[日] 橋爪隆 著 王昭武 譯

一、引 言

在“采取暴力或者脅迫手段，強(qiáng)取他人財(cái)物的”的場(chǎng)合(日本刑法第236條第1款)，或者通過(guò)同樣的行為“獲取非法的財(cái)產(chǎn)性利益，或者使他人獲取該利益的”的場(chǎng)合(日本刑法第236條第2款)，成立搶劫罪。(1)日本刑法第236條【搶劫罪】：采取暴力或者脅迫手段，強(qiáng)取他人財(cái)物的，是搶劫罪，處5年以上有期懲役(第1款)。以前款方法，取得非法的財(cái)產(chǎn)性利益，或者使他人取得的，與前款同(第2款)?！g者注通過(guò)暴力或者脅迫手段壓制(排除)被害人的反抗，然后利用這種狀態(tài)奪取財(cái)物的占有，或者取得財(cái)產(chǎn)性利益的行為，屬于典型的搶劫行為。一直以來(lái)，一般多認(rèn)為，搶劫罪中的“暴力或者脅迫”必須達(dá)到足以壓制被害人反抗的程度，而且，“強(qiáng)取”也必須是利用被害人的反抗被壓制的狀態(tài)轉(zhuǎn)移財(cái)物的占有。不過(guò)，究竟何為反抗壓制狀態(tài)及其判斷標(biāo)準(zhǔn)，仍然存在一些不太明確的地方，本文想就此做些探討。

二、搶劫罪的結(jié)構(gòu)

(一)問(wèn)題之所在

搶劫罪是以暴力、脅迫為手段而奪取財(cái)物的犯罪。在違反被害人的意思而奪取財(cái)物這一點(diǎn)上與盜竊罪相同，(2)另外，盜竊罪的對(duì)象限于財(cái)物，而搶劫罪的對(duì)象還包括財(cái)產(chǎn)性利益，這一點(diǎn)也是兩罪的重要區(qū)別。但在必須是以暴力、脅迫作為奪取財(cái)物的手段這一點(diǎn)上又區(qū)別于盜竊罪。并且，雖然在以暴力、脅迫作為行為手段這一點(diǎn)與恐嚇罪相同，但恐嚇罪是基于處于畏懼狀態(tài)的被害人的意志而轉(zhuǎn)移財(cái)物的交付型犯罪，而搶劫罪是以違反被害人意志轉(zhuǎn)移財(cái)物作為該罪之本質(zhì)的奪取型犯罪，在這一點(diǎn)上兩罪之間又存在很大不同。(3)日本刑法第249條【恐嚇罪】：恐嚇?biāo)耸怪桓敦?cái)物的，處10年以下懲役(第1款)。以前款方法，取得非法的財(cái)產(chǎn)性利益或者使他人取得的，與前款同(同條第2款)?！g者注這樣，我們?cè)谔接憮尳僮锏慕Y(jié)構(gòu)之時(shí)，就有必要時(shí)刻想著搶劫罪與盜竊罪、恐嚇罪之間的區(qū)別。尤其是從搶劫罪與恐嚇罪之間的區(qū)別這一視角來(lái)看，下面的兩個(gè)問(wèn)題尤其重要：(1)如何區(qū)分作為搶劫罪手段的暴力、脅迫與作為恐嚇罪手段的暴力、脅迫？(2)有關(guān)財(cái)物、利益的轉(zhuǎn)移方式，如何區(qū)分屬于奪取型犯罪的搶劫罪與屬于交付型犯罪的恐嚇罪？

關(guān)于這一點(diǎn)，最判昭和24·2·8刑集3卷2號(hào)75頁(yè)判定：“在對(duì)他人實(shí)施暴力或者脅迫而奪取財(cái)物的場(chǎng)合，該行為究竟是成立恐嚇罪還是成立搶劫罪，取決于在社會(huì)觀念上能否被謂為，一般足以壓制被害人反抗之程度的暴力或者脅迫這種客觀標(biāo)準(zhǔn)，而不是取決于以具體案件中的被害人的主觀為標(biāo)準(zhǔn)是否達(dá)到了壓制該被害人之反抗的程度”。由此可見(jiàn)，對(duì)于第(1)個(gè)問(wèn)題，該判決明確了最高裁判所的態(tài)度是，一般應(yīng)該根據(jù)是否達(dá)到了足以壓制被害人反抗的程度來(lái)判斷。(4)另外，對(duì)于強(qiáng)奸罪的暴力、脅迫，則要求達(dá)到使得被害人“明顯難以反抗的程度”。作為比較搶劫罪與強(qiáng)奸罪中的暴力、脅迫的含義的相關(guān)研究，參見(jiàn)木村光江：《強(qiáng)盜罪·強(qiáng)姦罪をめぐる諸問(wèn)題》，載安広文夫編著：《裁判員裁判時(shí)代の刑事裁判》，成文堂2015年版，第485頁(yè)以下。針對(duì)被告人等三人在晚上11點(diǎn)半左右，向被害人A出示(隨身攜帶的)匕首脅迫被害人，強(qiáng)取了被害人交出的現(xiàn)金之后，又奪走了被害人的錢(qián)包這一事實(shí)，該判決進(jìn)一步指出，“即便如(辯方)所述，針對(duì)被害人A，偶爾沒(méi)有達(dá)到壓制其反抗的程度，但也不應(yīng)成立恐嚇罪”，進(jìn)而判定成立搶劫罪。從中可以看出，對(duì)于第(2)個(gè)問(wèn)題，最高裁判所的態(tài)度是，即便被害人實(shí)際上并沒(méi)有被壓制反抗，但如果是通過(guò)能夠被評(píng)價(jià)為搶劫罪之實(shí)行行為的暴力、脅迫而轉(zhuǎn)移了財(cái)物的占有，也應(yīng)成立搶劫罪。

上面兩個(gè)問(wèn)題中，均涉及了“壓制反抗”這一概念，屬于密切關(guān)聯(lián)的問(wèn)題。具體來(lái)說(shuō)，前者是圍繞作為搶劫罪實(shí)行行為的“暴力或者脅迫”的含義的問(wèn)題，后者是圍繞“強(qiáng)取”的含義，更為具體地說(shuō)，是圍繞搶劫罪的構(gòu)成要件所預(yù)想的因果關(guān)系的內(nèi)容的問(wèn)題，因而可以作為獨(dú)立的問(wèn)題分別加以整理。下面分別對(duì)這兩個(gè)問(wèn)題進(jìn)行探討。

(二)暴力、脅迫的含義

1. 物理上的壓制、心理上的壓制

如上所述，作為搶劫罪之實(shí)行行為的暴力、脅迫，必須屬于“在社會(huì)觀念上能被謂為，一般足以壓制被害人反抗之程度的暴力或者脅迫”。所謂壓制反抗，是指即便財(cái)物馬上就要被搶走，被害人也無(wú)法抗拒的狀態(tài)；從搶劫的行為人的角度來(lái)看，是指能夠排除針對(duì)奪取財(cái)物的被害人之抵抗、阻礙的狀態(tài)。如果具體探討這里的反抗壓制狀態(tài)，其內(nèi)容就有可能被類(lèi)型化為物理上的壓制與心理上的壓制。(5)有關(guān)這種區(qū)別，參見(jiàn)長(zhǎng)井秀典等：《強(qiáng)盜罪(上)》，載《判例タイムズ》第1351號(hào)(2011年)，第79頁(yè)以下。所謂物理上的壓制，是指通過(guò)針對(duì)被害人的身體的攻擊而物理性地排除其抵抗的可能性的類(lèi)型，除了殺害被害人，打昏被害人之外，諸如捆綁被害人等物理性地控制被害人的行為，也屬于這里所說(shuō)的物理上的壓制。例如，在被害人被五花大綁的場(chǎng)合，即便被害人眼瞅著自己的財(cái)物被搶走，物理上也不可能加以阻止，這種狀態(tài)就意味著被壓制了反抗。因此，在這種情況下，即便被害人精神上絲毫沒(méi)有受到壓制，對(duì)意欲搶走自己財(cái)物的行為人破口大罵，強(qiáng)烈顯示了被害人試圖通過(guò)某種方式來(lái)阻止行為人奪取財(cái)物的態(tài)度，仍然有可能被認(rèn)定為搶劫罪。(6)另外，被告人用帶子將被害人雙手綁在背后，再將被害人的右腳綁在琴凳上，要求對(duì)方交錢(qián)，對(duì)于此案，東京高判昭和59·10·25判時(shí)1153號(hào)236頁(yè)否定成立搶劫罪，判定成立恐嚇罪。該案理應(yīng)屬于物理上的壓制，應(yīng)構(gòu)成搶劫罪，但東京高等裁判所可能是因?yàn)橐韵聝牲c(diǎn)理由而否定成立搶劫罪：(1)被害人是被告人的前妻，缺乏搶劫現(xiàn)場(chǎng)的那種緊迫感；(2)被害人被解除捆綁之后，看到被告人拿走其找到的現(xiàn)金，被害人也予以了默許。關(guān)于本判決，參見(jiàn)前引③，長(zhǎng)井秀典等文，第87頁(yè)。

相反，所謂心理上的壓制，是指通過(guò)暴力、脅迫讓被害人感到畏懼，進(jìn)而壓制其意思，使之陷入自感已經(jīng)無(wú)法抵抗的心理狀態(tài)。例如，用手槍或者匕首頂住被害人，被害人應(yīng)該會(huì)感受到自身生命的緊迫危險(xiǎn)，因而很難為了保住財(cái)物而進(jìn)行抵抗。在這種狀況之下，就完全應(yīng)該被評(píng)價(jià)為被害人處于(心理上)被壓制反抗的狀態(tài)。為此，用手槍或者匕首頂住對(duì)方的行為，就可以被評(píng)價(jià)為一般足以壓制反抗的暴力、脅迫。

在實(shí)際的案件中，當(dāng)然有可能出現(xiàn)兩者混在一起的情形。例如，經(jīng)過(guò)連續(xù)執(zhí)拗地實(shí)施暴力，被害人的身體遭受了相當(dāng)程度的打擊，反擊能力也大幅度減弱，此時(shí)再加上可能會(huì)再次遭受暴力的恐懼感，被害人陷入自感再也無(wú)法抵抗行為人的心理狀態(tài)，從而出現(xiàn)無(wú)法阻止行為人奪取財(cái)物的情形。(7)當(dāng)然，這也屬于最終是因?yàn)槭艿叫睦砩系膲褐贫粔褐品纯沟那樾?，因而可以被歸類(lèi)于心理上的壓制。這種具有引起反抗壓制狀態(tài)之可能性的暴力、脅迫，就正屬于作為搶劫罪的實(shí)行行為所要求的行為。

2. 作為實(shí)行行為的危險(xiǎn)性

搶劫罪中的暴力、脅迫是受到限制的——要求是足以壓制反抗的暴力、脅迫，對(duì)此也可以從理論上加以說(shuō)明。如后所述，(不同于判例態(tài)度)通說(shuō)觀點(diǎn)要求，搶劫罪是在壓制被害人反抗的狀態(tài)下，搶走被害人的財(cái)物等。并且，實(shí)行行為是指內(nèi)含實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件之具體危險(xiǎn)性的行為，只有實(shí)行行為的危險(xiǎn)性被作為構(gòu)成要件的結(jié)果而實(shí)現(xiàn)的場(chǎng)合，才能認(rèn)定具有構(gòu)成要件該當(dāng)性。將這些前提組合在一起，就自然要求搶劫罪的實(shí)行行為是具有實(shí)現(xiàn)該罪之構(gòu)成要件的結(jié)果即引起反抗壓制狀態(tài)下財(cái)物、利益被奪走這種危險(xiǎn)性的行為。按照這種理解，搶劫罪中的暴力、脅迫就限于具有壓制被害人之反抗的危險(xiǎn)性的行為；并且，搶劫罪的構(gòu)成要件也有可能被理解為，實(shí)現(xiàn)了暴力、脅迫行為所具有這種壓制被害人之反抗的危險(xiǎn)。

基于實(shí)行行為的危險(xiǎn)性這一視角來(lái)限制搶劫罪的實(shí)行行為性，可以得出下面幾點(diǎn)結(jié)論：首先，實(shí)行行為終究不過(guò)是具有引起結(jié)果之危險(xiǎn)性的行為，因而，并非只要實(shí)施實(shí)行行為就總會(huì)發(fā)生結(jié)果(例如，開(kāi)槍可以被評(píng)價(jià)為殺人罪的實(shí)行行為，但開(kāi)槍并非一定會(huì)導(dǎo)致被害人死亡)。因此，即便被害人的反抗實(shí)際上并未被壓制，也并非因此即可否定搶劫罪的實(shí)行行為性。只要存在壓制反抗的危險(xiǎn)性(蓋然性)，即便實(shí)際上并未壓制被害人的反抗，也當(dāng)然能肯定搶劫罪的實(shí)行行為性。

而且，實(shí)行行為必須具有引起現(xiàn)實(shí)的法益侵害的危險(xiǎn)性，因此，在判斷搶劫罪的實(shí)行行為性之時(shí)，也要求暴力、脅迫能夠達(dá)到壓制現(xiàn)實(shí)的被害人的反抗的程度。雖說(shuō)是“在社會(huì)觀念上能被謂為，一般足以壓制被害人反抗之程度的暴力或者脅迫”，但這里說(shuō)的并不是以平均的一般人為標(biāo)準(zhǔn)的壓制反抗的可能性(雖說(shuō)是一般人的反應(yīng)，但根本不可能進(jìn)行精密的判斷)，而應(yīng)該是考慮到行為人與被害人之間的關(guān)系、周邊情況、被害人的年齡與性別、被害人此前的經(jīng)歷等具體情況，在此基礎(chǔ)上再判斷是否具有壓制被害人反抗的危險(xiǎn)。對(duì)于是否應(yīng)考慮被害人的體力、性格等個(gè)別情況，學(xué)界存在爭(zhēng)議，但是本文認(rèn)為，這里畢竟研究的是，現(xiàn)實(shí)的被害人有無(wú)被壓制反抗的危險(xiǎn)，因而就不得不在考慮現(xiàn)實(shí)的被害人所具備的所有情況的基礎(chǔ)上，來(lái)判斷有無(wú)這種危險(xiǎn)。(8)持這種理解者，參見(jiàn)中森喜彥：《刑法各論》(第4版)，有斐閣2015年版，第121頁(yè)；山中敬一：《刑法各論》(第3版)，成文堂2010年版，第218頁(yè)；山口厚：《刑法各論》(第2版)，有斐閣2010年版，第218頁(yè)；等等。還有觀點(diǎn)認(rèn)為，被害人的性格等情況僅限于客觀預(yù)見(jiàn)可能的情形才包含在判斷材料之中[林幹人：《刑法各論》(第2版)，東京大學(xué)出版會(huì)2007年版，第206頁(yè)]。在這一點(diǎn)上，我們應(yīng)該能夠記起，在因果關(guān)系論中，在判斷是否實(shí)現(xiàn)了內(nèi)在于實(shí)行行為的危險(xiǎn)性之時(shí)，對(duì)于被害人的體質(zhì)等特殊情況，也是全部考慮進(jìn)去的。(9)指出這一點(diǎn)者，參見(jiàn)內(nèi)山良雄：《強(qiáng)盜罪》，載曽根威彥、松原芳博編：《重點(diǎn)課題刑法各論》，成文堂2008年版，第110頁(yè)注6。而且，對(duì)于因果關(guān)系判斷中應(yīng)考慮被害人的特殊情況，參見(jiàn)最判昭和46·6·17刑集25卷4號(hào)567頁(yè)、最決昭和49·7·5刑集28卷5號(hào)194頁(yè)；等等。關(guān)于這一點(diǎn)，也許會(huì)有觀點(diǎn)認(rèn)為，在因果關(guān)系判斷這一框架之內(nèi)針對(duì)實(shí)行行為的危險(xiǎn)性的判斷，與(按照傳統(tǒng)通說(shuō)的理解，屬于未遂犯處罰標(biāo)準(zhǔn)的)實(shí)行行為性的判斷標(biāo)準(zhǔn)是不一樣的。然而，就是按照這種觀點(diǎn)，至少就一般人而言有可能認(rèn)識(shí)的判斷材料與行為人本人所認(rèn)識(shí)的情況，這些都應(yīng)該屬于實(shí)行行為性的判斷材料，按照這種理解來(lái)研究實(shí)行行為性的觀點(diǎn)，參見(jiàn)大谷實(shí)：《刑法講義各論》(新版第4版補(bǔ)訂版)，成文堂2015年版，第229頁(yè)；等等。另外，按照主張將被害人的特殊情況全部包含在判斷材料之中的理解，在對(duì)于那些能證明反抗壓制的特殊情況缺少認(rèn)識(shí)的場(chǎng)合，就否定行為人存在搶劫罪的故意(關(guān)于這一點(diǎn)，參見(jiàn)前引⑧，山口厚書(shū)，第218頁(yè))。實(shí)際上，一邊考慮被害人的年齡、性別、經(jīng)歷等情況，一邊卻將被害人的體力、性格等排除在判斷材料之外，本文不認(rèn)為這種做法具有合理性。(10)這種做法也許是將被害人的年齡、性別等屬性，作為將被害人的體力、性格等情況予以類(lèi)型化的東西加以考慮的。如果將“類(lèi)型化的體力、性格”等作為判斷材料加以考慮，那么，具體地考慮現(xiàn)實(shí)的被害人的體力、性格等，就并沒(méi)有什么不妥。

對(duì)于這種理解，批判意見(jiàn)指出：在被害人極其膽小的場(chǎng)合，即便實(shí)施的是通常的一般人根本不會(huì)被壓制反抗這種程度的輕微的暴力、脅迫，也要被評(píng)價(jià)為搶劫罪的實(shí)行行為，這種結(jié)論并不妥當(dāng)。(11)例如，西田典之：《刑法各論》(第6版)，弘文堂2012年版，第169頁(yè)；高橋則夫：《刑法各論》(第2版)，成文堂2014年版，第263頁(yè)；等等。不過(guò)，既然認(rèn)為搶劫罪的實(shí)行行為是足以壓制被害人反抗的暴力、脅迫，那么，考慮現(xiàn)實(shí)中被害人的個(gè)別情況，理論上就沒(méi)有什么不妥。毋寧說(shuō)，這種批判意見(jiàn)針對(duì)的不是考慮被害人的特殊情況(膽小的性格)，而是針對(duì)的是，作為這樣考慮的結(jié)果，有時(shí)候即便是極其輕微的暴力、脅迫，也會(huì)被評(píng)價(jià)為搶劫罪的實(shí)行行為。(12)例如，有學(xué)者認(rèn)為，輕微的暴力、脅迫缺少作為搶劫手段的當(dāng)罰性，參見(jiàn)曽根威彥：《刑法各論》(第5版)，弘文堂2012年版，第129頁(yè)；還有學(xué)者要求存在“對(duì)社會(huì)的沖擊”，由此限定搶劫的實(shí)行行為[參見(jiàn)斎藤信治：《刑法各論》(第4版)，有斐閣2014年版，第121頁(yè)]，想必也屬于同樣的觀點(diǎn)。因此，不限于被害人是膽小性格的情形，其他情形也可能出現(xiàn)這種問(wèn)題。例如，出于奪取醉酒者財(cái)物的目的，輕輕壓住其身體的行為；或者，試圖奪取小學(xué)生的財(cái)物，以?xún)春莸哪抗饩o盯著被害人的行為；等等。如果考慮到被害人的屬性等具體情況，這些行為就可以被評(píng)價(jià)為足以壓制反抗的暴力、脅迫。因而，即便要求是足以壓制反抗的暴力、脅迫，這種侵害性輕微的暴力、脅迫也應(yīng)該被評(píng)價(jià)為搶劫罪的實(shí)行行為。這里的問(wèn)題是，作為不同于“足以壓制反抗的暴力、脅迫”這種判斷標(biāo)準(zhǔn)的另外的一個(gè)視角和搶劫罪的實(shí)行行為性的要件，我們是否應(yīng)該要求，暴力、脅迫行為本身屬于嚴(yán)重的暴力、脅迫？

3. 針對(duì)生命、身體的危險(xiǎn)性

正是基于這種問(wèn)題意識(shí)，最近有學(xué)說(shuō)不是從暴力、脅迫是否達(dá)到足以壓制反抗的程度這一視角，而是主張從暴力、脅迫是否具有針對(duì)生命、身體的高度危險(xiǎn)性的視角，來(lái)判斷搶劫罪的實(shí)行行為性。這是一種頗引人關(guān)注的學(xué)說(shuō)。該學(xué)說(shuō)認(rèn)為，就搶劫罪與恐嚇罪的區(qū)別而言，搶劫罪很大程度上存在保護(hù)人身安全的要求，這一點(diǎn)很重要。因此，搶劫罪中的暴力，就應(yīng)該限于具有針對(duì)生命、身體的高度危險(xiǎn)性的暴力行為。而且，在脅迫的場(chǎng)合，雖然脅迫行為本身不直接侵害生命、身體，然而，(1)在屬于針對(duì)生命、身體的重大加害的告知，并且，能認(rèn)定存在客觀的實(shí)現(xiàn)可能性的場(chǎng)合(例如，用裝有子彈的手槍頂住被害人進(jìn)行脅迫的行為)，或者，(2)通過(guò)脅迫手段逼迫被害人，存在由此誘發(fā)被害人的反抗，進(jìn)而在其反抗過(guò)程中發(fā)生死亡結(jié)果之危險(xiǎn)的場(chǎng)合(針對(duì)脅迫，被害人有很高的抵抗可能性的場(chǎng)合)，對(duì)于這兩種情形，就能認(rèn)定存在針對(duì)生命、身體的潛在的危險(xiǎn)性，因而能為搶劫罪的實(shí)行行為性奠定基礎(chǔ)。(13)參見(jiàn)嶋矢貴之：《強(qiáng)盜罪と恐喝罪の區(qū)別》，載《山口厚先生獻(xiàn)呈論文集》，成文堂2014年版，第334頁(yè)以下。

一直以來(lái)，搶劫罪一般被理解為，同時(shí)具有財(cái)產(chǎn)犯罪的性質(zhì)與人身犯罪的性質(zhì)，這種二重的法益侵害性可以將搶劫罪中相對(duì)較重的法定刑予以正當(dāng)化。而且，在財(cái)產(chǎn)犯罪中損壞建筑物罪另當(dāng)別論，僅限于搶劫罪，作為結(jié)果加重犯規(guī)定了搶劫致死傷罪，這一點(diǎn)也能佐證這種理解。如果以這種一般性理解為前提，對(duì)于搶劫罪的實(shí)行行為性，重視人身犯罪的一面，要求實(shí)行行為具有針對(duì)生命、身體的高度危險(xiǎn)性，可以說(shuō)，這也是一種很自然的構(gòu)想，屬于正當(dāng)?shù)膯?wèn)題意識(shí)。(14)持這種評(píng)價(jià)者，參見(jiàn)松原芳博：《刑法各論》，日本評(píng)論社2016年版，第232頁(yè)以下；杉本一敏：《俺の兇器は、お前の恐怖心だ》，載《法學(xué)セミナー》第724號(hào)(2015年)，第111頁(yè)；等等。不過(guò)，如果從針對(duì)生命、身體的危險(xiǎn)性的角度限定搶劫罪的實(shí)行行為性，(與現(xiàn)在的一般性理解相比)這樣會(huì)過(guò)度地限制搶劫罪的成立范圍。(15)指出這一點(diǎn)者，參見(jiàn)前引，杉本一敏文，第114頁(yè)。例如，用制作精良的玩具槍冒充真槍頂住被害人身體，壓制其反抗奪取其財(cái)物的行為，不管用玩具槍頂住被害人的行為是否會(huì)發(fā)生致被害人死傷的可能，該行為也屬于搶劫行為?？梢哉f(shuō)，作為搶劫罪的法益侵害性，這里重視的不是是否存在導(dǎo)致被害人死傷的危險(xiǎn)性，而是通過(guò)排除被害人的抵抗而奪取其財(cái)物。而且，例如，通過(guò)讓被害人服用一般不會(huì)有害于身體的安眠藥使之昏睡之后奪取其財(cái)物的，應(yīng)成立昏醉?yè)尳僮铮?16)日本刑法第239條【昏醉?yè)尳僮铩浚菏顾嘶枳矶`取其財(cái)物的，以搶劫論?！g者注與搶劫罪受到同樣的處罰。這一點(diǎn)也表明，在作為搶劫罪處罰的行為中，并非總是要求存在針對(duì)生命、身體的高度危險(xiǎn)性。(17)關(guān)于這一點(diǎn)，參見(jiàn)生田勝義：《刑事法學(xué)の動(dòng)き》，載《法律時(shí)報(bào)》第88卷第4號(hào)(2016年)，第113頁(yè)。另外，上述觀點(diǎn)也提示了這種可能性：對(duì)昏醉?yè)尳僖惨蟠嬖卺槍?duì)生命、身體的危險(xiǎn)性，由此限制其成立范圍。(前引，嶋矢貴之，第297頁(yè))。從本文看來(lái)，在搶劫罪中，重視針對(duì)生命、身體的危險(xiǎn)性這種理解是正當(dāng)?shù)模@種視角完全有可能以所謂抽象的、危險(xiǎn)的形式，被定位于通常有可能伴隨于足以壓制反抗程度的暴力、脅迫而出現(xiàn)的事態(tài)。

雖然還需要進(jìn)一步探討，本文的基本觀點(diǎn)是，即便是輕微的暴力、脅迫，如果該行為具有壓制現(xiàn)實(shí)中被害人的反抗的高度危險(xiǎn)性，仍然能夠被評(píng)價(jià)為搶劫罪的實(shí)行行為。這是因?yàn)?，如果不這樣理解，就難免會(huì)將那些抵抗力不夠的弱者排除在搶劫罪的保護(hù)范圍之外。例如，行為人計(jì)劃實(shí)施搶劫，為此攜帶刀具趕赴犯罪現(xiàn)場(chǎng)，在物色合適的下手對(duì)象時(shí)，根據(jù)年齡、性別等具體情況，發(fā)現(xiàn)了抵抗力很低的被害人，覺(jué)得對(duì)于該人未必需要使用兇器，轉(zhuǎn)而通過(guò)輕微的暴力、脅迫奪取了被害人的財(cái)物。在該案中，對(duì)于被害人的確不能說(shuō)，存在針對(duì)生命、身體的高度危險(xiǎn)性。然而，即便是不太具有抵抗能力的弱者，在其蒙受了財(cái)物被奪走的損失這一點(diǎn)上，與其他人是完全一樣的。否定這種情形成立搶劫罪，作為對(duì)弱者的財(cái)產(chǎn)與自由的保護(hù)，就未必充分。(18)關(guān)于這一點(diǎn)，參見(jiàn)山口厚：《問(wèn)題探求刑法各論》，有斐閣1999年版，第129頁(yè)。不過(guò)，就是按照這種通說(shuō)觀點(diǎn)，針對(duì)生命、身體的高度危險(xiǎn)這一視角也并未完全喪失意義。在判斷是否屬于足以壓制反抗的暴力、脅迫之際，是否存在(或者被害人是否認(rèn)識(shí)到)針對(duì)生命、身體的緊迫的重大危險(xiǎn)這一視角，就應(yīng)該作為一個(gè)重要的判斷標(biāo)準(zhǔn)而發(fā)揮作用。逆言之，對(duì)于鮮有這種危險(xiǎn)性的暴力、脅迫，只有存在一些特殊情況，能夠證明這種暴力、脅迫也有可能例外地達(dá)到壓制反抗的程度，才能被評(píng)價(jià)為搶劫罪的實(shí)行行為。(19)可以說(shuō)，就是在司法實(shí)務(wù)的判斷中，在判斷搶劫罪的實(shí)行行為性之際，最重視的是，是否使用了殺傷力很強(qiáng)的兇器。關(guān)于這一點(diǎn)，詳見(jiàn)前引⑤，長(zhǎng)井秀典等文，第83頁(yè)以下；西田眞基：《恐喝と強(qiáng)盜との區(qū)別》，載小林充、植村立郎編：《刑事事実認(rèn)定重要判決50選(下)》，立花書(shū)房2013年版，第19頁(yè)以下；等等。

(三)強(qiáng)取的含義

1. 是否需要存在反抗壓制狀態(tài)

要被評(píng)價(jià)為實(shí)現(xiàn)了搶劫罪中的“強(qiáng)取”，是否以實(shí)際壓制了被害人的反抗為必要呢？關(guān)于這一點(diǎn)，如前所述，判例的態(tài)度是，只要實(shí)施了達(dá)到足以壓制反抗程度的暴力、脅迫，就不要求達(dá)到實(shí)際壓制了被害人的反抗這一程度。相反，學(xué)界多數(shù)說(shuō)則以搶劫罪預(yù)想的是通過(guò)壓制被害人的反抗而奪取財(cái)物這種因果進(jìn)程為理由，要求實(shí)際壓制了被害人的反抗。(20)例如，団藤重光：《刑法綱要各論》(第3版)，創(chuàng)文社1990年版，第588頁(yè)；前引⑧，中森喜彥書(shū)，第122頁(yè)；前引，西田典之書(shū)，第169頁(yè)；前引⑧，山口厚書(shū)，第217頁(yè)；佐伯仁志：《強(qiáng)盜罪(1)》，載《法學(xué)教室》第369號(hào)(2011年)，第138頁(yè)以下；等等。這一問(wèn)題應(yīng)該根據(jù)如何劃定搶劫罪與恐嚇罪之間的界限來(lái)解決。

按照通說(shuō)的理解，搶劫罪屬于違反被害人的意思而轉(zhuǎn)移其財(cái)物或者財(cái)產(chǎn)性利益的犯罪類(lèi)型，恐嚇罪則屬于基于被害人的意思而轉(zhuǎn)移其財(cái)物或者財(cái)產(chǎn)性利益的犯罪類(lèi)型，以被害人的交付行為為必要?？謬樧锏倪@種交付行為當(dāng)然還包括被害人默許或者甘愿被行為人拿走財(cái)物這種形式的不作為(只要存在避免占有轉(zhuǎn)移的可能性)。相反，即便是被害人本人按照行為人的要求交出了財(cái)物，也并非總是交付行為。這是因?yàn)?，在因受到脅迫而喪失自由意志，或者陷入不得不聽(tīng)從行為人的命令的精神狀態(tài)的場(chǎng)合，我們就無(wú)法觀念到基于被害人意思的交付行為。(21)關(guān)于這一點(diǎn)，參見(jiàn)前引，高橋則夫書(shū)，第264頁(yè)。因此，要認(rèn)定恐嚇罪中的交付行為，通過(guò)行為方式進(jìn)行限定是沒(méi)有意義的，只要(1)被害人對(duì)財(cái)物、利益的轉(zhuǎn)移情況存在認(rèn)識(shí)，并且，(2)存在避免財(cái)物、利益被轉(zhuǎn)移的可能性即可。所謂被害人的反抗被壓制狀態(tài)，就正是指這里的第(2)點(diǎn)，即不存在避免財(cái)物、利益被轉(zhuǎn)移的可能性。也就是，“被害人陷入反抗壓制狀態(tài)”這一事實(shí)，就是“沒(méi)有認(rèn)定存在恐嚇罪中的交付行為的余地”這一事實(shí)的另一種表述。

這樣，搶劫罪中要求存在壓制被害人的反抗的狀態(tài)，說(shuō)到底就是從是否存在被害人的交付行為這一視角來(lái)區(qū)別搶劫罪與恐嚇罪這種觀點(diǎn)之反映，作為兩罪的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)其是合理的。按照這種觀點(diǎn)，在剝奪了被害人的意思決定或者行動(dòng)自由的情況下，違反被害人意志奪取其財(cái)物或者利益，即能認(rèn)定存在搶劫罪固有的法益侵害性。反之，基于不需要實(shí)際壓制反抗這種判例立場(chǎng)，在滿(mǎn)足上述第(1)點(diǎn)與第(2)點(diǎn)要件，因而能認(rèn)定被害人的交付行為的場(chǎng)合，也能認(rèn)定成立搶劫罪，因此，兩罪完全是根據(jù)暴力、脅迫的程度來(lái)區(qū)分的。(22)按照作為搶劫罪的暴力、脅迫不要求從“足以壓制反抗的程度”這種角度進(jìn)行考察的觀點(diǎn)，與此相對(duì)應(yīng)，也不要求實(shí)際壓制了被害人的反抗。參見(jiàn)前引，嶋矢貴之文，第357頁(yè)。從這種角度來(lái)區(qū)分兩罪，雖然也能夠理解，但是如果以重視奪取罪(搶劫罪)與交付罪(恐嚇罪)之間的區(qū)別的立場(chǎng)為前提，只要施加了嚴(yán)重的暴力、脅迫，即便是被害人自己交付財(cái)物，也要成立搶劫罪，對(duì)于這種理解，多少還是有一些違和感的。

這樣，如果僅限于基于被害人的反抗壓制狀態(tài)而轉(zhuǎn)移財(cái)物、利益的場(chǎng)合，才能認(rèn)定“強(qiáng)取”，成立搶劫罪，那么，在這種場(chǎng)合下，我們就根本無(wú)法觀念到基于被害人意思的交付行為，因而也就不需要被害人對(duì)于財(cái)物轉(zhuǎn)移存在認(rèn)識(shí)。因此，即便是在被壓制反抗的被害人沒(méi)有注意到之時(shí)拿走財(cái)物，也要成立搶劫罪(最判昭和23·12·24刑集2卷14號(hào)1883頁(yè))。反之，在被害人沒(méi)有被壓制反抗，并且被害人沒(méi)有認(rèn)識(shí)到財(cái)物轉(zhuǎn)移的場(chǎng)合，由于不能認(rèn)定存在恐嚇罪中的交付行為，因而應(yīng)該成立盜竊罪，與暴行罪或者脅迫罪數(shù)罪并罰。

2. 與搶劫的實(shí)行行為之間的關(guān)系

本文的基本立場(chǎng)是，遵循通說(shuō)觀點(diǎn)，(1)作為搶劫罪的實(shí)行行為，要求暴力、脅迫達(dá)到足以壓制被害人反抗的程度；并且，(2)作為搶劫罪所要求的因果關(guān)系，要求被害人被實(shí)際壓制了反抗。因此，第(1)點(diǎn)與第(2)點(diǎn)之間就可能出現(xiàn)判斷結(jié)論不一致的情形。這里想就此情形簡(jiǎn)單地做些探討。

首先是雖然實(shí)施了達(dá)到足以壓制反抗程度的暴力、脅迫，但被害人沒(méi)有被壓制反抗而自己交付了財(cái)物的情形。就這種情形而言，盡管實(shí)施了搶劫的實(shí)行行為，但沒(méi)有實(shí)現(xiàn)“強(qiáng)取”的結(jié)果，因而止于搶劫罪未遂。并且，由于恐嚇罪的實(shí)行行為實(shí)質(zhì)性地包括在搶劫罪的實(shí)行行為之內(nèi)，因而作為恐嚇罪已經(jīng)達(dá)到既遂，(23)這種場(chǎng)合的行為是出于搶劫罪的故意實(shí)現(xiàn)了恐嚇罪，因而要認(rèn)定恐嚇罪的故意，就以認(rèn)為兩罪的構(gòu)成要件實(shí)質(zhì)性地存在重合為前提。在此限度之內(nèi)，就有必要說(shuō)明，奪取罪(違反意志的占有轉(zhuǎn)移)的構(gòu)成要件規(guī)范性地包含著交付罪(基于意思的占有轉(zhuǎn)移)。指出這一點(diǎn)者，參見(jiàn)松宮孝明：《強(qiáng)盜と恐喝の區(qū)別について》，載《法學(xué)新報(bào)》第121卷第11號(hào)與第12號(hào)之合并號(hào)(2015年)，第355頁(yè)以下。兩罪被認(rèn)為具有包含關(guān)系的一罪。(24)學(xué)界有力觀點(diǎn)援引后述大阪地方裁判所平成4年(1992年)的判決(大阪地判平成4·9·22判タ828號(hào)281頁(yè))，主張兩罪屬于想象競(jìng)合犯[前引，西田典之書(shū)，第169頁(yè)；前引⑧，山口厚書(shū)，第217頁(yè)；等等]。不過(guò)，由于兩罪能夠被評(píng)價(jià)為實(shí)質(zhì)性地屬于針對(duì)同一法益的侵犯，因而作為包括的一罪予以處理也是有可能的。持這種理解者，參見(jiàn)前引⑧，林幹人書(shū)，第206頁(yè)；前引，斎藤信治書(shū)，第121頁(yè)；等等。地方裁判所有這樣一個(gè)判例：為了奪取出租車(chē)的營(yíng)業(yè)款，被告人用刀頂住被害人(出租車(chē)駕駛員)的腰部，由于被害人抓住裝有營(yíng)業(yè)款的塑料袋不撒手，于是相互爭(zhēng)奪，最后，感到害怕的被害人只得默許被告人拿走了塑料袋，對(duì)此，大阪地方裁判所判定，被告人成立搶劫罪未遂與恐嚇罪既遂的想象競(jìng)合(大阪地判平成4·9·22判タ828號(hào)281頁(yè))。(25)不過(guò)，也有觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)于這種情形，不認(rèn)定成立搶劫罪既遂，這不是司法實(shí)務(wù)部門(mén)的一般性觀點(diǎn)。參見(jiàn)前引⑤，長(zhǎng)井秀典等文，第78頁(yè)注15。

其次是通過(guò)尚未達(dá)到壓制反抗程度的暴力、脅迫而實(shí)際壓制了被害人反抗的情形。不過(guò)，基于主張研究搶劫罪的實(shí)行行為性應(yīng)同時(shí)考慮被害人的體力、性格等具體情況的立場(chǎng)，在被害人心理上實(shí)際受到壓制的場(chǎng)合，即便是正常情況下尚未達(dá)到壓制反抗程度的暴力、脅迫，在具體狀況之下，想必也能被認(rèn)定存在引起壓制被害人反抗的危險(xiǎn)性，從而被評(píng)價(jià)為搶劫罪的實(shí)行行為。(26)指出這一點(diǎn)者，參見(jiàn)前引⑧，山口厚書(shū)，第218頁(yè)。因此，對(duì)于那些心理上的壓制成為問(wèn)題的情形，實(shí)際上是否會(huì)存在這種案件呢？即便實(shí)際出現(xiàn)了這種案件，想必基本上都不能認(rèn)定實(shí)行行為與反抗壓制狀態(tài)的引起之間存在因果關(guān)系。司法實(shí)務(wù)中，實(shí)際有可能出現(xiàn)的情形是，例如，盡管只實(shí)施了輕微的暴力，但被害人因腳下打滑而摔倒在地，短時(shí)間無(wú)法動(dòng)彈。在該場(chǎng)合下，由于存在物理上的壓制，即便行為人乘被害人無(wú)法動(dòng)彈之際拿走了財(cái)物，也不能認(rèn)定存在搶劫罪的實(shí)行行為，并且，由于也不存在被害人的交付行為，因而也不成立恐嚇罪，最終只能成立盜竊罪，與暴行罪或者傷害罪等數(shù)罪并罰。(27)關(guān)于這一點(diǎn)，參見(jiàn)伊藤渉：《強(qiáng)盜罪》，載《法學(xué)教室》第292號(hào)(2005年)，第83頁(yè)以下。如果該場(chǎng)合下，行為人原本打算通過(guò)暴力使得被害人感到畏懼進(jìn)而交付財(cái)物，那么，還要成立恐嚇罪未遂，被盜竊罪所吸收。

另外，是否存在反抗壓制狀態(tài)，尤其是是否存在心理上的壓制，不得不說(shuō)，這是非常微妙的。例如，對(duì)于那些行為人拿走財(cái)物的案件，判斷是否存在反抗壓制狀態(tài)，就需要研究被害人究竟是因?yàn)檫^(guò)于恐懼而無(wú)法抵抗，還是盡管不是完全不可能奪回財(cái)物，但被害人考慮到由此產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)而放棄了抵抗。對(duì)于那些被害人自己交出財(cái)物的案件，被害人是否已經(jīng)處于不得不遵照行為人的命令這種精神狀態(tài)之下，就屬于重要的判斷因素。要認(rèn)定被害人的這種微妙的心理狀態(tài)，無(wú)疑是一件極其困難的工作。(28)在此意義上，判例不要求認(rèn)定是否實(shí)際處于反抗壓制狀態(tài)，也許是源于司法實(shí)務(wù)的要求。鑒于這一點(diǎn)，在實(shí)施了針對(duì)生命、身體的嚴(yán)重的暴力、脅迫的場(chǎng)合，只要不存在被害人曾實(shí)際嘗試過(guò)抵抗等特別情況，就能夠被評(píng)價(jià)為，被害人處于反抗壓制狀態(tài)。(29)同樣指出這一點(diǎn)者，參見(jiàn)松宮孝明：《刑法各論講義》(第4版)，成文堂2016年版，第227頁(yè)。這是因?yàn)椋谶@種場(chǎng)合下，在被害人的主觀方面，(超出財(cái)物價(jià)值的)針對(duì)生命、身體的重大危險(xiǎn)已經(jīng)迫近，并且可以說(shuō)，要避免這種危險(xiǎn)，除了接受財(cái)物被奪走這一事實(shí)之外別無(wú)選擇，因而可以推定，被害人已經(jīng)喪失了自由進(jìn)行意思決定的可能性。(30)在研究是否成立利用被害人的間接正犯時(shí)，這一點(diǎn)也可以做同樣的理解。參見(jiàn)最決平成16·1·20刑集58卷1號(hào)1頁(yè)。

3. 與“搶了就跑”之間的區(qū)別

所謂“搶了就跑”的行為，通常不成立搶劫罪，而是成立盜竊罪。例如，乘被害人不注意，突然拽住被害人的挎包搶了就跑的場(chǎng)合，想必被害人(在時(shí)間上或者精神上)對(duì)此無(wú)暇抵抗。但是，無(wú)暇抵抗針對(duì)財(cái)物的暴力，與該暴力是否達(dá)到足以壓制反抗的程度，完全是不同層面的問(wèn)題。終究來(lái)說(shuō)，搶劫罪中的壓制反抗，是指通過(guò)限制被害人的行動(dòng)自由(物理上的壓制)或者意思決定的自由(心理上的壓制)，而使之陷入無(wú)法抗拒財(cái)物被奪走的狀態(tài)。試圖乘被害人不注意而奪走財(cái)物的暴力，就不能被評(píng)價(jià)為，指向壓制被害人自由的暴力。因此，對(duì)于“搶了就跑”的行為，要例外地認(rèn)定成立搶劫罪，就必須是，(1)通過(guò)實(shí)施激烈暴力，制造了被害人物理上無(wú)法抵抗的狀況，或者，(2)通過(guò)暴力、脅迫使得被害人極度畏懼，陷入幾乎無(wú)法抗拒財(cái)物被奪走的精神狀態(tài)。(31)按照像判例那樣主張無(wú)須實(shí)際發(fā)生反抗壓制狀態(tài)的觀點(diǎn)，只要施加足以引起第(1)或者第(2)種狀況的暴力、脅迫即可。

例如，被告人出于在夜間行人稀少的地方奪取被害女性手提包的目的，自己駕車(chē)接近該女性，由于該女為了保住手提包而牢牢抓住手提包不放，被告人為了達(dá)到奪取手提包的目的，在抓住手提包的帶子的同時(shí)啟動(dòng)了汽車(chē)，結(jié)果將該女拽倒在地并撞在汽車(chē)上，最終如愿奪走了手提包，對(duì)此，最決昭和45·12·22刑集24卷13號(hào)1882頁(yè)判定，這種“搶了就跑”的行為成立搶劫致傷罪。判例的理解是，在該案中，在“搶了就跑”的行為歸于失敗之后，為了實(shí)現(xiàn)奪取財(cái)物的目的，被告人又繼續(xù)實(shí)施了拖拽被害女性的暴力，由此使得被害女性陷入反抗壓制狀態(tài)，因而應(yīng)成立搶劫致傷罪。更嚴(yán)密地說(shuō)，本案搶劫罪的實(shí)行行為的著手時(shí)點(diǎn)是，開(kāi)始實(shí)施足以壓制反抗的暴力行為之時(shí)，也就是在抓住被害人的手提包的帶子的情況下啟動(dòng)汽車(chē)的時(shí)點(diǎn)。因此，對(duì)本案而言，此前的行為還應(yīng)成立盜竊罪未遂，盜竊罪未遂被搶劫致傷罪所吸收。(32)參見(jiàn)錦引紳郎：《判解》，載財(cái)団法人法曹會(huì)編：《最高裁判所判例解説刑事篇》(昭和45年度)，法曹會(huì)1975年版，第167頁(yè)。關(guān)于此問(wèn)題，還可進(jìn)一步參見(jiàn)田原浩子：《ひったくり事犯において強(qiáng)盜の実行行為の著手時(shí)期が問(wèn)題となった事例》，載《研修》第796號(hào)(2014年)，第93頁(yè)以下。進(jìn)一步而言，同樣是“搶了就跑”的行為歸于失敗之后，為了讓被害人放棄財(cái)物而實(shí)施了暴力、脅迫，其結(jié)果是，感到畏懼的被害人撒手，行為人搶走了財(cái)物，但是對(duì)于這種暴力、脅迫尚未達(dá)到壓制反抗的程度，而且，被害人也沒(méi)有被壓制反抗的情形，就不應(yīng)成立搶劫罪，而有認(rèn)定成立恐嚇罪的余地。(33)實(shí)施“搶了就跑”的行為之后，進(jìn)一步實(shí)施暴力，意圖奪取財(cái)物，但歸于失敗的，對(duì)此，札幌地判平成4·10·30判タ817號(hào)215頁(yè)判定成立恐嚇罪未遂與傷害罪，兩罪數(shù)罪并罰。這里是根據(jù)是否存在被害人的交付行為來(lái)區(qū)別恐嚇罪與盜竊罪的。

三、壓制反抗之后的財(cái)物奪取意思

(一)概述

1. 問(wèn)題之所在

出于諸如強(qiáng)制猥褻等其他目的，對(duì)被害人實(shí)施暴力、脅迫，壓制被害人的反抗之后，才產(chǎn)生奪取財(cái)物的意思并奪取了財(cái)物的，是否應(yīng)成立搶劫罪呢？雖然也有觀點(diǎn)以行為人利用先行的反抗壓制狀態(tài)奪取了財(cái)物為理由，主張應(yīng)成立搶劫罪，(34)參見(jiàn)藤木英雄：《刑法講義各論》，弘文堂1976年版，第292頁(yè)。最近的搶劫罪肯定說(shuō)，參見(jiàn)森永真綱：《強(qiáng)盜罪における犯行抑圧後の領(lǐng)得意思》，載《甲南法學(xué)》第51卷第3號(hào)(2011年)，第150頁(yè)以下。但通說(shuō)認(rèn)為，要成立搶劫罪，以存在指向奪取財(cái)物的暴力、脅迫為必要。因此，必須在產(chǎn)生奪取財(cái)物的意思之后又實(shí)施了新的暴力、脅迫(新的暴力、脅迫說(shuō))(35)例如，前引⑨，大谷實(shí)書(shū)，第231頁(yè)；前引⑧，中森喜彥書(shū)，第123頁(yè)；前引⑧，山口厚書(shū)，第221頁(yè)；佐伯仁志：《強(qiáng)盜罪(2)》，載《法學(xué)教室》第370號(hào)(2011年)，第83頁(yè)；酒井安行：《暴行·脅迫後の財(cái)物奪取》，載阿部純二等編：《刑法基本講座(5)》，法學(xué)書(shū)院1993年版，第105頁(yè)以下；島岡まな：《暴行·脅迫後の領(lǐng)得意思》，載西田典之等編：《刑法の爭(zhēng)點(diǎn)》，有斐閣2007年版，第175頁(yè)；等等。。另外，盡管也曾有判例主張，即便沒(méi)有新的暴力、脅迫，也應(yīng)成立搶劫罪，(36)例如，東京高判昭和37·8·30高刑集15卷6號(hào)488頁(yè)、東京高判昭和57·8·6判時(shí)1083號(hào)150頁(yè)，等等。但是，毋寧說(shuō)，要求存在新的暴力、脅迫的觀點(diǎn)現(xiàn)在已經(jīng)是判例的一般態(tài)度。(37)關(guān)于這一點(diǎn)，有觀點(diǎn)指出，新的暴力、脅迫必要說(shuō)屬于“判例的基本立場(chǎng)”，參見(jiàn)出田孝一：《強(qiáng)盜罪をめぐる2つの問(wèn)題》，載《中山善房判事退官記念·刑事裁判の理論と実務(wù)》，成文堂1998年版，第490頁(yè)以下。例如，東京高判昭和48·3·26高刑集26卷1號(hào)85頁(yè)判定，必須在產(chǎn)生奪取財(cái)物的意思之后，再實(shí)施了達(dá)到足以壓制反抗的暴力、脅迫，同時(shí)又以“一邊向出于畏懼狀態(tài)的被害人說(shuō)，‘錢(qián)在哪’？一邊將手伸入被害人西裝的內(nèi)口袋，查看身上是否有錢(qián)”這種態(tài)度就屬于以新的脅迫為理由，判定成立搶劫罪。反之，被告人等強(qiáng)奸完被害人之后，誤以為一動(dòng)不動(dòng)的被害人已經(jīng)昏迷，拿走了被害人的財(cái)物，對(duì)此，札幌高判平成7·6·29判時(shí)1551號(hào)142頁(yè)以“作為犯罪人的主觀，應(yīng)該說(shuō)即便存在盜竊的犯意，但難以想象會(huì)存在通過(guò)暴力、脅迫而實(shí)施搶劫的犯意”為理由，否定成立搶劫罪(最終判定成立盜竊罪)。這種判斷的旨趣是，如果被害人實(shí)際已經(jīng)陷入昏迷狀態(tài)，就無(wú)法蒙發(fā)出進(jìn)一步壓制其反抗的新的暴力、脅迫的想法，因而沒(méi)有成立搶劫罪的余地，因此，在誤以為被害人處于昏迷狀態(tài)的場(chǎng)合，也自然無(wú)法認(rèn)定存在搶劫罪的故意?？梢哉f(shuō)，該判決是以“新的暴力、脅迫說(shuō)”為前提的。

2. 搶劫罪的故意

搶劫罪是通過(guò)足以壓制反抗的暴力、脅迫而強(qiáng)取財(cái)物的犯罪，整個(gè)實(shí)行行為都必須為搶劫罪的故意所包攝。不過(guò)，這并不是說(shuō)，只要暴力、脅迫與強(qiáng)取財(cái)物的行為分別是出于故意而實(shí)施即可。因?yàn)?，在?shí)施實(shí)行行為的時(shí)點(diǎn)，還必須對(duì)實(shí)施實(shí)行行為存在認(rèn)識(shí)，且能認(rèn)定行為人對(duì)因果進(jìn)程與引起結(jié)果都存在預(yù)見(jiàn)。例如，要認(rèn)定存在殺人罪的故意，(理所當(dāng)然的是)在開(kāi)槍之際，對(duì)于自己是打算持槍發(fā)射存在認(rèn)識(shí)；并且，對(duì)于經(jīng)過(guò)能被評(píng)價(jià)為該危險(xiǎn)之實(shí)現(xiàn)的因果進(jìn)程，進(jìn)而發(fā)生死亡結(jié)果也存在預(yù)見(jiàn)。搶劫罪也是如此。在實(shí)施屬于實(shí)行行為的暴力、脅迫之際，如果不是對(duì)自己正在實(shí)施足以壓制反抗的暴力、脅迫存在認(rèn)識(shí)，并且，對(duì)于據(jù)此強(qiáng)取財(cái)物等存在預(yù)見(jiàn)，就不能認(rèn)定存在搶劫罪的故意。只要是以這種有關(guān)故意的一般理論為前提，如果沒(méi)有以強(qiáng)取財(cái)物為目的(即預(yù)見(jiàn)到強(qiáng)取財(cái)物)的暴力、脅迫，就當(dāng)然不能認(rèn)定成立搶劫罪，(38)指出這一點(diǎn)者，參見(jiàn)前引⑧，林幹人書(shū)，第208頁(yè)。因而應(yīng)支持“新的暴力、脅迫說(shuō)”。

不過(guò)，之所以要求存在新的暴力、脅迫，是基于在實(shí)施屬于實(shí)行行為的暴力、脅迫之際必須存在搶劫罪的故意這種理解。因此，即便在暴力、脅迫階段，沒(méi)有強(qiáng)取已經(jīng)實(shí)際被奪取的財(cái)物的意圖，如果作為搶劫罪的故意能認(rèn)定存在構(gòu)成要件的符合，這種情形也有可能成立搶劫罪。例如，X乘坐出租車(chē)到達(dá)目的地之后，打算通過(guò)對(duì)駕駛員A實(shí)施暴力以逃避打車(chē)費(fèi)，在對(duì)A猛烈實(shí)施暴力而致A昏迷之后，又產(chǎn)生了奪取A的營(yíng)業(yè)款的想法，最終在逃避支付打車(chē)費(fèi)的同時(shí)奪取了A的營(yíng)業(yè)款。在這種場(chǎng)合下，從對(duì)A實(shí)施暴力的階段開(kāi)始，X就具有第2款搶劫的故意。并且，由于第1款搶劫與第2款搶劫之間存在構(gòu)成要件的符合，因此，對(duì)于奪取營(yíng)業(yè)款的行為也能認(rèn)定存在搶劫罪的故意，(除了第2款搶劫罪之外)X應(yīng)成立第1款搶劫(致傷)罪。(39)進(jìn)一步而言，由于事后搶劫罪與搶劫罪之間也能認(rèn)定存在構(gòu)成要件的符合。因此，例如，盜竊未遂的行為人被警察發(fā)現(xiàn)，為了抗拒抓捕而對(duì)警察實(shí)施暴力、脅迫，壓制了警察的反抗之后，產(chǎn)生了搶走警察財(cái)物的意思，進(jìn)而強(qiáng)取了警察的財(cái)物的，除了事后搶劫罪未遂之外，還有成立第1款搶劫罪的余地。

3. 不作為的暴力、脅迫

近年，學(xué)界有觀點(diǎn)雖以必須存在新的暴力、脅迫這一點(diǎn)為前提，但以創(chuàng)造了被害人之反抗壓制狀態(tài)的行為人(只要存在作為的可能性)負(fù)有解除這種狀態(tài)的作為義務(wù)為理由，主張將不解除這種反抗壓制狀態(tài)評(píng)價(jià)為不作為的暴力、脅迫，進(jìn)而成立搶劫罪。(40)這種觀點(diǎn)的近年的研究成果，參見(jiàn)冨高彩：《強(qiáng)盜罪における不作為構(gòu)成(2)》，載《上智法學(xué)論集》第54卷第3號(hào)與第4號(hào)之合并號(hào)(2011年)，第76頁(yè)以下；芥川正洋：《強(qiáng)盜罪における不作為の暴行·脅迫》，載《野村稔先生古稀祝賀論文集》，成文堂2015年版，第283頁(yè)以下；等等。如果作為搶劫罪的構(gòu)成要件規(guī)定的是，“創(chuàng)造反抗壓制狀態(tài)，據(jù)此強(qiáng)取財(cái)物的行為”，那么，不消除反抗壓制狀態(tài)這種不作為也可以被等同視為“創(chuàng)造反抗壓制狀態(tài)”，也許有成立不作為的搶劫的余地，但是，現(xiàn)行法律明確要求通過(guò)暴力、脅迫強(qiáng)取財(cái)物。因此，一定的不作為本身如果不能被評(píng)價(jià)為有形力的行使(暴力)或者惡害的告知(脅迫)，就不能認(rèn)定具有搶劫罪的構(gòu)成要件該當(dāng)性。(41)指出這一點(diǎn)者，參見(jiàn)町野朔：《犯罪各論の現(xiàn)在》，有斐閣1996年版，第155頁(yè)以下；前引，山口厚書(shū)，第134頁(yè)。按照這種前提，就很難將不消除反抗壓制狀態(tài)這種不作為評(píng)價(jià)為新的暴力、脅迫。

(二)新的暴力、脅迫的內(nèi)容

如果認(rèn)為，產(chǎn)生奪取財(cái)物的念頭之后，還必須實(shí)施新的暴力、脅迫，那么，這種“新的暴力、脅迫”的內(nèi)容是什么呢？新的暴力、脅迫本身理所當(dāng)然必須該當(dāng)于搶劫罪的構(gòu)成要件，因此，這種行為本身屬于“在社會(huì)觀念上能被謂為，一般足以壓制被害人反抗之程度的暴力或者脅迫”，這是最基本的出發(fā)點(diǎn)。不過(guò)，由于被害人已經(jīng)出于其他目的的暴力、脅迫而陷入畏懼狀態(tài)，因而，即便是相對(duì)輕微的暴力、脅迫，也有可能維持甚至強(qiáng)化這種反抗壓制狀態(tài)。如前所述，在判斷搶劫罪的實(shí)行行為性之際，有必要將被害人的性格等特殊情況也包含在判斷材料之內(nèi)。按照這種觀點(diǎn)，被害人已經(jīng)處于畏懼狀態(tài)這種情況也應(yīng)被納入判斷材料之中，其結(jié)果就是，新的暴力、脅迫的程度事實(shí)上大幅輕于通常的搶劫亦可。例如，向被害人開(kāi)口要錢(qián)的行為，或者警告對(duì)方不要抵抗的行為等，即便是稍微一點(diǎn)的動(dòng)作，也有可能被評(píng)價(jià)為新的脅迫。

如果徹底貫徹這種理解，行為人繼續(xù)滯留在現(xiàn)場(chǎng)本身就能讓被害人感到畏懼，因此，將行為人滯留現(xiàn)場(chǎng)這一點(diǎn)評(píng)價(jià)為新的脅迫，也并非不可能。(42)指出這一點(diǎn)者，參見(jiàn)佐久間修：《刑法各論》(第2版)，成文堂2012年版，第197頁(yè)。不過(guò)，存在能被評(píng)價(jià)為新的暴力、脅迫的一定的舉動(dòng)、態(tài)度，這是不可或缺的前提。(43)關(guān)于這一點(diǎn)，參見(jiàn)前引，町野朔書(shū)，第155頁(yè)。因而，僅限于對(duì)被害人而言，行為人滯留現(xiàn)場(chǎng)可以被謂為，默示有進(jìn)一步實(shí)施嚴(yán)重的加害行為的可能性的場(chǎng)合，才有可能被認(rèn)定為所謂“舉動(dòng)的脅迫”(通過(guò)舉動(dòng)而實(shí)施的脅迫)?？梢獙H僅只是滯留在現(xiàn)場(chǎng)的行為評(píng)價(jià)為“脅迫”是很困難的，限于能認(rèn)定存在某種言行或者威迫性態(tài)度的場(chǎng)合，才能夠?qū)⒆鳛檎w的舉動(dòng)評(píng)價(jià)為“脅迫”。

學(xué)界也有觀點(diǎn)基于新的暴力、脅迫本身必須具有引起(新的)反抗壓制效果這一視角，主張僅僅是有助于反抗壓制狀態(tài)的繼續(xù)還不夠，僅限于能夠被謂為，強(qiáng)化了反抗壓制狀態(tài)，或者阻止了消除反抗壓制狀態(tài)的場(chǎng)合，才能被認(rèn)定為(能被評(píng)價(jià)為搶劫罪之實(shí)行行為的)新的暴力、脅迫。(44)參見(jiàn)前引，酒井安行文，第110頁(yè)；前引，松原芳博書(shū)，第238頁(yè)以下；等等。不過(guò)，只要先行行為之后什么也沒(méi)有再發(fā)生，被害人的心理上的壓制狀態(tài)會(huì)隨著時(shí)間的推移而自然消除，因此，如果是有助于反抗壓制狀態(tài)之維持或者持續(xù)的行為，也是完全有可能被評(píng)價(jià)為新的暴力、脅迫的。(45)指出這一點(diǎn)者，參見(jiàn)前引，高橋則夫書(shū)，第269頁(yè)；中空壽雅：《判批》，載《刑事法ジャーナル》第14號(hào)(2009年)，第83頁(yè)。另外，通過(guò)前面的論述可以看出，在被害人已經(jīng)死亡或者已經(jīng)喪失意識(shí)的場(chǎng)合，即便行為人有新的言行，這種言行對(duì)于反抗壓制狀態(tài)的維持、持續(xù)是毫無(wú)意義的。因而，即便是立足于要求實(shí)施新的暴力、脅迫的立場(chǎng)，對(duì)于已經(jīng)殺害被害人或者已經(jīng)使得被害人陷入昏迷狀態(tài)的情形，(實(shí)施了所謂新的暴力、脅迫)也沒(méi)有認(rèn)定成立搶劫罪的余地。

(三)暴力、脅迫的實(shí)質(zhì)性持續(xù)

對(duì)于新的暴力、脅迫的含義這一問(wèn)題，東京高判平成20·3·19高刑集61卷1號(hào)1頁(yè)作出了引人注目的判斷。下面想以該判決為線(xiàn)索，就新的暴力、脅迫的含義，做進(jìn)一步的探討。

本案被告人出于對(duì)被害人(女性)實(shí)施猥褻行為的目的，侵入該女住宅，按住試圖逃走的被害人，幾次毆打被害人的臉部之后，用膠帶封住被害人嘴巴，再用帶子將被害人雙手綁在其背后，使得被害人處于難以動(dòng)彈的狀態(tài)，隨后，對(duì)被害人實(shí)施了猥褻行為。猥褻過(guò)程中，正好被害人手機(jī)有電話(huà)打進(jìn)來(lái)，被告人又順手拿走了被害人的手機(jī)。被告人實(shí)施猥褻行為之后，松開(kāi)了綁住被害人雙手的帶子，但為了確保自己的逃離時(shí)間，又捆住了被害人的雙腳。在逃走之際，看到先前讓被害人脫掉的內(nèi)衣，又順手帶走了內(nèi)衣。另外，在整個(gè)猥褻行為過(guò)程中，被害人都沒(méi)有喪失意識(shí)。對(duì)于該事實(shí)，東京高等裁判所認(rèn)為，“在出于強(qiáng)制猥褻目的的暴力、脅迫結(jié)束之后，再產(chǎn)生取得財(cái)物的意思，乘上述暴力、脅迫所引起的反抗壓制狀態(tài)之機(jī)取得財(cái)物的，雖然一般認(rèn)為，要成立搶劫罪，必須存在能夠被評(píng)價(jià)為新的暴力、脅迫的行為，但在如本案那樣，被害人處于被緊緊捆綁的狀態(tài)，能認(rèn)定暴力、脅迫實(shí)質(zhì)上仍在持續(xù)的場(chǎng)合，即便沒(méi)有新的暴力、脅迫，乘機(jī)取得財(cái)物的，仍應(yīng)成立搶劫罪。也就是，捆綁狀態(tài)的持續(xù)本身雖在嚴(yán)格意義上不屬于暴力、脅迫，但可能屬于逮捕監(jiān)禁行為，對(duì)被告人而言，只要捆綁狀態(tài)沒(méi)有消除，乘違法的自由侵害狀態(tài)之機(jī)取得財(cái)物的，就應(yīng)該說(shuō)，屬于搶劫罪”，進(jìn)而就取得手機(jī)、內(nèi)衣的行為，判定成立搶劫罪。

本判決以產(chǎn)生奪取財(cái)物的意思之后必須再以實(shí)施新的暴力、脅迫這種通說(shuō)立場(chǎng)為前提，但是認(rèn)為，在被評(píng)價(jià)為暴力、脅迫實(shí)質(zhì)上仍然在持續(xù)的場(chǎng)合，應(yīng)成立搶劫罪。當(dāng)然，在暴力、脅迫實(shí)際上仍在持續(xù)期間，產(chǎn)生奪取財(cái)物的意思的，無(wú)疑應(yīng)成立搶劫罪。例如，X騎在A 的身上實(shí)施強(qiáng)制猥褻行為之時(shí)，途中產(chǎn)生奪取財(cái)物的意思，最終奪走了被害人的財(cái)物。在該案中，X產(chǎn)生奪取財(cái)物的意思之后，仍然在持續(xù)實(shí)施暴力行為，該行為就能夠被評(píng)價(jià)為“新的暴力、脅迫”。(46)指出這一點(diǎn)者，參見(jiàn)嶋矢貴之：《判批》，載山口厚等編：《刑法判例百選Ⅱ各論》(第7版)，有斐閣2014年版，第84頁(yè)。但是，本案并不屬于這種暴力行為本身仍在持續(xù)實(shí)施的案件。為此，在本文看來(lái)，本判決采取的邏輯是，在產(chǎn)生奪取財(cái)物的意思之后，仍然在持續(xù)實(shí)施逮捕監(jiān)禁行為，并且以逮捕監(jiān)禁的手段實(shí)施了捆綁被害人的暴力，因此，既然逮捕監(jiān)禁行為仍然在持續(xù)，那么作為逮捕監(jiān)禁行為的一部分，暴力行為實(shí)質(zhì)上也仍然在持續(xù)實(shí)施。在逮捕監(jiān)禁行為的持續(xù)這一評(píng)價(jià)中，重要的前提是，逮捕監(jiān)禁罪被評(píng)價(jià)為繼續(xù)犯。不過(guò)，我們不能說(shuō)，因?yàn)榇侗O(jiān)禁罪屬于繼續(xù)犯，所以，在此期間現(xiàn)實(shí)的逮捕、監(jiān)禁行為也仍然在持續(xù)實(shí)施。換言之，該罪之所以被認(rèn)為是繼續(xù)犯，是基于這樣的原因：一旦捆綁了被害人，只要不解放被害人，對(duì)被害人的場(chǎng)所移動(dòng)自由的侵害這種構(gòu)成要件的結(jié)果就在持續(xù)地發(fā)生，而不是因?yàn)榭偸窃诔掷m(xù)地實(shí)施實(shí)行行為本身。(47)對(duì)于這種理解，參見(jiàn)山口厚：《刑法総論》(第3版)，有斐閣2016年版，第49頁(yè)。更何況暴行罪被認(rèn)為是狀態(tài)犯。因此，我們很難得出，因?yàn)閳?chǎng)所移動(dòng)的自由正持續(xù)地遭受侵犯，所以暴力行為正在持續(xù)地實(shí)施。

由于本案的被害人被捆綁著，因而可以理解為，被害人正處于反抗壓制狀態(tài)。不過(guò)，當(dāng)初的捆綁狀態(tài)是，被害人嘴上被貼了膠帶，雙手手腕被帶子捆住，因此，不能斷定被害人在物理上已經(jīng)處于不可能抵抗的狀態(tài)。毋寧說(shuō)，被告人在現(xiàn)場(chǎng)繼續(xù)實(shí)施猥褻行為，與捆綁狀態(tài)結(jié)合在一起，這一點(diǎn)可以被評(píng)價(jià)為，維持、強(qiáng)化了反抗壓制狀態(tài)。在此意義上，與其說(shuō)本案屬于物理上壓制的案件，倒不如可以將本案評(píng)價(jià)為心理上的壓制。如果以這種評(píng)價(jià)為前提，那么作為物理上的暴力行為的猥褻行為仍然在持續(xù)，由此維持、強(qiáng)化了被害人的反抗壓制狀態(tài)。(48)還有觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)于強(qiáng)制猥褻的行為人滯留在現(xiàn)場(chǎng)本身，就有將其評(píng)價(jià)為足以壓制反抗的脅迫的余地。參見(jiàn)中村功一：《判批》，載《研修》第725號(hào)(2008年)，第27頁(yè)。因此，對(duì)于在猥褻行為持續(xù)過(guò)程中取得被害人手機(jī)的行為，就可以以施加了足以維持、強(qiáng)化反抗壓制狀態(tài)的“新的暴力”為理由，認(rèn)定成立搶劫罪。(49)指出這一點(diǎn)者，參見(jiàn)前引，冨高彩文，第89頁(yè)；前引，嶋矢貴之文，第85頁(yè)。而且，對(duì)于逃離之際順手拿走被害人內(nèi)衣的行為，如果在出于逃離目的而捆綁被害人雙腳之際就已經(jīng)產(chǎn)生了取得財(cái)物的念想，那么，由于能認(rèn)定存在新的暴力，因而也存在認(rèn)定成立搶劫罪的可能。不過(guò)，如果是在捆住被害人的雙腳之后，打算逃離之際才產(chǎn)生取得內(nèi)衣的意思(本案可能就屬于這種案件)，由于不能確定是否為新的暴力，因而難以認(rèn)定成立搶劫罪。(50)不過(guò)，由于可以說(shuō)，在取得手機(jī)的階段，就已經(jīng)產(chǎn)生了以暴力、脅迫為手段而奪取財(cái)物的故意，因而，如果取得內(nèi)衣這一結(jié)果能被該故意所包含，對(duì)于該結(jié)果也有認(rèn)定成立搶劫罪的余地。

如果我們對(duì)案件事實(shí)稍作改動(dòng)，假設(shè)被告人將被害人綁在柱子上，被害人根本無(wú)法動(dòng)彈，那么情況又會(huì)如何呢？這種情形下，完全不能動(dòng)彈的這種物理上的壓制，就成為認(rèn)定反抗壓制狀態(tài)的事實(shí)根據(jù)。這種情況實(shí)質(zhì)上與被害人處于昏迷狀態(tài)并無(wú)不同。因此，在這種情形下，被告人(在產(chǎn)生奪取財(cái)物的意思之后)即便實(shí)施了新的暴力、脅迫，也不能被謂為，是有助于維持、強(qiáng)化反抗壓制狀態(tài)的行為，因此，不能認(rèn)定成立搶劫罪。(51)指出這一點(diǎn)者，參見(jiàn)芥川正洋：《反抗抑圧後の財(cái)物奪取の意思の事例をめぐる判例の新しい動(dòng)向》，載《早稲田大學(xué)大學(xué)院法研論集》第156號(hào)(2015年)，第16頁(yè)。最終還是應(yīng)該通過(guò)分析被害人是在何種意義上被置于反抗壓制狀態(tài)，在此基礎(chǔ)上，再判斷是否又實(shí)施了有助于維持、強(qiáng)化具體的反抗壓制狀態(tài)的新的暴力、脅迫，這應(yīng)該成為重要的判斷標(biāo)準(zhǔn)。(52)關(guān)于這一點(diǎn)，參見(jiàn)杉本一敏：《反抗抑圧の「上書(shū)き更新」》，載《法學(xué)セミナー》第725號(hào)(2015年)，第112頁(yè)以下；前引，嶋矢貴之文，第85頁(yè)。

最后，想就其他共犯所實(shí)施的暴力、脅迫仍在持續(xù)的案件簡(jiǎn)單做些探討。例如，X、Y就強(qiáng)奸A達(dá)成共謀，X基于共謀，壓制A的反抗之后實(shí)施了強(qiáng)奸行為，在此過(guò)程中，Y產(chǎn)生奪取A的財(cái)物的意思，奪走了A的財(cái)物，在該案中，Y是否成立搶劫罪呢？對(duì)于該案，大阪高判平成11·7·16判タ1064號(hào)243頁(yè)以“共犯現(xiàn)在正在持續(xù)實(shí)施的行為，完全是被告人也應(yīng)該承擔(dān)罪責(zé)的暴力行為”為理由，判定Y成立搶劫罪。在該案中，X是基于X、Y之間的共謀而實(shí)施強(qiáng)奸行為，伴隨于X的強(qiáng)奸行為的(足以壓制A的反抗的)暴力，可以被評(píng)價(jià)為是由X、Y兩人共同實(shí)施的。因此，就本案而言，Y產(chǎn)生奪取財(cái)物的意思之后，由于歸屬于Y本身的暴力行為仍然在持續(xù)，因而存在認(rèn)定Y成立搶劫罪的余地。(53)持這種理解者，參見(jiàn)松尾誠(chéng)紀(jì)：《共犯者を介して有する心理的·物理的因果は強(qiáng)盜構(gòu)成要件を充足するか》，載《法と政治》第58卷第1號(hào)(2007年)，第95頁(yè)以下；前引，杉本一敏文，第114頁(yè)。不過(guò)，對(duì)于Y的搶劫行為，不得不說(shuō)，該行為屬于X、Y當(dāng)初共謀的范圍之外的行為，因而即便認(rèn)定成立搶劫罪，也只能采取Y的單獨(dú)正犯這種結(jié)構(gòu)。并且，之所以能夠被評(píng)價(jià)為，X、Y共同實(shí)施了本案暴力，正是因?yàn)槟軌驅(qū)扇嗽u(píng)價(jià)為共同正犯。這是因?yàn)?，首先，在將Y評(píng)價(jià)為單獨(dú)正犯的場(chǎng)合，對(duì)于X繼續(xù)實(shí)施的暴力，就不能直接評(píng)價(jià)為，也屬于Y繼續(xù)實(shí)施的暴力；而且，既然X是故意有責(zé)地繼續(xù)實(shí)施暴力，就難以將Y評(píng)價(jià)為暴力的間接正犯；這樣考慮的話(huà)，對(duì)于Y不制止X的強(qiáng)奸行為這一點(diǎn)，只要不能被評(píng)價(jià)為不作為的暴力、脅迫，那么，要以Y自己實(shí)質(zhì)上仍在繼續(xù)實(shí)施暴力為理由，認(rèn)定Y成立搶劫罪的單獨(dú)正犯，就是非常困難的。