沈明磊 莊緒龍

一、引 言

依據(jù)德國社會學家貝克教授的研究，工業(yè)革命與現(xiàn)代科技雖然提供了傳統(tǒng)社會無法想象的物質(zhì)便利，但也創(chuàng)造出眾多新生危險源，導致技術(shù)風險的日益擴散，從電子病毒、核輻射到交通事故，從轉(zhuǎn)基因食品、環(huán)境污染到犯罪率攀升等，工業(yè)社會由其自身系統(tǒng)制造的危險而身不由己地突變?yōu)椤帮L險社會”。(1)參見[德]貝克：《世界風險社會》，吳英姿、孫淑敏譯，南京大學出版社2004年版，第102頁。在風險社會中，為了適應新型安全需要，國家不得不動用刑罰手段對社會風險予以整體控制?！白鳛轱L險控制機制中的組成部分，刑法不再為報應與譴責而懲罰，主要是為控制風險進行威懾；威懾成為施加刑事制裁的首要理由?！?2)勞東燕：《公共政策與風險社會的刑法》，載《中國社會科學》2007年第3期。按照意大利學者加羅法洛關于犯罪類型的觀點，只有那些道德異常、侵害憐憫或正直等基本情感的人才是真正的犯罪人，該類人為“自然犯”；僅僅與特定時代的環(huán)境或事件相關而與行為人道德無關，僅由立法者根據(jù)時勢需求規(guī)定于法典中的犯罪，則是“法定犯”。(3)參見[意]加羅法洛：《犯罪學》，耿偉、王新譯，中國大百科全書出版社1996年版，第67頁。與傳統(tǒng)的殺人、強奸、搶劫等自然犯相比，以食品安全犯罪、金融犯罪、網(wǎng)絡犯罪、生物技術(shù)犯罪等為主要內(nèi)容的法定犯立法，已經(jīng)成為全球社會風險控制和社會管理的主線，正如有學者所指出的那樣，“法定犯時代已經(jīng)到來”。(4)李運平：《儲槐植：要正視法定犯時代的到來》，載《檢察日報》2007年6月1日。

在法定犯時代，盡管公民的犯罪恐懼感仍主要來源于自然犯罪，但對社會安全、政治穩(wěn)定以及公民利益構(gòu)成實質(zhì)性威脅的，不再是自然犯罪，而是貪賄犯罪、破壞生態(tài)環(huán)境犯罪、食品藥品安全犯罪、科技犯罪等法定犯罪。(5)參見趙寶成：《法定犯時代犯罪的“真問題”是什么》，載《檢察日報》2016年7月19日。在法定犯時代到來的時代背景下，強調(diào)行政管理與刑事打擊“二元并進”模式，對于強化社會綜合治理而言無疑是理所當然、必不可少的。但是，由于法定犯本身的獨特性，行政違法與刑事犯罪的二次違法性特征，決定了法定犯刑事懲罰與行政管理法規(guī)的交叉與疊加，“兩法”銜接與適用成為法定犯治理的顯著特色。然而，經(jīng)由司法實踐觀察，在法定犯刑事司法治理的視域，一個亟待重視的問題是，刑事法官對于法定犯認定標準和專業(yè)知識的依賴，造成刑法及刑事司法一定程度上表現(xiàn)為“行政化傾向”。(6)參見何榮功：《社會治理“過度刑法化”的法哲學批判》，載《中外法學》2015年第2期。由此導致的問題是，一些案件的裁判結(jié)果呈現(xiàn)機械、僵化態(tài)勢，甚至造成不良社會影響，嚴重背離社會公眾的常識性和樸素性認知。雖然法律人思維有其職業(yè)性特點，但法律是為了解決普通人的糾紛而存在的，因此法律人思維應該更多地具有普通人思維的一面。(7)參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年版，第95頁。由此而言，在行政犯的司法認定上，相關行為即便存在行政法上的禁止性規(guī)定，但在犯罪認定的角度，普通人思維不應該被忽視。

二、刑法“行政化傾向”的現(xiàn)象透視

(一)行政前置法“決定”刑事裁判的現(xiàn)象描述

在法定犯的立法中，我國行政前置法與刑法的二元結(jié)構(gòu)體系十分明顯。比如，在稅收領域，國家稅務總局規(guī)定的稅收違規(guī)違法行為，逃稅、抗稅等行為超過一定數(shù)額，就要被納入刑法制裁體系。對此，有論者正確地指出，在刑法分則第三章和第六章等主要規(guī)定法定犯罪的司法處理程序中，一般遵循這樣的操作路徑：行政機關對行為人的行為認定為行政不法行為，然后將“涉嫌犯罪的”行為人移交公安機關，公安機關認為符合刑事立案條件的，就啟動立案偵查程序。在這個過程中，行政機關就行為人行政不法行為獲得的證據(jù)，是否直接作為公檢法機關定案的依據(jù)呢？經(jīng)由實踐觀察，我國刑事司法實踐存在著一種明顯傾向，即將行政不法等同于行政犯，在行政不法行為與犯罪的認定之間基本不存在實質(zhì)的法律界限。(8)參見陳瑞華：《行政不法事實與犯罪事實的層次性理論——兼論行政不法行為向犯罪轉(zhuǎn)化的事實認定問題》，載《中外法學》2019年第1期。

應當明確的是，犯罪的實體是違法與責任。判斷一種行為是否構(gòu)成犯罪，需要對行為的違法要素與行為人的責任要素作雙重分析。就“違法性”要素而言，這里的“違法”是對已經(jīng)侵害法益或者具有法益侵害危險可能的行為的評價，法益侵害的有無及大小是刑事犯罪“違法性”要素判斷的核心內(nèi)容。但是，在我國司法實踐中，關于“違法性”要素的認識和判斷，往往與行政管理法規(guī)、規(guī)章的禁止性規(guī)定做簡單類比甚至等同，一定程度上將行政管理意義上的“違法”等同于犯罪階層體系評價意義上的“違法”。法定犯的成立，行為需以違反特定經(jīng)濟、行政法律法規(guī)為前提。對于是否存在該前提行為，司法實踐中普遍的做法是，首先尋求特定主管部門的行政認定意見，如果得到行政機關認定的肯定性結(jié)論，司法機關往往就以犯罪論處。(9)參見前引⑥，何榮功文?，F(xiàn)階段，我國刑事裁判在“違法性”要素判斷層面，大都忽視法益侵害之有無或者大小的規(guī)范評價，而以行政管理法規(guī)、規(guī)章作為核心的裁判指引，尤其是在法定犯、危險犯領域更為明顯。一段時期以來，“趙春華非法持有槍支案”(以下簡稱“趙春華案”)、“王力軍非法經(jīng)營案”(以下簡稱“王力軍案”)以及“王鵬非法收購、出售珍貴、瀕危野生動物案”(以下簡稱“王鵬案”)等典型案件的發(fā)生，清楚地展現(xiàn)了在當前法定犯時代背景下刑事裁判對于行政管理法規(guī)和規(guī)章的“無條件遵從”。

以“趙春華案”為例。一審法院判決被告人趙春華構(gòu)成“非法持有槍支”的核心依據(jù)，就是槍支管理法第46條關于“槍支”的規(guī)定?！吨腥A人民共和國槍支管理法》規(guī)定，“本法所稱槍支，是指以火藥或者壓縮氣體等為動力，利用管狀器具發(fā)射金屬彈丸或者其他物質(zhì)，足以致人傷亡或者喪失知覺的各種槍支”。在具體認定上，2007年公安部發(fā)布的《槍支致傷力的法庭科學鑒定判據(jù)》和2010年發(fā)布的《公安機關涉案槍支彈藥性能鑒定工作規(guī)定》所確立的槍口比動能大于等于1.8 J/cm2，一律認定為槍支的行政管理標準，是“槍支”判斷的具體標準。在該判決中，裁判法官作了這樣的解釋性論述：槍支管理法的規(guī)定未包含可供執(zhí)行的、具體的量化標準，需要由有權(quán)機關作出進一步規(guī)定。而槍支管理法第4條明確規(guī)定“國務院公安部門主管全國的槍支管理工作”，據(jù)此公安部作為槍支管理主管部門有權(quán)制定相關規(guī)定，本案鑒定所依據(jù)的《公安機關涉案槍支彈藥性能鑒定工作規(guī)定》以及《槍支致傷力的法庭科學鑒定判據(jù)》均合法有效，應當適用。(10)參見天津市第一中級人民法院(2017)津01刑終第41號刑事判決書。有學者對此裁判現(xiàn)象作了統(tǒng)計，發(fā)現(xiàn)“趙春華案”的行為定性和量刑絕非孤案，實踐中存在諸多類似案件。(11)具體類似案例可參見(2015)房刑初字第984號、(2015)房刑初字第991號、(2015)房刑初字第990號、(2016)京01刑終第255號、(2016)桂0803刑初第53號、(2016)桂0803刑初第36號、(2016)隆昌刑初字第210號、(2016)澄刑初字第33號、(2015)澄刑初字第82號等刑事判決書。相關分析參見鄒兵建：《非法持有槍支罪的司法偏差與立法缺陷——以趙春華案及22個類似案件為樣本的分析》，載《政治與法律》2017年第8期。由此可見，在涉及法定犯的刑事裁判中，人民法院對于行政管理法規(guī)、規(guī)章作出的認定標準往往是“無條件遵循”，刑法呈現(xiàn)“行政化傾向”現(xiàn)象也就不難理解。

事實上，對于刑事裁判是否應當嚴格遵照行政管理法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的相關標準，理論界存在不同認識。同樣以“趙春華案”為例，對于該案法院的裁判結(jié)論，理論界存在這樣的質(zhì)疑：公安部制定的1.8 J/cm2并未達到槍支管理法第48條規(guī)定的“足以致人傷亡或者喪失知覺”程度。這是因為，這一標準主要是以眼睛作為人體要害部位，且在10 cm～20 cm距離內(nèi)發(fā)射可能造成的結(jié)果。(12)參見車浩：《非法持有槍支罪的構(gòu)成要件》，載《華東政法大學學報》2017年第6期。全國政協(xié)委員、中華全國律師協(xié)會副會長朱征夫也認為，“公安部門用自己的行政規(guī)定來進行界定槍支，人民法院是不是一定要用這個來認定槍支？”朱征夫表示，“公安機關并沒有權(quán)力為法院制定法律”，只能用行政規(guī)定來界定。他認為，人民法院有權(quán)根據(jù)人之常情來判斷，可以參照行政規(guī)定，未必一定要拘泥。還有論者主張，公安部規(guī)定的1.8 J/cm2標準依法只能用于生產(chǎn)領域選擇適用，是判斷產(chǎn)品合格與否的選擇性依據(jù)。公安部規(guī)定的標準不是刑法中的國家規(guī)定，不是對刑法槍支的合法解釋，也從未公開，不能作為認定刑法槍支的依據(jù)和將公民入罪的法律淵源，甚至也不是判斷公民是否違法的依據(jù)。筆者認為，公安部針對“槍支”認定所作的實驗室標準本身無可厚非，但在具體的司法案件審理中，該標準僅僅是“槍支”認定的標準或者參考，本身并不能直接簡單地等同于刑法罪名中“非法持有槍支”標準。

(二)“行政化傾向”刑事裁判思維的揭示

“趙春華案”等典型案件的發(fā)生及其裁判結(jié)果，在某種意義上是當前法定犯時代刑事司法裁判的縮影。在該案經(jīng)由輿論報道發(fā)酵后，該案一審法院副院長曾這樣表示：案子本身(判的)沒有問題，但從情理上怎么考慮，可能沒想那么多。(13)參見“網(wǎng)易新聞”，http://news.163.com/17/0118/17/CB32O0V60001875P.html，最后訪問日期：2018年8月21日。該觀點和立場，一定程度上凸現(xiàn)了法院或者法官在法定犯時代的刑事裁判思維。

筆者歸納的實踐現(xiàn)象抑或命題，即“刑法的行政化傾向”，其核心內(nèi)容是：在法定犯時代，某些犯罪的認定往往涉及特定領域的專業(yè)化判斷，對于專業(yè)知識或者行業(yè)標準的認定，人民法院往往傾向于行政管理法規(guī)等，對于罪刑關系的認定也基本“依附”甚至“從屬”于行政管理法規(guī)界定的專業(yè)知識或者行業(yè)標準。一言以蔽之，在涉及專業(yè)知識判斷的法定犯領域，刑事審判往往以行政管理法規(guī)等確定的標準得出成立犯罪的結(jié)論，刑法判斷喪失了自己獨立的品格，刑事審判的行政化傾向明顯，甚至迫使刑法成為隱形的“行政執(zhí)行法”。

刑事司法裁判關乎人的生命、自由和財產(chǎn)，任何裁判結(jié)論的作出都必須是法律基礎根據(jù)之上的綜合衡量和評價。在法定犯時代，雖然相關入罪標準的認定和判斷需要借助行政管理法規(guī)、規(guī)章等，但這并不意味著刑法就必須帶有“行政化傾向”，也不意味著刑事司法喪失獨立的判斷品格。在法定犯領域，行政管理法規(guī)、規(guī)章與刑法的二元屬性，決定了法定犯的二次違法性特征。但是，刑法并非“萬能法”，不可能將行政法規(guī)、規(guī)章的內(nèi)容囊括其中，因而法定犯領域的“法律”更多地是國務院及其職能部門制定的行政法規(guī)、部門規(guī)章。作為成文法國家，法官的任務當然是在準確查明事實的基礎上正確適用法律。有論者指出，我國司法實務界審理案件的思路是，法律就是法律，在任何情況下，遵守形式的法律標準是司法人員法定義務，倘若這種形式性的法律標準與實質(zhì)的價值判斷之間存在沖突，則通常只能考慮通過量刑階段的從寬處理來解決。(14)參見勞東燕：《法條主義與刑法解釋中的實質(zhì)判斷——以趙春華持槍為例的分析》，載《華東政法大學學報》2017年第6期。筆者認為，司法人員適用法律的法定義務存在兩個方面：其一，事實認定方面的法定義務。在實定法既定的前提下，法官在事實認定與查明的視域，應當根據(jù)相關程序法的規(guī)定，準確把握證據(jù)規(guī)則，對案件事實予以科學固定。其二，法律適用方面的法定義務。在事實查明的基礎上，如何準確適用法律則成為司法裁量的關鍵。但是在法律條文適用的角度，“法律就是法律”的判斷，可能需要納入實質(zhì)因素的考量，畢竟法律條文的抽象性與社會生活的復雜性存在差距。比如，對于“故意毀壞財物”中的“毀壞”行為，是否只能評價為物理上的損壞？顯然，將他人戒指扔進大海，導致價值滅失的行為不是物理上的對物的損壞，但在刑法適用角度，也能評價為“毀壞”。由此而言，在不違反罪刑法定原則的基礎上對法律條文予以解釋和適用，也是司法人員的法定義務。司法人員的法定義務并不能限縮于量刑階段，在法條解釋與適用的定罪階段，也應當有所作為。

經(jīng)由上文闡釋，“趙春華案”“王力軍案”以及“王鵬案”等典型案件的發(fā)生及其裁判，是當前法定犯時代司法裁判趨向的縮影。在涉及專業(yè)知識判斷的法定犯領域，刑事審判往往以行政管理法規(guī)確定的標準就當然得出成立犯罪的結(jié)論，刑事裁判置身于行政法身后“亦步亦趨”，裁判結(jié)論機械、僵化甚至遭遇社會公眾反對、質(zhì)疑也就不難理解。在學理討論上，刑法以及刑事司法裁判呈現(xiàn)出明顯的“行政化傾向”現(xiàn)象，雖然與法定犯領域二元治理存在因果關系，但刑法及其裁判呈現(xiàn)“行政化傾向”的深層原因，仍值得反思。

三、刑法呈現(xiàn)“行政化傾向”的成因分析

在原因論上，刑法之所以呈現(xiàn)出“行政化傾向”，與我國法定犯的二元立法體系直接相關。事實上，在法定犯領域，絕大多數(shù)犯罪認定的標準都是行政機關自行確定或者與司法機關聯(lián)合發(fā)布確定的，行政機關的意見和立場成為刑法解釋的重要源頭。

(一)行政機關參與刑法解釋的制定與發(fā)布

1. 行政機關成為刑法解釋的單獨主體

由于公安機關與檢察機關、審判機關在刑事訴訟中承擔的角色和職能各異，在立案偵查領域，按照“誰主管、誰解釋”的原則，決定了偵查機關在偵查領域具有專屬解釋權(quán)甚至制定權(quán)。比如，在“涉槍”案件中，公安部制定的《槍支致傷力的法庭科學鑒定判據(jù)》和《公安機關涉案槍支彈藥性能鑒定工作規(guī)定》明確：槍口比動能大于等于1.8 J/cm2，一律認定為槍支；在應然角度分析，刑事訴訟階段分工不同，公安、稅務、海關等行政機關依據(jù)法律授權(quán)對違法、犯罪行為的立案標準作出具體規(guī)定，在國家權(quán)力運行和社會管理體系角度具有合理性，后續(xù)檢察、審判機關依據(jù)相關立案標準推進訴訟程序，也是理所當然。

2. 行政機關成為刑法解釋的聯(lián)合發(fā)布主體

在涉及法定犯認定領域，關于刑法適用及其解釋，行政機關往往與“兩高”一道成為刑法解釋的聯(lián)合發(fā)布主體，公安部、海關總署等行政機關成為刑法解釋的“?？汀薄＠?，“兩高”與公安部等聯(lián)合發(fā)布的《關于依法處理監(jiān)護人侵害未成年人權(quán)益行為若干問題的意見》，對未成年人權(quán)益的刑法保護作了規(guī)定；“兩高”與國家煙草專賣局聯(lián)合發(fā)布的《關于辦理假冒偽劣煙草制品等刑事案件適用法律問題座談會紀要》，對涉煙案件的處理作了規(guī)定。

3. 行政機關成為刑法解釋的潛在影響主體

根據(jù)國務院辦公廳頒布的《關于行政法規(guī)解釋權(quán)限和程序問題的通知》規(guī)定，凡屬于行政工作中具體應用行政法規(guī)的問題，有關行政主管部門在職權(quán)范圍內(nèi)能夠解釋的，由其負責解釋。因此，行政機關對行政法規(guī)作出的規(guī)定及其解釋，往往就會轉(zhuǎn)化為刑法解釋的內(nèi)容。比如，刑法第415條規(guī)定的“辦理偷越國(邊)境人員出入境證件罪”，其認定就需要依賴相關行政機關對“出入境證件”范圍的解釋?？梢?，在某些法定犯的司法認定中，行政機關成為刑法解釋的潛在影響者，行政機關通過行政規(guī)范和管理法規(guī)最終實現(xiàn)對刑法的解釋。(15)參見林維：《刑法解釋的權(quán)力分析》，中國人民公安大學出版社2006年版，第282頁。

(二)刑事司法裁判的實踐困境

需要指出的是，在法定犯時代，除卻客觀上行政機關參與刑法解釋制定與發(fā)布的因素外，刑事法官主觀上存在的思維機械、僵化等因素，也需要格外引起重視。事實上，在法定犯領域，行政管理法規(guī)確認相關行為違法及其入罪的標準，是國家管理職能的重要體現(xiàn)，但是刑事裁判及其結(jié)果的作出不僅僅是準確規(guī)范適用法律法規(guī)的過程，更是將法律法規(guī)與案件事實相互匹配、融合的法律解釋和價值判斷的過程，前者是基礎，后者是關鍵，二者缺一不可。但在司法實踐中，刑事審判法官往往注重前者而忽視后者，原因主要有以下兩點。

其一，因案多人少壓力而“無力作為”。人民法院近年來受理案件數(shù)量逐年上升，案多人少的壓力劇增，尤其是在互聯(lián)網(wǎng)時代，傳統(tǒng)的盜竊、詐騙等犯罪由線下轉(zhuǎn)移到線上，非法吸收公眾存款、集資詐騙等網(wǎng)絡平臺犯罪頻發(fā)，涉案人員眾多，卷宗動輒十幾本甚至上百本，案件事實更為復雜，證據(jù)審查耗費大量精力，法官的工作量相比傳統(tǒng)犯罪類型不斷增加。在涉及法定犯領域，大多數(shù)法官疲于應付日常案件審理，并無過多精力研究案件事實與行政管理法規(guī)之間的關系，在行政管理法規(guī)明確規(guī)定的情況下基本是“照單全收”。

其二，因涉及司法責任承擔而“不敢作為”。司法實踐中，法官在事實認定(包括事實推定)以及法律適用、價值判斷等問題上往往傾于保守，大都不愿意過多地發(fā)揮主觀能動性而對法律要件作出帶有論理、學理的解釋。在“多一事不如少一事”的觀念影響下，法官大都“偏愛”司法解釋、行政管理法規(guī)、規(guī)章以及相關政策、精神等客觀明確的裁判依據(jù)，而不愿就事實認定、法律適用以及與之相關的價值判斷問題作出帶有個人主觀取舍的判斷。在當前司法責任制的改革背景下，法官承擔的壓力不容小覷，他們大都寧愿選擇被動、保守甚至機械司法，也不愿意積極主動地進行解釋和裁判。在這種背景下，法官保守、不愿承擔責任風險的心理傾向往往就會蛻變?yōu)榻┗?、機械的裁判思維。

(三)刑法“行政化傾向”的主要表現(xiàn)

1. 行政管理標準的“權(quán)力壟斷”

與傳統(tǒng)的殺人、搶劫、強奸等自然犯相比，法定犯是在工業(yè)革命后工業(yè)化、城市化的時代背景下產(chǎn)生的，金融犯罪、網(wǎng)絡犯罪、科技犯罪、食品藥品安全犯罪等，均是社會化高度發(fā)展過程中才產(chǎn)生的犯罪類型。與自然犯的可視性、可感知性完全不同的是，以金融犯罪、網(wǎng)絡犯罪、科技犯罪、食品藥品安全犯罪為典型代表的法定犯，并不具有明確的可視性、可感知性，且需要專業(yè)知識判斷和行業(yè)標準測定。比如，在金融犯罪中，內(nèi)幕信息的認定問題、抽逃出資的行為性質(zhì)，需要公司法和證券法的相關專業(yè)判斷；在食品藥品安全犯罪中，合格產(chǎn)品與偽劣產(chǎn)品以及不符合安全標準產(chǎn)品的區(qū)分，均需要強制性的國家標準或者行業(yè)標準認定；在危害公共安全犯罪中，關于“槍支”標準的認定，2007年我國采取的是“射擊干燥松木木板法”實驗室標準，達到槍口比動能16 J/cm2時才屬于刑法上的“槍支”，但2010年通過的《公安機關涉案槍支彈藥性能鑒定工作規(guī)定》卻作了大幅改動，即由“16 J/cm2”的標準斷崖式地下調(diào)至“1.8 J/cm2”，國家強制的權(quán)力壟斷色彩十分明顯。

應當承認，在法定犯的特殊領域，國家管理部門根據(jù)社會發(fā)展需要組織制定行政管理抑或行業(yè)標準，并以國家強制力作為管理保障，從國家公共管理的功能角度看無可厚非。換言之，在法定犯時代，對于犯罪對象、危害后果等內(nèi)容設置相關標準，雖然帶有權(quán)力壟斷的色彩，但卻是國家公共管理的必要手段，也是國家在社會治理領域的政策性體現(xiàn)。

2. 刑事審判的“專業(yè)依賴”

毫無疑問，在法定犯時代，刑事法官首先面臨的便是專業(yè)知識匱乏的困境。司法實踐中，不少法官為了解殺人案情涉及的專業(yè)知識，自主學習生理學、心理學甚至解剖學的相關知識，以助力案件事實的查明與認定。但是，即便法官自我掌握的專業(yè)知識足夠豐富或者“專業(yè)”，在相關案件事實判斷中也只能起到輔助或者確認功效，本身并不能取代國家相關強制標準或者行業(yè)標準。從司法規(guī)律的視角看，法官并非是特定行業(yè)的從業(yè)人員，亦非偵查人員，對法定犯領域的相關行業(yè)標準的了解或者掌握也并無強制性要求，其工作職責只是在控、辯雙方提交證據(jù)并經(jīng)法庭調(diào)查、質(zhì)證的基礎上，對案件事實作出選擇、取舍、固定和判斷。司法實踐中，法官基本素質(zhì)和能力的構(gòu)成，大都是以法律知識為基礎，并不涉及相關領域的專業(yè)知識，僅有極其個別的法官存在交叉的專業(yè)背景，但即便如此也很難逾越國家基于公共管理功能的標準認定。比如，在交通肇事罪中，關于交通事故的責任認定，控方需要提供交警部門出具的責任事故認定書，如果控方不能提供，那么法官難以將其作為犯罪處理；在傳播淫穢物品(牟利)罪中，淫穢物品的認定與數(shù)量確定，均需要公安機關委托“鑒黃師”作出專業(yè)判斷；在危害稅收征管犯罪案件中，行為人的涉案稅額也需要根據(jù)稅收行政管理法規(guī)所確立的標準予以認定。

事實上，從職權(quán)、職能配置角度看，行政機關依據(jù)法律授權(quán)，對于行政違法行為的認定也是其依法履職的具體表現(xiàn)。對于司法實踐中行業(yè)性、專業(yè)性較強的案件事實，司法機關在案件辦理過程中可以商請有關行政機關出具認定意見或者委托出具鑒定意見，這對于司法機關準確適用法律具有重要的輔助效用。例如，2012年3月27日國家食品藥品監(jiān)督管理局、公安部《關于做好打擊制售假劣藥品違法犯罪行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作的通知》規(guī)定，公安機關在查辦案件中，依法提請食品藥品監(jiān)管部門作出檢驗、鑒定、認定等協(xié)助的，食品藥品監(jiān)管部門要依據(jù)職能配合做好相關工作。再如，2012年12月18日國家工商行政管理總局、公安部、最高人民檢察院《關于加強工商行政執(zhí)法與刑事司法銜接配合工作若干問題的意見》也規(guī)定：公安機關、人民檢察院就案件辦理中的有關政策法規(guī)、企業(yè)信息及有關專業(yè)性問題等咨詢工商機關，受咨詢的機關應當認真研究，及時答復；對于重大、復雜、疑難的專業(yè)問題，需要向國家工商總局有關部門咨詢的，各地公安機關應當通過公安部主管業(yè)務局向國家工商總局有關部門進行咨詢，國家工商總局有關部門應當積極協(xié)助、及時反饋。

一言以蔽之，法官就法定犯認定的專業(yè)知識匱乏以及行政管理法規(guī)對相關犯罪構(gòu)成要件要素的權(quán)力壟斷，共同制造了刑事審判對行政管理法規(guī)的專業(yè)依賴，刑法以及刑事審判工作中滋生“行政化傾向”的裁判思維，也就不難理解。在當前我國法定犯立法日漸頻繁、復雜的風險社會時代，刑法以及刑事審判活動呈現(xiàn)“行政化傾向”存在復雜的主客觀原因，只有在充分分析把握刑事審判“行政化傾向”現(xiàn)象因果關系的基礎上才能對癥下藥。事實上，“趙春華案”“王力軍案”“王鵬案”等絕不是當前法定犯時代刑事審判中的孤立個案，而是此類案件的典型代表而已。上述三案雖然經(jīng)由法院改判，一定程度上回應了社會公眾的呼聲，但改判理由和法律適用并未觸及該類問題的本質(zhì)和核心，改判結(jié)果也僅僅具有“在后果論上回應社會關切”、息事寧人的“社會效果”。在學術(shù)研究的視角，上述案件一審、二審所展現(xiàn)出的裁判思維均應作為研究對象，對其中的問題、原因以及忽視的應然出路應當作出理論上的回應。

四、法定犯背景下刑法保持獨立性的規(guī)范要素考量

從法秩序統(tǒng)一性的視角看，行政不法與刑事不法指向的應當是對同一法益的侵害，違法性性質(zhì)的判斷應具有統(tǒng)一性。(16)參見孫國祥：《行政犯違法性判斷的從屬性和獨立性研究》，載《法學家》2017年第1期。然而，畢竟刑法與行政管理法規(guī)、部門規(guī)章的調(diào)整對象和范圍大有不同，雖然二者在法秩序統(tǒng)一性角度價值趨同，但刑法判斷也不應失去自身的獨特性。在法定犯時代，以國家權(quán)力為后盾的行政管理法規(guī)對于犯罪構(gòu)成要件要素的標準測定，是司法機關“依法”審判的根據(jù)。比如，食品添加劑的認定、“槍支”的認定以及珍稀動植物資源的認定等，均需要國家行政管理法律、法規(guī)予以明確規(guī)定，司法裁判也應當遵循相關認定標準。對此，學界有觀點認為，在法律沒有明確規(guī)定的情況下，行政法規(guī)、部門規(guī)章毫無疑問應當成為秩序維護的規(guī)范，人民法院應當予以適用。(17)此觀點為中國人民大學姚歡慶教授于2014年11月15日《今日說法》就“全國首例人體冷凍胚胎權(quán)屬糾紛案”所作的評述。但是，在尊重國家公共管理職能及其標準測定的前提下，裁判結(jié)論契合社會公眾的法感情和正義觀，這也是司法工作必須要考量的重大問題。筆者認為，在法定犯司法裁判的過程中，以下三個規(guī)范因素值得充分考量。

(一)前提：“國家規(guī)定”的規(guī)范考量

1. “國家規(guī)定”的基本范疇

在邏輯上，依照“國家規(guī)定”對行為進行法律評價，首先必須明確“國家規(guī)定”的基本范疇。最高人民法院《關于準確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關問題的通知》(法發(fā)〔2011〕155號)規(guī)定，根據(jù)刑法第96條的規(guī)定，刑法中的“國家規(guī)定”是指，全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。其中，“國務院規(guī)定的行政措施”應當由國務院決定，通常以行政法規(guī)或者國務院制發(fā)文件的形式加以規(guī)定。由此可知，國務院各部委、地方人大、地方人民政府制定的部門規(guī)章、地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章以及相關的司法解釋、規(guī)范性文件，并不屬于刑法中“國家規(guī)定”的范圍。因此，在刑法分則的司法適用中，尤其是法定犯領域，“國家規(guī)定”的判斷應當嚴格把握。當然，也需要明確的是，在法定犯司法認定中，對于帶有專業(yè)性、技術(shù)性的知識內(nèi)容，部門規(guī)章、地方性法規(guī)等雖不屬于刑法中“國家規(guī)定”的范疇，但對相關專業(yè)性、技術(shù)性知識的判斷仍具有參考價值。

2. “國家規(guī)定”與刑法的位階關系

在法定犯的違法性要素認定上，包括兩個方面：一是違反前置法(即“國家規(guī)定”)，二是違反刑法。換言之，在法定犯評價視域，在前置法無法有效規(guī)制的前提下，刑法作為法益保護的最后手段，才能最后“出手”，刑法二次評價的規(guī)范特征在法定犯領域尤為凸顯。(18)參見蔡道通：《刑事法治：理論詮釋與實踐求證》，法律出版社2004年版，第142頁。在位階關系上，在法定犯領域，行為并非直接違反刑法，而是先在違法層面上違反前置法(“國家規(guī)定”)，而后違反刑法，即“出他法而入刑法”。(19)參見楊興培、朱可人：《論商業(yè)秘密保護的民刑界限——以跳槽后使用原單位的圖紙進行營利行為的性質(zhì)認定為視角》，載《法治研究》2013年第1期。

我國立法法第9條規(guī)定，刑法之外的“國家規(guī)定”無權(quán)就犯罪和刑罰作出決定。如果在刑法中沒有相應的具體罪名，即便在有的“國家規(guī)定”中要求追究相關行為人的刑事責任，也只能視為具有警示意義的宣示，其本身并不能成為刑事審判定罪量刑的依據(jù)。因此，行為違反前置法的“國家規(guī)定”并不意味著一定納入刑法的懲罰范疇。質(zhì)言之，法定犯領域的刑法判斷，刑法作為二次評價法，應當與“國家規(guī)定”保持適當距離，刑法應當保持自我特性和規(guī)律，不能與所有的“國家規(guī)定”混為一談。

(二)客觀有害：“法益侵害”的實質(zhì)考察

1. 行為是否侵害了“法益”

司法實踐中，從構(gòu)成要件解釋的角度看，行為符合刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件，不僅需要符合“違反國家規(guī)定”的要求，更要在法益侵害之實質(zhì)考察的角度進行判斷。這就要求司法者在進行判斷時，除考慮解釋結(jié)論對于預防與控制犯罪所可能產(chǎn)生的影響效果之外，還必須尊重正義、公平、自由等方面的價值，尊重普通人的法感情。(20)參見前引，勞東燕文。在“趙春華案”中，即便被告人物理上控制的槍形物符合行政機關規(guī)定的認定標準而屬于“槍支”，但也不能就此解釋為刑法中的“持有槍支”。這是因為，刑法打擊“非法持有槍支”犯罪的目的是保障公共安全，趙春華作為一名社會底層人員擺地攤經(jīng)營謀生，客觀上并未侵害公共安全的法益，顯然不是危害公共安全罪的規(guī)制范疇。2018年3月，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布了《關于涉以壓縮氣體為動力的槍支、氣槍鉛彈刑事案件定罪量刑問題的批復》中明確指出：對于非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存、持有、私藏、走私以壓縮氣體為動力且槍口比動能較低的槍支的行為，在決定是否追究刑事責任以及如何裁量刑罰時，不僅應當考慮涉案槍支的數(shù)量，而且應當充分考慮涉案槍支的外觀、材質(zhì)、發(fā)射物、購買場所和渠道、價格、用途、致傷力大小、是否易于通過改制提升致傷力，以及行為人的主觀認知、動機目的、一貫表現(xiàn)、違法所得、是否規(guī)避調(diào)查等情節(jié)，綜合評估社會危害性，堅持主客觀相統(tǒng)一，確保罪責刑相適應。這為今后處理類似案件提供了重要的指引。

在本文寫作過程中，司法實踐中又出現(xiàn)了“4 cm迷你槍形鑰匙扣”被認定為“槍支”的案件。據(jù)《中國之聲·新聞縱橫》報道：福建一名男子因在網(wǎng)上出售長約4 cm的迷你槍形鑰匙扣，被遼寧鞍山鐵西公安分局跨省抓捕。警方送達給家屬的拘留通知書顯示，這名男子是以涉嫌非法買賣槍支罪被刑事拘留。據(jù)了解，此案目前已經(jīng)進入審查起訴階段，公安機關已將此案移交給檢察機關。(21)參見“中國新聞網(wǎng)”，http://www.chinanews.com/sh/2018/10-02/8641593.shtml，最后訪問日期：2018年10月5日。在該案中，警方出具了中國刑事警察學院物證鑒定中心的鑒定報告，鑒定結(jié)論認為，送檢的檢材(槍形鑰匙扣)是以火藥為動力自制袖珍轉(zhuǎn)輪手槍，屬于非軍用槍支，具有射擊功能，應認定為“槍支”。警方相關負責人表示，根據(jù)相關法律規(guī)定，涉案的福建男子涉嫌非法買賣槍支罪，只要經(jīng)過權(quán)威鑒定，認定為槍支，根據(jù)法律規(guī)定，警方應予以嚴厲懲處。此案一經(jīng)媒體報道，立即引發(fā)了大量輿論關注。多數(shù)觀點認為，將“4 cm迷你槍形鑰匙扣”認定為“槍支”，顯然是根據(jù)“槍口比動能大于等于1.8 J/cm2，一律認定為槍支”的行政管理標準作出的認定，難免過于機械甚至武斷，該立場直指公安部關于“槍支”認定的科學性和正當性。

筆者認為，在法益侵害的角度，本案與“趙春華案”相比，存在本質(zhì)區(qū)別。公安部根據(jù)社會防衛(wèi)政策依據(jù)實驗室測定作出的“槍口比動能大于等于1.8 J/cm2，一律認定為槍支”的行政管理標準，在沒有修訂之前，司法者不應予以過多批評。在具體案件中，對于符合該標準的事實，如要做入罪處理則需要進一步進行實質(zhì)考察，即主要考察法益侵害的可能性與實質(zhì)性。事實上，隨著科學技術(shù)的不斷發(fā)展，雖然本案涉案“槍支”只有4 cm，但其是以火藥為動力，且具有射擊功能，顯然屬于行政法意義上的“槍支”。換言之，槍不在大小，而在于威力和殺傷性，不能因為其形狀小而否認其槍支的特性。事實上，本案的核心事實是，行為人非法制造、買賣涉案槍支，客觀上侵害了刑法所保護的法益，即社會公共安全。在“趙春華案”中，趙春華控制的涉案槍支雖然也符合“槍支”標準，但只是趙春華擺地攤的“生產(chǎn)工具”，趙春華的擺地攤行為本身并不是“經(jīng)營槍支”；而本案的行為人卻是制造、買賣“槍支”，二者性質(zhì)截然不同，將本案作為犯罪處理并無不妥。

2. 行為是否侵害了“主要法益”

刑法中，有的犯罪侵害的是雙重法益，如搶劫犯罪所侵害的法益就是人身法益與財產(chǎn)法益的結(jié)合。在法益保護的位階上，雙重法益一般存在輕重緩急的位階差異，即有主要法益與次要法益之分，司法裁判對此應予以充分重視。比如，在陸勇被控“銷售假藥罪”一案(以下簡稱“陸勇案”)中，陸勇為他人代購藥物的行為的確違反了藥品管理法的規(guī)定，但其代購的抗癌藥物“物美價廉”，藥效與原藥相差無幾，對身患重病的求購者而言無異于“雪中送炭”。對此，有觀點認為，代購抗癌藥雖合乎情理，但道義感不能沖擊法治秩序，法律和依法行政的本性就是形式化，法律意義上的“假藥”從來不問藥效如何，而是看有無經(jīng)過合法程序。(22)參見徐歌旋：《“違反國家規(guī)定”類罪名的司法適用問題》，載《廣播電視大學學報》(哲學社會科學版)2017年第1期。但在筆者看來，上述觀點忽視了法益保護的多重性和位階性要求。事實上，“銷售假藥罪”所保護的法益為雙重法益：一方面，維護國家的藥品生產(chǎn)、銷售秩序；另一方面，保護公民的生命健康權(quán)。前者是表層法益、次要法益，后者才是最終法益、主要法益，并且前者法益服務于后者法益。因而，在“銷售假藥類”案件的司法審理過程中，應當注意主要法益與次要法益的區(qū)分及其判斷，應當通過實質(zhì)的法益衡量原則進行理性地評價。對此，有論者正確地指出，“該案(即“陸勇案”——引者注)既沒有構(gòu)成任何私權(quán)侵害，也不屬于對他人的欺騙犯罪，更談不上身份濫用，因此應當出罪……這時，刑法要做的是從實質(zhì)上否認該行為的欺騙性質(zhì)，而不是從技術(shù)上否認該案所涉藥品的假藥性質(zhì)”。(23)白建軍：《法定犯正當性研究——從自然犯與法定犯比較的角度展開》，載《政治與法律》2018年第6期。

(三)主觀存惡：“責任主義”的科學判斷

羅馬法中，自古就有“不知法律不免責”的格言。世界范圍內(nèi)絕大多數(shù)國家都承認“不知法律不免責”的歸責原理，但同時也普遍主張“推定公民知法”的基本立場。據(jù)此，以所謂“缺乏違法性認識、缺乏違法故意”作為法定犯時代行為人出罪的辯護理由并不具有實踐基礎。通常而言，“推定公民知法”的立場伴隨成文法公開化的歷史進程，在相對統(tǒng)一的社會治理中也具有可行性和科學性。

但凡事都有例外。不能因為承認“推定公民知法”的基本立場，就絕對主張公民對所有法律、法規(guī)都具有認識，尤其是在工業(yè)化、城市化進程中的風險社會，更需要認真考量刑事責任承擔的責任主義因素。在以工業(yè)化、城市化以及社會分工日益精細化為基本特征的“風險社會”，與自然犯截然不同，法定犯的大量規(guī)定與普通公民的社會交往和生活軌跡之間存在特定的距離，除非從事相關產(chǎn)業(yè)或者業(yè)務，普通公民難以明確把握“假藥與劣藥”“鸚鵡的種類”或者“槍支標準”等行政管理法規(guī)所確定的所謂標準。有學者指出，法定犯時代“知法推定”的假設破產(chǎn)，未能認識或難以及時認識法律的“法盲”數(shù)量劇增，這種社會現(xiàn)象不能忽視。(24)參見車浩：《法定犯時代的違法性認識錯誤》，載《清華法學》2015年第4期。比如，在“鄭州保姆張云翠盜竊手機案”中，張云翠盜竊雇主的威圖(VERTU)手機，經(jīng)鑒定，該手機價值人民幣6萬元。第一次法院審理以盜竊罪判處張云翠有期徒刑十年，該案經(jīng)發(fā)回重審后法院重新判處其有期徒刑二年。有評論指出，法院的再次判決，結(jié)合保姆的出身、文化程度、見識、閱歷等個體情況確定其認知水平，據(jù)此認定盜竊數(shù)額的溫情與人性，在當前經(jīng)濟快速發(fā)展、生活水平差距拉大的社會背景下，為“天價葡萄”“天價蘭花”等層出不窮的“天價”盜竊案件指出了情理與法理相契合的出路。(25)參見《2012年河南典型案件選登》，載《公民與法》(審判版)2013年第1期。該案不僅在審判實踐中確立盜竊價值認識錯誤的裁判先例，也彰顯了司法的溫度。

由此可以明確的是，在法定犯的審理中，“責任”要素應當成為刑事裁判特別關鍵的內(nèi)容。這是因為，行政管理法規(guī)等“前置法”的禁止性規(guī)定紛紜復雜，非專業(yè)人士的社會普通民眾幾乎不可能知曉，其客觀上的行為及其后果能否評價為違法犯罪，需要綜合行為主體的客觀情況來證明其主觀上是否存在違法性認識(或認識可能)和犯罪故意等責任要素。因而，在法定犯時代，責任主義考量應當重新得到重視，行為人“違反國家規(guī)定”的違法性認識和犯罪故意問題應當成為刑事司法裁判充分考量的基本內(nèi)容。

五、刑法避免“行政化傾向”的價值反芻

在法定犯領域，依照行政法規(guī)確認的標準只是第一層次的規(guī)范適用，在裁判結(jié)論與社會公眾普遍正義觀、法感情沖突時，需要對行政法規(guī)確認的標準與案件事實的關系做第二層次的價值考量。

(一)比例原則的價值考量

1882年普魯士高等行政法院在審理“科魯茲堡(Kreuzberg)案”時，對警察權(quán)力的范圍進行了限制，其目的是預防警察權(quán)力的擴張對社會公眾產(chǎn)生具體危險。從歷史考察的視角，比例原則歷經(jīng)一百多年的理論完善與司法實踐，已經(jīng)成為法治社會規(guī)范治理的基本原則之一。事實上，由于比例原則恰到好處地界定了國家權(quán)力運行與公民權(quán)利保障的界限，制度化地引導權(quán)力與權(quán)利之間的緊張關系走向和諧，故而比例原則自麥耶爾歸納闡釋以來就受到了學界的普遍認同，甚至跨越行政法的范疇，向憲法、民法、刑法等領域不斷延伸。美國刑法學家帕克在實證調(diào)研的基礎上得出結(jié)論，過度依賴嚴厲的刑事制裁會造成刑事程序各階段金錢和執(zhí)法資源的大量浪費。(26)參見[美]哈伯特·L.帕克：《刑事制裁的界限》，梁根林等譯，法律出版社2008年版，第329頁。我國也有學者認為，如果將犯罪看作社會的一種積弊沉珂，那么刑罰無疑就是國家開出的一劑猛藥，……世人皆知，是藥三分毒。(27)參見何榮功：《“重刑”反腐與刑法理性》，載《法學》2014年第12期。在法定犯時代，客觀上雖然被告人的行為可能符合“違反國家規(guī)定”的情形，按照刑法的文義解釋構(gòu)成犯罪似乎是順理成章，比如，“趙春華案”，雖經(jīng)改判，但仍然判處被告人“三年有期徒刑緩期三年執(zhí)行”。如果從比例原則的考量角度，由于客觀上的法益侵害缺乏、行為人主觀上違法性認識不足等理由，是否可以選擇最經(jīng)濟、最節(jié)制的手段處理，是否可以考慮“以理出罪”，而不必動用刑法？(28)參見陳興良：《趙春華非法持有槍支案的教義學分析》，載《華東政法大學學報》2017年第6期。還有觀點提出，“在刑事訴訟中，基于貫徹罪刑法定原則、維護刑事審判的完整性與獨立性、切實保障人權(quán)、確保法秩序統(tǒng)一的立場，原則上應否認行政行為對犯罪的構(gòu)成要件效力或公定力在刑事訴訟中的運用，進而行政行為不能拘束刑事審判，法院可以審查刑事案件中行政行為的合法性”。(29)王世杰：《論行政行為對刑事審判的拘束》，載《政治與法律》2018年第6期。再如，對于刑法第225條非法經(jīng)營罪第4項規(guī)定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”的適用，也應當根據(jù)相關行為是否具有與刑法第225條前三項規(guī)定的非法經(jīng)營行為相當?shù)纳鐣：π?、刑事違法性和刑事處罰必要性進行科學的、獨立的判斷。(30)“王力軍收購玉米案”已經(jīng)被最高人民法院作為第19批指導性案例發(fā)布，王力軍非法經(jīng)營再審改判無罪。

(二)裁判可接受性的基本法理

一次不公正的裁判，其惡果超過十次犯罪。因為犯罪雖然觸犯了法律——但只是污染了水流；而不公正的裁判則毀壞法律——就好比污染了水源。在普通的當事人那里，對于何謂不公正裁判的理解并不清晰，是事實不清還是法律適用錯誤，抑或是程序不當，即便在有的案件中，律師等代理人全程參與，也難以保證當事人對于司法裁判的準確理解。當事人對于司法裁判不滿，成因復雜，牽涉面廣，對于那些缺乏證據(jù)支撐、事實判斷的情緒性抵抗，司法機關一般也不會在法律之內(nèi)付諸更多的努力，更多的可能是信訪壓力。但是，在除卻情緒性、非理性對抗之外，面對司法裁判公正認同缺失的現(xiàn)狀，法官應當如何對待？筆者認為，作為司法裁判者，在固守裁判原則和規(guī)范思維的同時，可能更需要反思裁判理念和裁判機理。

近年來，“陸勇案”“王鵬案”“王力軍案”等案件的裁判，之所以輿情洶涌引發(fā)全民討論，主要原因在于司法機關的裁判結(jié)論或者處理方案顯然沒有獲得社會公眾的認同。換言之，以上述案例為典型代表的法定犯的處理結(jié)論背離了社會公眾普遍認同的社會正義觀和法感情。由此，司法裁判者在規(guī)范判斷的基礎上，將裁判可接受性作為科學裁判的一種標準，無疑是必要的。

(三)刑法倫理的公眾認同

沈家本先生在《歷代刑法考》中就法的淵源和本義進行闡述時指出，法系根據(jù)情理而定，法律不能在情理之外另外作出設置，“大凡事理必有當然之極，茍盡其極，則古今中西無二致”。也有學者指出，有些法官在強調(diào)裁判合規(guī)范性的同時，忽視了裁判結(jié)果的道德判斷，違背了社會公眾樸素的情感認知。(31)參見周德金：《裁判合理性：法律公眾認同的基礎——許霆盜竊金融機構(gòu)案引發(fā)的思考》，載《法治研究》2008年第7期。必須正視的是，社會公眾樸素正義情感和倫理需要的集體表達，是刑事司法裁判應當充分考量的“案外因素”。

從刑法倫理考量的角度，刑法不僅要求“嚴厲懲惡”，也蘊含著深刻地人文關懷，比如對弱者的同情、對悲者的憐憫等，司法裁判亦應當充分正視。在刑法適用的倫理考量視角，“深藏于集體意識中的正義情感”(32)梁根林：《公眾認同、政治抉擇與死刑控制》，載《法學研究》2004年第4期。是社會公眾價值取向與倫理需求的集體表達，他們本能地接受符合社會倫常的行為規(guī)范，排斥和抵觸與通常社會倫理不一致的東西?！拔覀兠恳晃蛔趯徟信_上的刑事法官，既應嚴格遵循法律，公正公平地適用法律，但內(nèi)心亦應時刻保持對于正義的直覺。警惕自身在長期適用法律過程中的習慣性變成機械性，并成為僵化自身道德良知的‘凝固劑’，最終將自身與公眾的樸素正義觀以法律的名義隔絕開來?！?33)張宏偉：《刑事法律與公眾正義感的契合之路——讀〈海盜、囚徒與麻風病人：關于正義的十二堂課〉》，載《人民法院報》2019年2月15日。因此，法律在價值評判上應當與倫理基本一致，法院的司法判決也應當與公民的社會倫理觀念相一致。

六、刑法避免“行政化傾向”的輔助制度構(gòu)建

在法定犯領域，刑事審判及其結(jié)論的科學性與合理性，不僅需要對行政法規(guī)確認的標準與案件事實的關系做多層次的價值考量，還需要特定的制度輔助。規(guī)范判斷和制度構(gòu)建相結(jié)合的階層性判斷，是法定犯時代司法裁判避免“跑偏”的雙重保障。

(一)“專家輔助人”咨詢制度的科學構(gòu)建

應當承認的是，在法定犯領域，犯罪經(jīng)由行政前置法“法定”，與自然犯罪的可感知性、具體性不同，法定犯往往不具有具體感知性，甚至充滿專業(yè)性、知識性和技術(shù)性。在法定犯時代，被告人的行為可能符合行政前置法中規(guī)定的“違反國家規(guī)定”的情形，按照行政前置法規(guī)定以及刑法的文義解釋，構(gòu)成犯罪似乎順理成章，但行為人的“犯罪”行為是否具有現(xiàn)實的社會危害性，仍值得懷疑。比如，在“毒豆芽”案件中，犯罪嫌疑人在生產(chǎn)豆芽過程中添加“無根粉”，該行為是否具有危害公共安全的可能性？目前為此，并無明確的科學結(jié)論予以證實。由此，對于生產(chǎn)所謂“毒豆芽”的案件，大都不宜認定為犯罪。

為了彌補法官對相關法定犯認定專業(yè)知識的匱乏，同時避免刑事法官對行政前置法標準的盲目適用，可以考慮在此類案件的審理中構(gòu)建“專家輔助人咨詢制度”。具體而言，在審理高度專業(yè)性的法定犯案件時，一方面，當然要以“行政前置法”的相關入罪標準、處罰幅度為藍本；另一方面，也需要邀請行業(yè)領域內(nèi)“具有專門知識的人”作為專家輔助人提供意見，對法定犯審理過程中的專業(yè)技術(shù)問題做詳細考證。例如，對于涉案槍支的認定，“對于是否易于通過改制提升致傷力，應當由公訴機關予以證明，必要時可以通過鑒定人、有專門知識的人出庭作證的方式作進一步判斷”。(34)最高人民法院研究室刑事處：《〈關于涉以壓縮氣體為動力的槍支、氣槍鉛彈刑事案件定罪量刑問題的批復〉的理解與適用》，載《人民司法》2018年第13期。又如，在與金融創(chuàng)新產(chǎn)品相關的經(jīng)濟類犯罪案件中，司法實踐的常見做法是，只要投資創(chuàng)業(yè)失敗，投資人收益虧損，一般都要納入“非法吸收公眾存款罪”“集資詐騙罪”等犯罪的視域予以懲罰，“結(jié)果主義”現(xiàn)象明顯。事實上，在利率逐漸市場化的時代背景下，金融創(chuàng)新產(chǎn)品的推出，往往是市場行為，即便造成了投資人虧損的結(jié)果，但是以犯罪的形式治理還是以民事賠償或者責任自負理論處理，應當結(jié)合金融領域、投資領域的專業(yè)知識予以認定，專家輔助人咨詢制度對于裁判結(jié)果的科學性而言無疑具有效用。

(二)“法定刑以下判處刑罰”制度的長效激活

為避免定罪量刑結(jié)論過于僵硬和機械而不能獲得社會公眾認同，我國刑法第63條規(guī)定了“法定刑以下判處刑罰”制度。但是，該制度由于必須經(jīng)最高人民法院核準，這種程序上的限制導致該條款在實踐中應用概率并不高，實際上處于“休眠狀態(tài)”。經(jīng)由梳理考察，目前法定刑以下判處刑罰的情形主要包括：故意傷害案件被害人特殊體質(zhì)引發(fā)死亡結(jié)果、因機器故障而盜竊、出售自己馴養(yǎng)的野生動物等類型。上述案件類型，均有共同特點，即案件在定罪的前提下，量刑如果不在法定刑以下判處刑罰，大幅降低對被告人刑事責任的追究，社會公眾對公平正義的認同將會明顯削弱甚至喪失。因此，在刑事裁判中，面對明顯存在可寬宥的案件事實，但又不宜突破現(xiàn)行法律法規(guī)邊界時，有效激活“法定刑以下判處刑罰”制度，使其成為司法正義彰顯的注腳，應該是法定犯司法裁判合法、合理、合情的有效選擇。

在法定犯時代，“行政前置法”對入罪標準的規(guī)定，帶有國家權(quán)力性色彩，這也是行政管理機制的基本體現(xiàn)，本身無可厚非。但是，在司法裁判中應當注意的是，“行政前置法”的規(guī)定僅僅是形式意義上的標準，最終裁判的作出，司法機關擁有終極決定權(quán)。司法的最高境界是既能堅守法律，又能滋養(yǎng)法律、發(fā)展法律，讓法律在實踐中成長強大。(35)參見胡云騰：《司法的法治使命是滋養(yǎng)法律》，載《法制日報》2013年10月30日。在法定犯裁判領域，如果按照帶有國家權(quán)力色彩的行政法標準，結(jié)論過于剛硬甚至喪失理性的話，在司法中激活、啟動“法定刑以下判處刑罰”制度，則是“行政前置法”和刑事裁判協(xié)調(diào)、平衡的調(diào)節(jié)器，從而也能避免刑法的“行政化傾向”。值得注意的是，在“法定刑以下判處刑罰”激活的制度設計中，應當著重注意時間問題。這是因為，“層報”過程異常復雜煩瑣，耗費大量時間，這可能需要法官的職業(yè)道德作為支撐。(36)參見李擁軍：《合法律還是合情理：“掏鳥窩案”背后的司法沖突與調(diào)和》，載《法學》2017年第11期。因此，筆者認為，“法定刑以下判處刑罰”制度的長效激活，應當考慮“層報”的程序控制科學性問題。

(三)“邊際事實”理論的積極運用

“邊際事實”是刑事裁判中的新概念，日益引發(fā)關注。在理論上，所謂“邊際事實”，是有別于基礎事實、核心事實的其他事實，其主要側(cè)重于“常識、常理、常情”層面的考量，也是隱藏在案件背后對定罪量刑有所影響的案外事實。在理論淵源上，邊際事實基本是司法裁判“常識、常理、常情”需求的一個縮影?！叭！睒藴?，是為社會公眾廣泛認同，沒有被證明是錯誤的基本的經(jīng)驗、基本的道理以及為該社會民眾所共同享有的基本感情。(37)參見陳忠林：《“常識、常理、常情”：一種法治觀與法學教育觀》，載《太平洋學報》2007年第6期。

“邊際事實”理論具有獨特的價值功用，有利于實現(xiàn)事實認定的完整性、提升司法裁判的精準性、增強刑法實施的效果性、促進裁判結(jié)果的可接受性，對于法定犯領域的司法審判而言具有極大功效，應當予以充分重視。近年來，在法定犯領域，司法裁判忽視邊際事實的案件并不鮮見。在法定犯領域，聚焦核心事實而忽視邊際事實，往往就會陷入“行政前置法”的漩渦而不能自拔，忽視了刑法本身獨特的構(gòu)成要件要素、違法性判斷和責任要素判斷的階層判斷體系。需要注意的是，在刑事裁判中，尤其是在法定犯的審判過程中，如果只關注作為核心事實的標準、數(shù)額，忽視行為人的主觀認識要素及其惡意程度、案發(fā)背景以及國家相關政策等“邊際事實”，那么就極有可能陷入就案辦案、機械辦案的機械模式，裁判結(jié)論自然不能獲得社會認同。

七、結(jié) 語

經(jīng)由實踐考察，在法定犯逐漸成為刑事打擊對象的風險社會時代，刑法及其刑事審判在一定程度上呈現(xiàn)出“行政化傾向”的思維趨勢。在成因上，客觀上國家有權(quán)機關對法定犯構(gòu)成要件標準的權(quán)力壟斷，法官對法定犯專業(yè)知識缺乏所制造的權(quán)力依賴或者專業(yè)依賴，以及法官裁判思維的保守與僵化，共同制造了“行政化傾向”的機械司法現(xiàn)象。在結(jié)論上，法定犯時代刑法以及刑事審判避免“行政化傾向”，應當經(jīng)由構(gòu)成要件判斷、規(guī)范判斷與價值判斷的三重體系的判斷與過濾：第一層次，法官應當明確國家行政管理法規(guī)的相關認定標準，在犯罪構(gòu)成要件層面作出科學判斷；第二層次，對行為侵害法益的事實做實質(zhì)考察，并對被告人之違法性認識的責任做科學考察；第三層次，將專家證人咨詢制度、法定刑以下判處刑罰制度和邊際事實理論等輔助制度融入裁判，從而保障裁判的“合法、合情、合理”。一言以蔽之，在法定犯時代，刑法要避免呈現(xiàn)“行政化傾向”，刑事司法要避免被社會公眾抵觸和批判，需要將構(gòu)成要件判斷、規(guī)范判斷與價值判斷有機結(jié)合起來，堅持“左右環(huán)顧、上下打量”方略，構(gòu)建科學的“評價—驗證”的判斷體系，如此方能作出既滿足法律規(guī)范又能契合社會公眾普遍認同的科學裁判。