞斯?羅克辛?xí)?，?5頁?！胺ㄒ?，是指根據(jù)憲法的基本原則，由法所保護的、客觀上可能受到侵害或者威脅的人的生活利益?！薄?〕張明楷：《刑法學(xué)》上，法律出版社2016年版，第63頁?！巴ㄟ^這種方式，該法益概念要達到這樣的目的：告訴立法者合法刑罰處罰的界限。”〔9〕［德］克勞斯?羅克辛：《刑法的任務(wù)不是法益保護嗎？》，載陳興良主編：《刑事法評論》第19卷，北京大學(xué)出版社2009年版，第152頁。

贊成法益立法規(guī)制機能的觀點認為，“放棄法益保護原則的批判潛力將會使得刑法再次回到啟蒙之前的水平?！薄?0〕Scheneniarm,in: Hefendehl/Hirsch/Wohlers（Hrsg.）,Die Rechtsgutstheorie,2003.S.133,145.反對者則認為“隨著對一種顯著區(qū)別于刑法迄今所對付的所有危險的威脅的認識的不斷增加，將刑法限制于保護可衡量的（fassbar）法益成為一種毫無希望的做法，因為這種威脅是由人類實施的、對現(xiàn)實生活基礎(chǔ)不間斷的毀滅?！薄?1〕［德］岡特?施特拉騰韋特、洛塔爾?庫倫：《刑法總論Ⅰ》，楊萌譯，法律出版社2006年版，第33頁?！芭辛⒎ǖ姆ㄒ嫠枷牒喼笔且环N‘令人不安的偽民主’?！薄?2〕［德］阿敏?庫賓希爾：《通過憲法振興實質(zhì)的法益理論？》，載趙秉志等編：《當(dāng)代德國刑事法研究》第1卷，法律出版社2017年版，第92頁。

筆者認為，法益并非不能成為批判立法的工具，但其要發(fā)揮這種工具效用需要具備一系列的前提。而隨著時代的變遷，這些前提基本都已消逝。在21世紀(jì)的當(dāng)下，仍然寄望于用法益來限制立法，只能是鏡花水月。

（一）曾經(jīng)的歷史貢獻

1.法益概念實體化的努力

眾所周知，法益概念的演化大體經(jīng)歷了權(quán)利到利益的過程。早期的學(xué)者如費爾巴哈認為犯罪是對權(quán)利的侵害。費爾巴哈的權(quán)利概念包括從國家契約中產(chǎn)生的國家權(quán)利與私人權(quán)利。他將犯罪限定為侵害權(quán)利的行為，從而要求進行事后的歸責(zé)，這有利于限制國家權(quán)利的恣意，從而保障市民的自由，并由此奠定了法益保護說濃厚的個人主義色彩?！熬蜌v史的角度來看，法益概念導(dǎo)入刑法學(xué)，原本是為了防止犯罪概念的不當(dāng)擴張，攔堵非個人概念的宗教教義寫進刑法典，并透過國家權(quán)力確保個人自由，維護個人權(quán)利，具有自由主義的色彩。”〔13〕黃國瑞：《法益論之解構(gòu)》，《輔仁法學(xué)》2012年第12期。但由于無法用權(quán)利的觀念來解釋實定法上的所有犯罪，權(quán)利逐步被其修正形態(tài)法益所取代。

畢爾巴模（Birmbaum）認為犯罪是對作為權(quán)利對象的由國家所保護的“財”（Gut）的侵害或侵害的危險，他所說的“財”，基本上指的是一種具體的對象物。畢爾巴模的觀點此后得到賓丁和李斯特等人的繼承和發(fā)展。李斯特將法益從具體的事物提升為價值性概念，將法益與行為客體加以區(qū)分，從而實現(xiàn)了法益與“財”的理念分離。〔14〕參見［日］大塚仁：《刑法概說》總論第4版，有斐閣2008年版，第91頁。李斯特將“益”解釋為“利益”，既通俗易懂，又避免了“權(quán)利”概念的缺陷，因而產(chǎn)生了很大影響，成為法益概念的典型描述之一。但是，李斯特將法益界定為利益，嚴(yán)格區(qū)分行為客體與作為保護客體的法益，使法益擺脫自然主義的建構(gòu)而成為一種價值，成為抽象的、觀念上的概念，使法益概念“去實體化”，這也直接導(dǎo)致法益內(nèi)容出現(xiàn)精神化傾向。“法益不需具有必要的物的具體現(xiàn)實性，財產(chǎn)所提供的物的使用權(quán)，或者通過強制禁止所保護的意志活動自由，都不是有形有體的對象，但是它們確實是經(jīng)驗現(xiàn)實的組成部分?！薄?5〕同前注〔9〕，克勞斯?羅克辛文。

到二戰(zhàn)之前，法益概念的精神化傾向曾一度成為了法益理論最大的特色。學(xué)者受新康德主義的影響，更傾向于認同法益產(chǎn)生于社會共同體所認可的生活價值和文化價值，依據(jù)社會共同體的評價而形成。這就有可能使法益內(nèi)涵逐漸由具體的利益而轉(zhuǎn)化為某種價值觀念。尤其在一些與道德關(guān)系較為密切的犯罪中，如何理解其法益就成為問題。例如，如果認為風(fēng)化類犯罪的保護法益是“健康的兩性風(fēng)俗”，那么法益的概念就基本等同于社會價值觀了?！胺椒ㄕ摰?目的論的法益概念將保護法益解釋為‘在每一個刑法命題之中，由立法者所認可的目的’，這就祛除了法益概念所有的實質(zhì)內(nèi)容?！薄?6〕［日］嘉門優(yōu)：《行為原理與法益論》，《立命館法學(xué)》2009年第5?6號。

二戰(zhàn)后，刑法理論力圖將法益概念再度實體化，“法益是將需要刑法加以保護的事物具體化、對象化……它必須是在經(jīng)驗上可以把握的實體……”〔17〕［日］松原芳博：《危險社會與刑事法》，載《危險社會與法》（法哲學(xué)年報），有斐閣2010年版，第86頁。于是，法益被理解成個人的生命、身體、自由等具體利益。即便是國家法益、社會法益，也被認為最終是可以還原為個人的法益?；谶@種理念，學(xué)者們開始用法益理論來驅(qū)逐刑法中的道德性犯罪規(guī)定。

2.非犯罪化運動中法益理論的作用

如果將法益與具體的個人利益相結(jié)合，那么一旦沒有對具體利益造成損害或損害的危險，就可以認為該種行為不屬于犯罪，也不應(yīng)該被規(guī)定為刑法中的犯罪。如果刑法已經(jīng)對其做出了規(guī)定，則應(yīng)將其除罪化。歐洲大陸20世紀(jì)后半葉的刑法改革方向，與這種法益理論基本一致。例如，德國在1973年進行刑法第四次大幅修正時，將第十三章章名由“妨害風(fēng)化罪”修改為“妨害性自由罪”，強調(diào)本章保護的法益是性的自主決定自由以及青少年性的健全發(fā)展及性觀念。同時將具有濃厚倫理意味的“猥褻行為”及“猥褻文書”等表述，改為價值中立的“性行為”和“色情文書”，以此表明有關(guān)性倫理風(fēng)俗的維持不是刑法的目的，刑法只處罰社會上無法忍受的行為。德國政府在提案理由書中指出：“應(yīng)該注意到,刑法只是保護社會上態(tài)度的外部秩序。在今日社會上，有關(guān)于婚姻、家庭及性等價值觀具有極大的多樣化。因而在此領(lǐng)域中，人們的態(tài)度、動機及表現(xiàn)具有極大個別化性質(zhì),導(dǎo)致常常無法正確的判斷。所以，刑事立法者,在此非謙讓抑制不可。”〔18〕許福生：《犯罪與刑事政策學(xué)》，臺灣元照出版社2010年版，第80～81頁。提出自由主義法益概念的學(xué)者往往據(jù)此認為，法益理論能夠?qū)Σ⒁褜嶋H對刑事立法的廢、改、立發(fā)揮作用。例如，羅克辛認為，德國1969年廢除了關(guān)于同性戀的罪刑規(guī)定，是因為“當(dāng)行為人在協(xié)商一致的情況下，在私人領(lǐng)域內(nèi)實施這種舉動時，該舉動并沒有損害到任何人的發(fā)展自由，也沒有以任何的方式對人們自由的共同生活造成干擾。因此，對立法持批判態(tài)度的法益概念會提出一個要求，即成年人之間在協(xié)商一致的情況下所實施的同性戀行為不可罰?！薄?9〕［德］克勞斯?羅克辛：《對批判立法之法益概念的檢視》，陳璇譯，《法學(xué)評論》2015年第1期。

問題在于，非犯罪化運動并不起源于德國和歐洲大陸，而是起源于羅克辛教授自己也承認的“法益概念毫無影響”的英美等國。一般認為，非犯罪化運動在世界的真正興起始于1957年英國下院議員沃爾芬登領(lǐng)導(dǎo)的“同性戀與賣淫委員會”所發(fā)表的沃爾芬登報告。該報告認為：“同性戀是當(dāng)事人在相互同意狀況下，所發(fā)生的私人同性戀行為，不應(yīng)科處刑罰。法律的目的縱使是維持公共秩序及美德，然而除非基于社會要求為了彌平犯罪，保護個人免受非法侵害及避免墮落和腐化，才能借由法律的規(guī)定來達到此目的；至于屬于私人道德與不道德問題，并非法律的事務(wù)。”〔20〕同前注〔18〕，許福生書，第78頁。此報告在英國引起了激烈的爭論。但基于該報告的建議，英國通過《1967年性犯罪法》，將年滿18周歲且雙方同意的私下同性戀行為予以了除罪化?！?1〕參見謝望原主譯：《英國刑事制定法精要》，中國人民公安大學(xué)出版社2003年版，第220頁。沃爾芬登報告的影響力也波及到美國。1962年美國法學(xué)會起草的《模范刑法典》中將同性戀、賣淫及通奸行為予以除罪化。1967年美國總統(tǒng)執(zhí)法與司法委員會在《自由社會中的犯罪挑戰(zhàn)》報告中提出對部分少年犯罪除罪化而采取所謂“轉(zhuǎn)向處分”來加以處置。隨后聯(lián)邦和部分州陸續(xù)對公然酗酒、賣淫、墮胎實行了除罪化甚至合法化。美國的非犯罪化運動反過來深刻地影響了歐洲大陸的刑法改革，尤其表現(xiàn)在對性刑法的修正上。

發(fā)端于英美的非犯罪化運動是法律與道德關(guān)系論爭的后果之一，它與是否使用法益概念，尤其是自由主義的法益概念確實沒有直接聯(lián)系。當(dāng)然，能否認為其與法益理論暗合？這可能就是仁者見仁智者見智的問題了。在哈特與德夫林那場關(guān)于法律與道德關(guān)系的著名論戰(zhàn)中，“危害原則”（harm principle，也被譯為損害原則、危害性原則等等）被反復(fù)提及。哈特贊成密爾的觀點，認為“在文明世界中，強力（power）能夠正當(dāng)?shù)剡m用于一個文明了的社會的任何成員的唯一目的，就是防止對他人造成傷害”?！?2〕［英］H.L.A?哈特：《法律、自由與道德》，支振鋒譯，法律出版社2006年版，第5頁。

危害原則與法益理論內(nèi)涵外延都不一致。危害原則的全稱是“危害他人原則”，即認為“刑事立法可以有效防止（消除、減少）對行為人（實施禁止行為的那個人）之外的其他人的損害。”〔23〕［美］喬爾?范伯格：《刑法的道德界限》第1卷，方泉譯，商務(wù)印書館2013年版，第28頁。危害原則強調(diào)的是危害他人，法律家長主義不在危害原則涵蓋范圍之內(nèi)。而法益保護原則并沒有“他人”的限制，自我損害亦可包含在內(nèi)。

不過，也有英美法系的學(xué)者認為，“如果把對于‘損害原則’的核心概念——損失，定義為損害一種資源，對于這種資源他人有某種請求權(quán)或者一種權(quán)利，那么，由此也就規(guī)定了德國討論中的核心概念——‘法益’的組成部分，二者具有很大的相似性?！薄?4〕［英］安德魯?馮?赫爾希：《法益概念與“損害原則”》，樊文譯，載陳興良主編：《刑事法評論》第24卷，北京大學(xué)出版社2009年版，第194頁?！鞍桓耵斎隹诉d刑法所提出的‘損害原則’（harm principle）——即把刑法的制裁僅限定在制造損害的舉動方式上——與法益保護原則具有相似之處?！薄?5〕同前注〔19〕，克勞斯?羅克辛文。如果基于這種立場，也可以認為在英美非犯罪化運動中發(fā)揮作用的理論依據(jù)類似于德國的法益理論。

不過，此處仍然殘留幾點疑問。第一，立法上的變革是否是因為某種理論發(fā)揮了作用，還是因為社會狀況發(fā)生了深刻變化？歷來就有學(xué)者認為，之所以出現(xiàn)這種立法上的變革，不是因為批判立法的法益概念獲得了承認，而是因為在同性戀行為是否當(dāng)罰的問題上，公眾的觀念發(fā)生了變化?！?6〕同上注。雖然羅克辛教授并不認可此批評意見。但它卻是一個值得深思的好問題。以我國為例，清末修律時圍繞“無夫奸”應(yīng)否入律，禮派與法派互相辯駁，各不相讓，其背景與實質(zhì)在于應(yīng)否淡化法律的道德性。1979年刑法制定后，隨著改革開放的深入，學(xué)界開始關(guān)注國外的非犯罪化運動。但其介紹的角度仍集中在法律與道德的關(guān)系問題上，早期的學(xué)者甚至認為“非犯罪化是資本主義社會道德墮落的最明顯、最深刻、最實質(zhì)的體現(xiàn)……當(dāng)代資本主義道德敗壞由于有了非犯罪化的推進,就不僅是社會過程中無意的結(jié)果，而且也是資產(chǎn)階級利用法律有意強制其敗壞的結(jié)果，完全可以說明：非犯罪化的趨勢，就是一個強化了的非道德化趨勢?！薄?7〕敬大力：《資本主義社會道德墮落的新階段——非犯罪化》，《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》1984年第3期。這當(dāng)然體現(xiàn)出濃厚的時代色彩。此后，部分學(xué)者在關(guān)注刑法與道德的關(guān)系問題的同時，也關(guān)注到犯罪相對性的觀念、刑法的不完整性觀念、刑法經(jīng)濟觀念、刑法手段的最后性觀念等刑法謙抑性原則內(nèi)容，但都未涉及法益保護原則?！?8〕參見黎宏、王龍：《論非犯罪化》，《中南政法學(xué)院學(xué)報》1991年第2期。及至現(xiàn)行刑法修訂時，法益概念在我國仍屬于陌生的舶來品。〔29〕參見張明楷：《法益初論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第1～5頁?？梢哉J為，當(dāng)時刑法罪名的增刪減與“刑法應(yīng)當(dāng)保護法益”的認識無關(guān)。

第二，即便認為立法的變革受到法益理論或者危害原則的影響，那么充其量也只能認為這些理論機緣巧合地在某些罪名領(lǐng)域發(fā)揮了作用，或者說立法者為己所用地剪切了理論的某些部分。因為如果遵循法益理論或者危害原則的邏輯，各國立法中還有大量的犯罪應(yīng)當(dāng)被除罪化，但立法者并沒有這么做，公眾也基本支持立法者的選擇。例如，毒品犯罪。哈森默認為，刑法上關(guān)于毒品犯罪的規(guī)定，表面上看保護的是公共健康，但將侵犯這種法益的行為犯罪化實際上是一種家長主義的作風(fēng)，沒有考慮到那些沒有參與其中的個人。羅克辛也認為，國民健康是個“虛構(gòu)的”保護對象，只是用來掩蓋刑法保護的是國家多個個體成員而已，但是，這些多個個體成員的健康只有在其實施故意的自傷行為時才能被犯罪化?！?0〕轉(zhuǎn)引自王永茜：《論集體法益的刑法保護》，《環(huán)球法律評論》2013年第4期。這種理解恐怕無論如何也不會被我們民族所接受。

第三，法益理論或者危害原則發(fā)揮除罪化作用的前提是法益或危害本身被實體化理解。而一旦這一前提不復(fù)存在，就會出現(xiàn)英美學(xué)者所稱的“危害性原則的崩潰”或者大陸法系所廣泛討論的法益理論的危機。

（二）無法承受之現(xiàn)實之重

當(dāng)我們將目光拉回到今日之世界，或許只能面對殘酷的現(xiàn)實：主張法益具有立法規(guī)制機能的觀點只不過是刑法學(xué)理論的一廂情愿，它除了表達批判的姿態(tài)外難以產(chǎn)生實際的效用。

1.法益立法規(guī)制機能缺乏法律依據(jù)

對于一個現(xiàn)代國家而言，憲法及憲法性法律都會對公民的權(quán)利與義務(wù)、國家機關(guān)的產(chǎn)生程序與權(quán)力范圍作出明確的規(guī)定。立法機關(guān)自然應(yīng)受到憲法所規(guī)定的基本原則約束，除此之外，很難再設(shè)想存在其他制約立法者權(quán)力的因素。正因如此，德國聯(lián)邦憲法法院在2008年的“亂倫案判決”中，“多數(shù)法官在第39行及以下解釋道：‘對所追求的目標(biāo)，由于憲法的原因，刑法規(guī)范不會被逾越比該目標(biāo)要求更嚴(yán)格的限制。需要特別指出的是，這些要求也無法從刑法法益理論中找到。甚至對法益概念本身也沒有統(tǒng)一的意見’?！薄?1〕同前注〔12〕，阿敏?庫賓希爾文，第203頁。德國聯(lián)邦最高法院在2014年5月8日的判決中也指出：“基于刑法規(guī)范所追求的目標(biāo)以及憲法上的原因，刑法規(guī)范并沒有被以超越比例原則為基礎(chǔ)更嚴(yán)格要求的限制，這些目標(biāo)從刑法法益理論中并不能引導(dǎo)出來?！薄?2〕同上注，第207頁。

法益概念在德國尚屬法定概念，德國刑法典中明確將“法益”作為刑法術(shù)語加以規(guī)定?！?3〕參見德國刑法第6條，第34條等。但“能否從《德國基本法》中推導(dǎo)出清晰明確的刑法法益，相當(dāng)可疑”?！?4〕參見［德］埃里克?希爾根多夫：《德國刑法學(xué)：從傳統(tǒng)到現(xiàn)代》，江溯等譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第234頁。德國憲法法院因而認為，立法者并不受刑法上法益理論的限制。而在我國，法益概念僅是一個理論概念，中國憲法乃至各部門法從未有只言片語規(guī)定過“法益”這個概念。因此指望立法機關(guān)接受法益保護這一原則的約束更于法無據(jù)。更何況，我國憲法規(guī)定的內(nèi)容有些明顯涉及道德問題。例如，《憲法》第24條規(guī)定：“國家通過普及理想教育、道德教育、文化教育、紀(jì)律和法制教育，通過在城鄉(xiāng)不同范圍的群眾中制定和執(zhí)行各種守則、公約，加強社會主義精神文明的建設(shè)。”“國家提倡愛祖國、愛人民、愛勞動、愛科學(xué)、愛社會主義的公德，在人民中進行愛國主義、集體主義和國際主義、共產(chǎn)主義的教育，進行辯證唯物主義和歷史唯物主義的教育，反對資本主義的、封建主義的和其他的腐朽思想?！边@些規(guī)定并未針對刑法而論，因而與刑法理論法益的范疇完全不吻合。能否從我國憲法中推導(dǎo)出清晰明確的刑法法益，較德國而言更加可疑。

事實上，我國的憲法規(guī)定，國家尊重和保障人權(quán)?！读⒎ǚā芬?guī)定“立法應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)人民的意志，發(fā)揚社會主義民主，堅持立法公開，保障人民通過多種途徑參與立法活動?！⒎☉?yīng)當(dāng)從實際出發(fā)，適應(yīng)經(jīng)濟社會發(fā)展和全面深化改革的要求，科學(xué)合理地規(guī)定公民、法人和其他組織的權(quán)利與義務(wù)、國家機關(guān)的權(quán)力與責(zé)任。法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)明確、具體，具有針對性和可執(zhí)行性?！边@些規(guī)定足以構(gòu)成對立法機關(guān)的制約與限制，而不必拘泥于法益理論。

以法益理論來約束立法的思想，其理論前提是存在置于立法者之上的法益，即某個特定法益及其面臨的危險早在立法者之前已然存在。但問題在于，“立法者在經(jīng)過判斷之后,將某些利益通過（刑事）法律保護起來,而這些利益就上升到（刑法）法益的高度。法益并非與立法者相聯(lián)系,相反,應(yīng)與立法行動相聯(lián)系。這一決定性問題使得限定刑罰界限的法益概念至今無法令人信服?！荒芤驗槿藗兗傧胫邢扔诹⒎ㄕ叽嬖诘姆ㄒ?或是凌駕于立法者之上的存在所‘承認’的法益,來限制立法者的這一權(quán)限。相反,如果是并且只要是……排除了預(yù)先實現(xiàn)某一特定目的的可能性,立法者只受……憲法本身的約束。”〔35〕同上注，第232頁。

以法益理論來制約刑事立法，表露的是對立法者根本不信任的態(tài)度，即“如果不想刑法陷入混亂，就不應(yīng)完全任由立法者去作出是否運用刑罰手段的決定。對立法者的懷疑導(dǎo)致的后果是，盡管有憲法的約束，人們還是從刑法出發(fā)來尋求和維護獨立的界限，并且或多或少地表達出對約束力的強烈要求。一個舉止必須具備什么性質(zhì)，國家才有權(quán)對其設(shè)置刑罰，這不應(yīng)當(dāng)僅僅掌握在立法者的手中，而是應(yīng)當(dāng)根據(jù)實質(zhì)性的標(biāo)準(zhǔn)來決定，這些標(biāo)準(zhǔn)先于立法者而存在，并在任何情況下都從一開始就對刑法的運用劃定了邊界?！薄?6〕［德］伊沃?阿佩爾：《通過刑法進行法益保護？——以憲法為視角的評注》，載趙秉志等編：《當(dāng)代德國刑事法研究》第1卷，法律出版社2017年版，第58頁。可是，一個現(xiàn)代國家的憲法原本就是為了給國家權(quán)力劃下邊界而存在。主張以刑法的某一理論而不是憲法的規(guī)定或憲法的共通理論來對立法機關(guān)進行限制的構(gòu)想，明顯不妥。換言之，如果一個國家的憲法性規(guī)定仍不能阻止立法者制定不合理之犯罪與刑罰規(guī)定，法益理論就更不可能對立法者形成約束。

2.法益立法規(guī)制機能缺乏理論支撐

如前所述，如果要保持法益的立法規(guī)制機能，就必須堅持實體性的法益概念。由此才有充分的理論依據(jù)去批判立法設(shè)置的某項罪名缺乏法益或者法益過于抽象。但立法并不由理論學(xué)說所限定?！皩α⒎ㄕ弋a(chǎn)生約束性限制作用的，不可能是教授們的觀點，而只能是憲法?！薄罢J為立法者在法律上有義務(wù)只處罰損害法益的舉動，這種想法如果無法解釋成令人信服的憲法上的論據(jù)，而這一點確實并不明顯，那它就不符合民主體制下立法者的行動自由?！薄?7〕同前注〔19〕，克勞斯?羅克辛文。在各種刑事新設(shè)罪名不斷增加，其效力無從通過違憲審查等法律機制加以否定的背景下，刑法學(xué)界的主流觀念其實轉(zhuǎn)向了進一步擴充法益概念的內(nèi)涵與外延，使每一個罪名至少從形式上看起來是有侵害某一種法益。例如，近年來各國的刑事立法，陸陸續(xù)續(xù)地將諸如“社會生活的平穩(wěn)”“環(huán)境”“競爭秩序”“人的尊嚴(yán)”等都稱為法益。立法和理論上經(jīng)典的表述就變成“XXX這種利益是現(xiàn)代社會中特別重要的利益，所以對他進行侵害或使之危殆化的場合，使用刑事處罰這副猛藥就是正當(dāng)?shù)??！薄?8〕同前注〔5〕，上田正和文。然而，眾所周知，這只不過是為法益立法規(guī)制機能披上一層遮羞布罷了。

為了避免法益的立法規(guī)制機能空洞化，羅克辛教授曾經(jīng)提出法益原則具體化的九條準(zhǔn)則：恣意的、純粹建立在意識形態(tài)之上的刑法條文，或者違反基本權(quán)利的刑法條文所保護的絕不是法益；不道德的或者值得譴責(zé)的舉動本身，還不能作為認定成立法益侵害的根據(jù)；侵犯自身人格尊嚴(yán)的行為，并不屬于法益侵害；只有在因為脅迫而產(chǎn)生了現(xiàn)實的恐懼時，我們才能認為，對感情的保護是對某種法益的保護；對他人有意識的自陷風(fēng)險予以協(xié)助或者支持的行為，并沒有侵犯（他人的）法益；在絕大多數(shù)情況下，象征性的刑法規(guī)范不具有法益保護的功能；禁忌并非法益；若保護的對象抽象得無法讓人把握，則該對象也不能被看做是法益。〔39〕同前注〔19〕，克勞斯?羅克辛文。我國張明楷教授也提出：“（1）不能將單純違反倫理的行為規(guī)定為犯罪。（2）對于沒有被害人或者自己是被害人，沒有侵犯可以還原為個人法益的國家法益或者社會法益（超個人法益）的行為，也不得規(guī)定為犯罪。（3）對于參與處分權(quán)的自我損害行為，不能規(guī)定為犯罪。（4）對于單純有損某個國家機關(guān)的權(quán)威性，但并沒有侵犯相關(guān)法益的行為，不得規(guī)定為犯罪。”〔40〕同前注〔8〕，張明楷書，第64～65頁。

不過，我們仔細分析羅克辛教授的九條準(zhǔn)則，可以發(fā)現(xiàn)，有些是純粹法與道德關(guān)系問題，與是否使用法益理論無關(guān)；有的是違反憲法的行為，當(dāng)然應(yīng)認為無效；有的則根本不可能得出統(tǒng)一的結(jié)論（如：若保護的對象抽象得無法讓人把握，則該對象也不能被看做是法益。但能否把握，完全取決于解釋者的認識）；有的因國而異，明顯是國民意識問題而非利益有無問題（對他人有意識的自陷風(fēng)險予以協(xié)助或者支持的行為，是否侵犯法益。我國、日本等很多國家是做出了肯定的回答，而德國則持否定意見）。張明楷教授的觀點也存在同樣的問題。比如，聚眾淫亂行為是否是單純違反倫理的行為，這可能因人而異，因國而異；賭博行為是否屬于自己就是被害人的行為，角度不同也可能得出不同結(jié)論。單純有損某個國家機關(guān)的權(quán)威性的行為，張明楷教授所列舉的非法采伐行為，是解釋學(xué)而非立法學(xué)的適例。

就某些具體罪名而言，例如德國刑法中的親屬相奸罪，羅克辛等持法益保護說的學(xué)者認為它缺乏具體法益因而違憲，但也有的法益保護論者認為可以借助家庭的構(gòu)造這一法益，來說明處罰親屬相奸罪的合理性?？梢?，這只是個解釋角度的問題。如果認為羅克辛的觀點更有利于發(fā)揮法益的立法規(guī)制機能，那么他對于德國刑法虐待動物罪的解釋則明顯出現(xiàn)解釋思路上的不一致。對于虐待動物罪的保護法益，德國也有法益保護論者認為是“合法的感情”，即可罰的虐待動物的行為都會產(chǎn)生“令人不適的感情”。但羅克辛認為，禁止虐待動物的命令首要的并不是想照顧我們的感情，而是想使動物免受不必要的痛苦。因此，其法益是人給它們造成的痛苦。可是，這種對法益的解讀，既偏離人本主義的法益觀，事實上也不過就是為了解釋法益而解讀法益。

我國學(xué)者同樣對法益的立法規(guī)制機能充滿期待，并以此對多次刑法修正提出質(zhì)疑。例如，有學(xué)者以醉酒駕駛為例認為《刑法修正案（八）》體現(xiàn)的是立法浪漫主義思維；〔41〕參見付立慶：《刑法修正案八中的浪漫主義思維——以醉酒駕駛?cè)胱餅榍腥氲姆此肌?，《云南大學(xué)學(xué)報》（法學(xué)版）2011年第5期。有學(xué)者認為“近年來，隨著社會轉(zhuǎn)型的加快，風(fēng)險社會觀盛行，我國的刑事立法與司法解釋都在加快步伐以適應(yīng)不斷變化的社會環(huán)境，對此，需要發(fā)揮法益的立法批判功能，對立法條文進行價值評析?！辈⑦M而認為，“從刑事立法看，有些條文變化有過度回應(yīng)社會民意和政策訴求的嫌疑，比如，危險駕駛罪中的超載與超速入刑、準(zhǔn)備實施恐怖活動罪的厘定、擾亂國家機關(guān)秩序罪的醫(yī)鬧與上訪入罪、虐待被監(jiān)護人員、看管人員罪的立法規(guī)定等……”〔42〕趙運峰：《刑法法益的認識定位與功能分析——兼論法益分析對以刑制罪的影響》，《北方法學(xué)》2017年第1期。有學(xué)者認為，“若保護的對象抽象得無法讓人把握，則該對象也不能被看做是法益。例如，將無法還原為具體法益的社會秩序、工作秩序、社會心理秩序等作為保護法益，必然導(dǎo)致處罰范圍的不確定。就此而言，近幾年來的刑事立法也值得商榷。例如，《刑法》第286條之一第1款增設(shè)的拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪，包括‘致使違法信息大量傳播’和‘致使刑事案件證據(jù)滅失’等行為類型。可是，如果為了防止違法信息大量傳播，就會刪除這些信息；而一旦刪除這些信息，又可能致使刑事案件證據(jù)滅失。具有行為規(guī)范作用的刑法不應(yīng)當(dāng)讓行為主體左右為難。刑法之所以存在這樣的規(guī)定，也是因為將抽象的網(wǎng)絡(luò)安全作為保護法益。再如，《刑法》第287條之一第1款規(guī)定的非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，包括發(fā)布各種犯罪與一般違法信息的行為，導(dǎo)致發(fā)布有關(guān)銷售毒品、槍支的犯罪信息與銷售其他管制物品信息的行為，受到相同的處罰。形成這種罪刑不均衡局面的實質(zhì)原因，在于本法條將信息網(wǎng)絡(luò)的正當(dāng)利用這一過于抽象的法益當(dāng)作本罪的保護法益?！薄?3〕張明楷：《法益保護與比例原則》，《中國社會科學(xué)》2017年第7期。

但是，其一，立法者立法時必然著重于整體性思維，考量某一行為對社會整體的危害程度而不會思考其具體侵犯的是某一個人利益。能否或者是否應(yīng)當(dāng)將其還原成具體法益，這是解釋學(xué)的任務(wù)，不是立法學(xué)的任務(wù)。刑法學(xué)界不應(yīng)簡單粗暴地批判某一立法沒有保護法益。

其二，立法者所創(chuàng)設(shè)的罪名，即便從刑法法益保護的角度分析，也一定可以認為存在某一種意義上的法益侵害?！罢橇⒎ㄕ咄ㄟ^自己的立法活動使社會利益上升為法益……利益之所以成為法益，正是通過立法者的決定而實現(xiàn)的?！薄?4〕同前注〔34〕，埃里克?希爾根多夫書，第174頁。當(dāng)然，立法者所創(chuàng)設(shè)的法益既可能是整體性法益，也可能該法益侵害較為抽象或者遙遠。整體性法益問題將在后文中專門論述，在此不贅。至于法益抽象化的問題，既然法益概念原本就已經(jīng)精神化，又有什么立場來指責(zé)立法針對的法益抽象呢？法益保護早期化的問題，則往往是謙抑性或比例性的問題，并非沒有保護法益。舉例而言，并非所有國家都作為犯罪處罰的聚眾淫亂罪，究竟有無保護法益？德國學(xué)者或許認為沒有，而我國學(xué)者哪怕是持法益保護說的學(xué)者也基本會持肯定態(tài)度，只是具體界定不盡相同。這一方面說明法益的立法批判功能是非常相對和有限的；另一方面也說明多數(shù)情況下人們真正面對的其實是解釋問題而非立法批判問題。

其三，立法是嚴(yán)肅的國家工作，其效果如何往往需要時間檢驗，不宜以個人長期形成的思維定式來急于批判立法。刑法學(xué)強調(diào)刑法的謙抑性，那么批判立法也應(yīng)該謙抑，先等一等，看一看，何必急于表態(tài)？例如，醉酒駕駛?cè)胱锏膯栴}，經(jīng)過時間的檢驗，其效果日益體現(xiàn)，也得到多數(shù)民眾的肯定，其衍生出的問題基本限于執(zhí)行層面而已。批判立法浪漫的學(xué)者或許是因為自身對于嚴(yán)峻的交通事故態(tài)勢過于樂觀浪漫了。何況，相對于發(fā)達國家普遍將酒駕入刑，我國的交通犯罪立法已經(jīng)足夠自制和循序漸進。又如，拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的致使違法信息大量傳播和致使刑事案件證據(jù)滅失等行為類型，是否自相矛盾的問題，跟保護法益是否抽象并無關(guān)系。論者所說“為了防止違法信息大量傳播，就會刪除這些信息；而一旦刪除這些信息，又可能致使刑事案件證據(jù)滅失。具有行為規(guī)范作用的刑法不應(yīng)當(dāng)讓行為主體左右為難”，其實只是誤解。因為刪除違法信息，只是讓公眾無法再看到這些信息，并不意味著后臺無法保留這些證據(jù)。這個問題對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商而言只是非常簡單的技術(shù)流程而已。非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪是否存在罪刑不均衡，也只是罪責(zé)刑相適應(yīng)的問題，不是有無法益和法益保護早晚的問題。

既然法益理論并不能實際承擔(dān)起法益批判機能，那么是否意味著立法者在立法時擁有無限的權(quán)力可以隨意制定任何罪名呢？這個問題的答案對于現(xiàn)代法治國家而言幾乎是不言自明的，誰也不會懷疑立法者同樣是戴著鐐銬跳舞。但指望法益保護原則成為這一鐐銬，則只能是自欺欺人了。刑法理論可以借助憲法學(xué)以及其他公法學(xué)上的相關(guān)理論來展開對立法規(guī)制問題的探討，而沒有必要將這一功能強加給法益理論。迄今為止，學(xué)者已經(jīng)展開不少有意義的討論，如思考比例性對刑事立法的適用，〔45〕參見陳曉明：《刑法上比例原則應(yīng)用之探討》，《法治研究》2012年第9期；姜濤：《追尋理性的罪刑模式：把比例原則植入刑法理論》，《法律科學(xué)》（西北政法大學(xué)學(xué)報）2013年第1期；于改之、呂小紅：《比例原則的刑法適用及其展開》，《現(xiàn)代法學(xué)》2018年第4期，等等?；蛘哒J為“單個法益概念擔(dān)當(dāng)不起恰當(dāng)犯罪化的理論任務(wù)”，因此還需要進一步考慮，是否可能還有其他的“法益概念之外的犯罪化理由”。如對他人的侵擾原則、溫情主義原則（保護免于自我行為的后果）以及最后的法律道德主義原則，等等?！?6〕同前注〔24〕，安德魯?馮?赫爾希文。

如何規(guī)制刑事立法是一個重大課題，筆者無力在本文中做全面展開，但至少可以形成以下結(jié)論：

第一，刑法學(xué)在探討法益理論時貢獻了非常有益的一些觀點，但這些觀點并非只能依據(jù)法益理論才能推演出來。事實上，它和法律與道德的討論、危害原則、比例性原則、刑法謙抑性原則等得出的結(jié)論完全一致。這就意味著我們無需借助法益保護理論這一刑法學(xué)的概念來探討刑事立法問題，而可以基于包涵度更廣的憲法性理論來加以探討，這也更有利于被立法者所承認和接納。

第二，認可法益立法規(guī)制機能的學(xué)者，都表現(xiàn)出將法益理論作為規(guī)制刑事立法的帝王理論的傾向。但是，這顯然是對法益理論的過大評價。對立法的評估，是一個復(fù)雜的工程，不是法益理論這種單一視角能予解決的?！敖陙?，我國刑法立法的活躍化已充分顯示出刑法干預(yù)性與工具性的增強。在這種情況下，如何最大限度地避免出現(xiàn)象征性立法就成為重要的立法課題。為此，應(yīng)著重注意進行以下幾個方面的考察：第一，前置立法效果的科學(xué)評估。……第二，罪名設(shè)置存在空間的考量。在法律制裁體系的鏈條中，將某種行為犯罪化一定要考慮其是否有存在的空間?！谌?，社會公眾犯罪化訴求的理性過濾?！谒?，刑法立法‘實效性’與‘妥當(dāng)性’的鑒別?！薄?7〕程紅：《象征性刑法及其規(guī)避》，《法商研究》2017年第6期。

第三，法益概念包攝力不斷擴展的現(xiàn)狀已然使其無力承擔(dān)立法規(guī)制功能?！凹词故橇_克辛,充其量也只是堅持批判的姿態(tài),因為德國刑事制定法中所有的犯罪都通過他的法益標(biāo)準(zhǔn)的檢驗,沒有哪個條款因為未保護法益而被認為不正當(dāng),不符合羅克辛法益標(biāo)準(zhǔn)的制定法或者政策,要不就是虛構(gòu)的,要不就是已經(jīng)廢除的?！薄?8〕轉(zhuǎn)引自勞東燕：《風(fēng)險社會中的刑法》，北京大學(xué)出版社2015年版，第43頁。正因如此，有些力主法益立法批判功能的學(xué)者也不得不承認，“即使認為不能援引法益概念來限制立法者的權(quán)限，罪刑規(guī)范所追求的目的無法從刑法上的法益理論中推導(dǎo)出來，但仍然存在保護法益的問題?！薄?9〕同前注〔43〕，張明楷文。這個論述當(dāng)然是可以被接受的。因為刑法學(xué)界除了純粹一元的規(guī)范違反說論者之外，都不否認法益概念本身的解釋學(xué)重要性。

第四，學(xué)者們提出憲法性法益概念，其目的固然重在批判刑事立法。但一方面憲法性法益概念，也只是說明某種行為如果沒有侵害法益就不應(yīng)被刑法納入犯罪范疇，而無法說明有法益侵害性的某種行為是否應(yīng)被刑法納入犯罪范疇。“憲法僅說明了什么不能成為法益，卻沒有積極地確定什么能夠被提升到法益的行列。在憲法積極地認可特定對象的場合,這種認可也不是從刑法的視角做出的……即便是在憲法積極認可一項財富的場合，無論如何也不意味著立法者有義務(wù)以刑法手段保護這項財富?！薄?0〕［德］克努特?阿梅?。骸斗ㄒ媲趾εc社會損害性》，呂翰岳譯，《中德法學(xué)論壇》2017年第2期。例如，醉酒駕駛在我國已經(jīng)屬于犯罪，而酒后駕駛并未入罪，向駕駛員銷售酒品或與醉酒者同乘也未入罪，后面這些行為并非沒有侵害到某種具體利益，不少發(fā)達國家將其納入犯罪圈范疇就可見一斑?？梢?，在法益理論之外，一定存在制約刑事立法的因素。例如，社會對于某一類行為的容忍度高低、一個國家監(jiān)管設(shè)施與人員的實際能力，等等。另一方面，如果過于注重憲法性法益概念的立法規(guī)制或者批判功能，可能并不利于有效地探討具體的刑法解釋問題。因為它必然導(dǎo)致以批判立法的法益概念來解釋現(xiàn)行法的刑法規(guī)定，從而隨意增減刑法所規(guī)定的構(gòu)成要件，模糊立法者和司法者的角色界限?！?1〕參見高?。骸缎谭ń塘x學(xué)視野下法益原則的畛域》，《法學(xué)》2018年第4期。事實上，采用憲法性法益概念，也可以完全致力于其解釋規(guī)制機能。立法的規(guī)定重在樹立某種行為規(guī)范。其保護法益是什么，如何對之進行解讀，不是立法者關(guān)心的事情。解釋者也不應(yīng)將研究重心放在批判立法不符合法益理論，而應(yīng)側(cè)重在行為具體要件的解讀上，使每個個罪的法益及構(gòu)成要件符合憲法和刑法的規(guī)定。

三、法益解釋規(guī)制機能：祛理想化

與頗具爭議的法益立法規(guī)制機能相比，法益具有解釋現(xiàn)行法的機能在刑法學(xué)上甚少受到質(zhì)疑。不過，如何發(fā)揮刑法的解釋機能，尤其是在一些牽涉集體法益，涉及罪與非罪界限的問題上，則存在著明顯的觀點對立。

集體法益，不同的文獻或者表述為整體法益、超個人法益、公共法益、社會法益等等。這些概念是否存在差異？我國學(xué)者多認為其含義相同，即立足于傳統(tǒng)的法益三分法（個人法益、社會法益和國家法益）理論，將其視為社會法益或者國家法益的一種，并主張在解釋學(xué)上將其還原成個人法益加以理解?！?2〕參見孫國祥：《集體法益的刑法保護及其邊界》，《法學(xué)研究》2018年第6期。“雖然法益包括個人法益、社會法益與國家法益（公法益），但是，社會不是獨立于個人之外的實體，而是個人的利益與行為的各種過程與作用的總和，終究是由個人的利益與行動支撐的，因而并不存在超越個人的‘社會’利益與價值。國家是保護個人基本權(quán)利的機構(gòu)，也不存在自身的利益?！虼耍挥挟?dāng)某種公法益與個人法益具有同質(zhì)性，能夠分解成或者還原成個人法益，是促進人類發(fā)展的條件且具有重要價值時，才是值得刑法保護的法益?！薄?3〕張明楷：《憲法與刑法的循環(huán)解釋》，《法學(xué)評論》2019年第1期。國外學(xué)者則往往認為，與近代刑法中的社會法益不同，現(xiàn)代刑法中的公共法益，是為了保護諸如社會本身或“生態(tài)多元化”這種環(huán)境體制、“自由經(jīng)濟秩序”這種經(jīng)濟體制，具有獨立的性質(zhì)。這些法益不能還原于不特定多數(shù)人的個人利益，這些體制本身就是受到刑法保護的具有社會價值的東西。因此，在德國，有學(xué)者將不能被傳統(tǒng)的國家、社會法益所必然包含的現(xiàn)代社會中復(fù)雜的社會利益稱為“普遍法益”。這種“普遍法益”以保護社會體制或者對體制的信賴為基調(diào)，相對于保護個人財產(chǎn)更側(cè)重于保護資本市場免受破壞，相對于防止個人身體侵害更側(cè)重于保護國民健康免遭危殆?！?4〕參見［日］曾根威彥：《刑事違法論的展開》，成文堂2013年版，第31頁。

由此可見，現(xiàn)在國外刑法理論所探討的公共法益的問題，或許未必就能直接等于傳統(tǒng)刑法理論上的國家、社會法益，這個問題值得進一步思考。本文目前暫且采用同義說，即在同一含義上論述這些概念。

集體法益能否都還原成個人法益？這是一個待解決的問題，而不是必然的結(jié)論。例如，德國刑法學(xué)存在法益一元論和二元論之爭。一元論的代表如米歇爾?馬克斯認為，任何超個人的所謂集體法益，本質(zhì)上也就是個人法益。二元論代表如克勞斯?梯德曼則認為，集體法益的性質(zhì)與個人法益不同。經(jīng)濟刑法體系或者其他刑法體系，是可以獨立于個人法益所形成的刑法體系，因此，可以將經(jīng)濟法益予以抽象化，并且將經(jīng)濟秩序的維護與保護列為刑法的另一“自我目的”?！?5〕參見陳志龍：《法益與刑事立法》，法律出版社1997年版，第136～145頁。有學(xué)者認為，一元論和二元論之爭本質(zhì)上是古典刑法和現(xiàn)代刑法之爭。在古典刑法中，法益在市民社會中創(chuàng)立，也以保護個人自由為己任；而現(xiàn)代刑法，除了保護個人法益，還需要體現(xiàn)刑法的秩序建構(gòu)功能和安全塑造功能，并維護國民對該制度體系的信賴。于是，集體法益在現(xiàn)代刑法的發(fā)展中獲得了獨立于個人法益的地位。由古典刑法向現(xiàn)代刑法的演變是不可阻擋的法治潮流，現(xiàn)代刑法也與二元論深深契合?！?6〕參見馬春曉： 《使用他人許可證經(jīng)營煙草的法教義學(xué)分析——以集體法益的分析為進路》，《政治與法律》2016年第9期。因為“欲以十九世紀(jì)的刑法手段來制裁二十一世紀(jì)的犯罪，如果沒有事先對后現(xiàn)代社會的重要基礎(chǔ)加以改革，保護法益實際上的實現(xiàn)可能性看起來是不可能的，從而保護法益目前應(yīng)該被理解成一個具體的烏托邦”?！?7〕參見［德］許迺曼：《從下層階級刑法到上層階級刑法在道德要求中一種具示范作用的轉(zhuǎn)變》，載許玉秀等合著：《法治國刑事立法與司法——洪增福律師八十五壽辰祝賀論文集》，成陽印刷股份有限公司1999年版，第30～32頁。

筆者贊成部分情況下集體法益是可以還原成個人法益的。不過，如果認為所有的集體法益都可以還原成個人法益，那無疑是對刑法的規(guī)定作了為我所用的裁剪。國家、社會固然源于個體，也為了個體福祉而存在，但這和國家法益、社會法益是否都可以還原成個人法益不是一回事。尤其是隨著現(xiàn)代社會的發(fā)展，刑法除了保護個人法益之外，還需要建構(gòu)秩序、塑造安全、促進公眾認同，集體法益的獨立地位已不可否認。德國法蘭克福學(xué)派所主張的，除了對個人法益（如生命、人類身體發(fā)膚的保全以及自由）的保護以外,刑法在其他方面的正當(dāng)性都應(yīng)受到質(zhì)疑的觀點，基本只能視為一個烏托邦?！八麄兂珜?dǎo)一個‘傳統(tǒng)’的法治國刑法,但這也正是其受到批判之處,因為刑法從未以這樣的形式存在過?！薄?8〕同前注〔34〕，埃里克?希爾根多夫書，第174頁。

例如，即便標(biāo)榜以“個人保全”作為正當(dāng)化依據(jù)的德國正當(dāng)防衛(wèi)制度，也不得不認可：當(dāng)現(xiàn)實的國家利益受到直接威脅，而主管機關(guān)在特定場合又無法保護這一國家利益時，為了保護作為主權(quán)象征的國家法益，也可以進行正當(dāng)防衛(wèi)?！?9〕參見［德］烏爾斯?金德霍伊澤爾著：《刑法總論教科書》，蔡桂生譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第162頁。這事實上就是肯定為了保護公法益所進行的正當(dāng)防衛(wèi)。正當(dāng)防衛(wèi)制度尚且如此，其他刑法制度就更毋庸置疑了。

又如，環(huán)境犯罪多具有累積犯的特征?！皩τ谠S多活在今天的人而言，環(huán)境保護是無關(guān)緊要的，但對整個社會的持續(xù)發(fā)展來說顯然并不是這樣?！薄?0〕［德］京特?雅各布斯：《保護法益？——論刑法的合法性》，載趙秉志等編：《當(dāng)代德國刑事法研究》第1卷，法律出版社2017年版，第13頁。大量的科學(xué)實證研究數(shù)據(jù)表明，環(huán)境風(fēng)險的存在盡管對當(dāng)下人類并未構(gòu)成現(xiàn)實侵害，但環(huán)境風(fēng)險所顯現(xiàn)的特點決定了它已經(jīng)對未來人類的生命、健康與公共財產(chǎn)等利益構(gòu)成嚴(yán)重威脅，并且如果任由環(huán)境風(fēng)險的不斷發(fā)展，現(xiàn)在的威脅終將演變成未來的實害。因此，“未來人類”即“子孫后代”被主流刑法觀點認為應(yīng)納入環(huán)境刑法所保護的法益主體的范圍?！?1〕參見［日］長井園：《環(huán)境刑法的基礎(chǔ)、未來世代法益》，《神奈川法學(xué)》2000年第2號。如有學(xué)者指出，環(huán)境法益“最終必須與人的法益具有關(guān)聯(lián)性，不能還原為人的生命、身體、健康、自由、財產(chǎn)的環(huán)境法益，必須從生態(tài)學(xué)的人類中心的法益論中予以排除”〔62〕張明楷：《污染環(huán)境罪的爭議問題》，《法學(xué)評論》2018年第2期。。然而，既然環(huán)境犯罪的刑事立法與“未來人類”相關(guān)聯(lián)，“未來人類”又并非現(xiàn)實存在，那么認為這種公共法益也都可以還原成個人法益，無異于對“未來人類”的生命以及身體機能的侵害進行評價。在侵害主體尚未現(xiàn)實存在的情況下，這種理解其實根本性地顛覆了法益的概念。

再如，我國某科技工作者擅自進行以生殖為目的的人類胚胎基因編輯活動。最終有2名志愿者懷孕，其中1名已生下雙胞胎女嬰“露露”“娜娜”，另1名在懷孕中。此惡性事件導(dǎo)致生物技術(shù)的刑法規(guī)制問題再次被公眾所關(guān)注。事實上，不少國家已有相關(guān)立法。如日本的《克隆技術(shù)規(guī)制法》第1條規(guī)定：本法的目的在于,通過限制利用操作人或者動物胚胎或者生殖細胞技術(shù)之中的克隆技術(shù)及其他一定技術(shù)（以下稱“克隆技術(shù)等”）等造出特定的人或具有相同基因構(gòu)造的人（以下稱“克隆人個體”）或者人或動物兩者不明的個體（以下稱“雜交個體”）,及人為生成與此類似的個體，來阻止對保持“人的尊嚴(yán)”，確保人的生命及身體安全及維持社會秩序（以下稱“保持人的尊嚴(yán)等”）產(chǎn)生重大影響的可能性。該法第16條規(guī)定對于利用克隆技術(shù)生成“克隆人個體及雜交個體”，侵害“人的尊嚴(yán)”的處以“10年以下徒刑或者1000萬日元以下的罰款,并可合并處罰?！薄?3〕程紅：《人體實驗的刑法學(xué)分析》，《中外法學(xué)》2010年第6期。該罪名的保護法益是“人的尊嚴(yán)”，這顯然指的是人類作為一個種族的尊嚴(yán)，而非可還原的某個個人的尊嚴(yán)。否則，某人與生物科技工作者合作，自愿克隆出另一個自己，就會因為沒有侵害到法益而不能作為犯罪處理，這種罪名的解讀方式顯然不會被認可。

更重要的問題是，刑法規(guī)定社會法益和國家法益的犯罪，其目的往往在于維護某一種制度或者秩序。雖然我們可以認為這種制度和秩序的構(gòu)建最終是為了每個國民的生活利益，但它與國民具體利益之間的連接已經(jīng)是非常間接與曲折，是經(jīng)過多次提煉與抽象的結(jié)果。如果一味主張將集體法益還原成個人法益，那本質(zhì)上還是在否定集體法益的價值，而僅將其視為個人法益的累積。例如，刑法對非法經(jīng)營罪的規(guī)定，本質(zhì)上是在維護市場經(jīng)濟秩序。我們當(dāng)然可以認為一個健全的市場經(jīng)濟秩序最終有利于每一個市場參與者的利益，但立法絕非是著眼于個人利益而設(shè)置這類犯罪，否則就直接安置在侵犯個人利益的犯罪之中了。比如，未經(jīng)許可經(jīng)營專營專賣物品如煙草的行為，無論將其法益理解為“市場秩序”“市場經(jīng)營和管理秩序”還是“市場準(zhǔn)入秩序”“國家特許經(jīng)營制度”，都很難認為它侵犯哪一個具體的個人的利益。正因如此，有的學(xué)者認為，“煙草制品雖然是專賣物品，但即使未經(jīng)許可而經(jīng)營的，也不會對公眾的法益造成任何威脅，只要‘責(zé)令停止經(jīng)營煙草制品零售業(yè)務(wù)，沒收違法所得，并處罰款’（《煙草專賣法》第32條），就足以達到行政法的目的。因為未經(jīng)允許經(jīng)營煙草制品，無非是為了營利或者為了省事（不辦理行政許可），而沒收違法所得并處罰款，就足以抑止這類行為。即使不能完全抑止，也沒有必要動用刑罰?！薄?4〕張明楷：《避免將行政違法認定為刑事犯罪：理念、方法與路徑》，《中國法學(xué)》2017年第4期。這種解讀已經(jīng)是在行使法益的立法規(guī)制機能了，其難以如愿已如前述。關(guān)鍵的問題是，應(yīng)否用刑罰的手段來處罰非法經(jīng)營煙草的行為，關(guān)涉整個國家的經(jīng)濟運行模式，并非刑法理論本身所可以解決。而按照論者的邏輯，現(xiàn)實發(fā)生的非法經(jīng)營煙草的行為都可以認為沒有侵犯到具體公民的利益，從而不以犯罪論處。這種直接架空刑法規(guī)定的態(tài)度，是否妥當(dāng)恐怕更值得商榷。

那么，在刑法解釋學(xué)上如何確定此類個罪的保護法益呢？筆者主張原則上還是應(yīng)該將其認定為集體法益，即承認某種制度或者秩序是該類犯罪的保護法益。

例如，生產(chǎn)、銷售假藥罪的保護法益仍應(yīng)理解為藥品管理秩序這種公法益，而不應(yīng)徑直將其理解為對個人或公眾生命、健康權(quán)的保護。我國近些年的陸勇案、聊城醫(yī)生假藥案等，引發(fā)了社會輿論和刑法學(xué)界的極大關(guān)注。目前學(xué)界流行的觀點日益傾向于：“保護藥品管理秩序這一公法益，是為了保護公眾的健康。如果對藥品管理秩序的保護不利于保護公眾的健康，這種法益就不值得刑法保護。反過來說，‘打算以維護一般市民的健康為目的，以某種藥物對健康產(chǎn)生惡的影響為根據(jù)禁止、處罰對該藥物的販賣等行為時，設(shè)置刑罰法規(guī)的前提是確定該藥物真實有害具有一定的蓋然性?！?，沒有未經(jīng)批準(zhǔn)進口的合格藥品，必須排除在《刑法》第141條的假藥之外。換言之，在陸勇案及類似類件中，行為人出售的藥品雖然沒有取得進口批準(zhǔn)，但事實上，其針對特定人出售特定合格藥品的行為，不可能危害國民的個人法益。因此，對這種行為不應(yīng)以銷售假藥罪論處。”〔65〕同上注。

筆者認可這一無罪的結(jié)論，但論者的論據(jù)中似混淆了幾個不同性質(zhì)層次的問題，還值得進一步辨析。

第一，刑法概念與它法概念的關(guān)系。我國刑法中的法律術(shù)語主要可以分為三種類型：第一類是《刑法》在條文中專門做出了解釋的概念，典型例子即總則第五章的其他規(guī)定；第二類是《刑法》明確規(guī)定了應(yīng)當(dāng)依照其他法律法規(guī)，主要是行政法規(guī)予以認定的概念；第三類是除前兩類以外的其他概念，《刑法》并沒有明確其含義，也沒有指明其應(yīng)當(dāng)依據(jù)的法律規(guī)范。第一類概念《刑法》已經(jīng)自行作了解釋，基于這種解釋，其內(nèi)涵外延完全可以不同于其他法律的規(guī)定。如，第93條關(guān)于“國家工作人員”的定義，就與《公務(wù)員法》的規(guī)定不盡相同。第三類概念，需要解釋者結(jié)合該條款的立法宗旨、規(guī)范目的等因素進行解釋，其結(jié)論自然也可能不同于其他法律的相同概念。例如，行政規(guī)章認為“不特定的異性之間或者同性之間以金錢、財物為媒介發(fā)生不正當(dāng)性關(guān)系的行為，包括口淫、手淫、雞奸等行為，都屬于賣淫嫖娼行為?！倍谭ㄖ械馁u淫概念，目前仍應(yīng)限縮為進入性的行為，并不包括手淫等接觸性行為。

不過，第二類概念則不應(yīng)做出差別性解釋。由于《刑法》在第141條、第142條中明文規(guī)定：“本條所稱假藥，是指依照《中華人民共和國藥品管理法》的規(guī)定屬于假藥和按假藥處理的藥品、非藥品”；“本條所稱劣藥，是指依照《中華人民共和國藥品管理法》的規(guī)定屬于劣藥的藥品”。如此明確的指引，顯然不能在刑法解釋中視若無物。若此時再通過所謂的目的解釋來限縮其范圍，無異于對刑法規(guī)范的藐視。況且，行政法同樣存在法律目的解釋或者說法益解釋的問題，如果認為它不屬于刑法上的假藥，完全也可能認為不屬于行政法上的假藥。但事實上，我國最終是通過對《中華人民共和國藥品管理法》的修改來變更法律中假藥、劣藥的概念。法律解釋終有其不能逾越的藩籬。

第二，刑法保護法益的有無?！氨Ｗo藥品管理秩序這一公法益，是為了保護公眾的健康。如果對藥品管理秩序的保護不利于保護公眾的健康，這種法益就不值得刑法保護。”這一論斷實質(zhì)上否定了刑法對“藥品管理秩序這一公法益”的獨立保護意義，其思想核心還是認為應(yīng)將藥品管理秩序這一集體法益還原為個人健康這種私法益。既然這樣，何不徑直將這些犯罪規(guī)定為對個人生命身體健康的犯罪？目前的規(guī)定方式豈不多此一舉。而且如論者所言“這種法益就不值得刑法保護”，那么行為人的行為就是因為沒有侵犯刑法法益而無罪。一個明顯屬于分則第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序的行為，卻被認為沒有侵犯刑法法益。這樣的解釋路徑恐怕會令實務(wù)工作者無所適從。

第三，無罪化的依據(jù)。事實上，完全沒有必要否定此類行為對于藥品管理秩序的侵犯。藥品作為一類特殊的商品，任何國家都有其嚴(yán)格的監(jiān)管制度。在中國行之有效的中藥材或中藥制品，如果作為藥物在美國等西方國家販賣，同樣有可能會被視為犯罪行為。那么，為何此類行為最終沒有必要以犯罪來論處呢？因為刑法中還存在優(yōu)越的利益原則。諸如陸勇案所涉及的，實質(zhì)上是國家藥品管理秩序與患者的生命健康權(quán)之間的比較權(quán)衡問題。他們的行為并非沒有侵犯刑法法益，并非完全不具有刑事違法性，只是因為個案的特殊性而必須進行法益的比較。毫無疑問，患者的生命健康權(quán)屬于更應(yīng)當(dāng)優(yōu)先保護的利益。因而，基于優(yōu)越的利益原則，其行為不應(yīng)當(dāng)在刑法中被視為犯罪。事實上，司法解釋也完全遵循著這一路徑。如“兩高”2014年聯(lián)合頒布的《關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》中明確規(guī)定：“銷售少量根據(jù)民間傳統(tǒng)配方私自加工的藥品，或者銷售少量未經(jīng)批準(zhǔn)進口的國外、境外藥品，沒有造成他人傷害后果或者延誤診治，情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪?！边@明顯是認定此類行為屬于刑法上的銷售假藥的行為，肯定其對藥品的管理秩序造成侵害，所否定的只是其達到了刑法意義上的可罰的違法性。

第四，《藥品管理法》修正后的問題。剛剛修訂的《藥品管理法》第98條對假藥概念做了修改，將未經(jīng)批準(zhǔn)進口的藥品排除在了假藥的范疇之內(nèi)。于是，銷售此類藥物的行為，不再成立銷售假藥罪。這是否契合上述論者的觀點呢？筆者對此持否定態(tài)度。首先，通過行政法的修改，避免了之前刑法適用行政法概念所帶來的爭論，這恰好說明《刑法》第141、142條的規(guī)定應(yīng)該繼續(xù)予以遵守，而非相反。其次，由于未經(jīng)批準(zhǔn)進口的藥品不再直接被視為假藥，所以銷售這種藥品的行為也不再屬于銷售假藥罪的客觀行為。但行政法并未將這種行為合法化?！端幤饭芾矸ā返?24條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，有下列行為之一的，沒收違法生產(chǎn)、進口、銷售的藥品和違法所得以及專門用于違法生產(chǎn)的原料、輔料、包裝材料和生產(chǎn)設(shè)備，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)整頓，并處違法生產(chǎn)、進口、銷售的藥品貨值金額十五倍以上三十倍以下的罰款……（一）未取得藥品批準(zhǔn)證明文件生產(chǎn)、進口藥品；……未經(jīng)批準(zhǔn)進口少量境外已合法上市的藥品，情節(jié)較輕的，可以依法減輕或者免予處罰。”可見，即便修法后，仍然對此類行為設(shè)置有處罰規(guī)定。這就使刑法處罰這種行為并不違反法秩序的統(tǒng)一原則。那么刑法在何種情況下仍然需要處罰這種行為？筆者認為，諸如行為人利用境內(nèi)外價差，大量銷售未經(jīng)批準(zhǔn)進口的藥品，并因此謀取了巨額利益的情況，仍然可以認為其侵犯了市場管理秩序這一公法益，并以非法經(jīng)營罪對此予以處罰，同時根據(jù)《刑法》第64條的規(guī)定對其違法所得予以追繳。