防衛(wèi)過當：判斷標準與過當類型
2019-03-26 07:49:12張明楷
法學 2019年1期
●張明楷
正當防衛(wèi)是違法阻卻事由，但防衛(wèi)過當則應當負刑事責任。在正當防衛(wèi)的成立條件中，防衛(wèi)限度條件是理論上眾說紛紜、實踐中最難判斷的要件。本文僅就防衛(wèi)過當?shù)膸讉€問題發(fā)表淺見。
一、第20條第3款的性質(zhì)
1979年《刑法》第17條規(guī)定：“為了使公共利益、本人或者他人的人身和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而采取的正當防衛(wèi)行為，不負刑事責任?！薄罢敺佬l(wèi)超過必要限度造成不應有的危害的，應當負刑事責任；但是應當酌情減輕或者免除處罰?！?997年修訂刑法時，不僅對第17條進行了修改，而且增加了第3款規(guī)定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任?！?/p>
增加了第3款的規(guī)定之后，刑法理論大多認為，現(xiàn)行刑法規(guī)定了兩種正當防衛(wèi)：第1款規(guī)定的是一般正當防衛(wèi)或者普通正當防衛(wèi)，第3款規(guī)定的是特殊正當防衛(wèi)（無過當防衛(wèi)、無限防衛(wèi)權(quán)等）。例如，陳興良教授指出：第3款“是對防衛(wèi)過當?shù)囊环N例外規(guī)定，我稱之為無過當之防衛(wèi)。無過當之防衛(wèi)是一種特殊的防衛(wèi)，其特殊性表現(xiàn)在以下兩個方面：1.防衛(wèi)客體的特殊性……2.法律后果的特殊性?！薄?〕陳興良：《規(guī)范刑法學》上冊，中國人民大學出版社2017年版，第150頁。筆者也指出：“正當防衛(wèi)分為兩種：一般正當防衛(wèi)（《刑法》第20條第1款）與特殊正當防衛(wèi)（《刑法》第20條第3款）。后者是針對正在進行的嚴重危及人身安全的暴力犯罪所進行的防衛(wèi)，不存在防衛(wèi)過當?shù)膯栴}；前者是針對正在進行的其他不法侵害所進行的防衛(wèi)，具有防衛(wèi)限度因而存在防衛(wèi)過當?shù)膯栴}。”〔2〕張明楷：《刑法學》，法律出版社2016年版，第197頁。但現(xiàn)在看來，這種觀點值得反思。換言之，第20條第3款不是特殊規(guī)定，所規(guī)定的不是所謂特殊正當防衛(wèi)。
首先，將第20條第3款理解為特殊規(guī)定，缺乏理論根據(jù)。正當防衛(wèi)的正當化根據(jù)的理論學說，主旨在于說明為什么防衛(wèi)行為所造成的損害可以（明顯）大于不法侵害人（可能）造成的損害?！芭c緊急避險不同的是，在正當防衛(wèi)中，為了保護法益，并非以不存在較之于實際上已經(jīng)實施的構(gòu)成要件該當行為而言侵害性更為輕微的其他保護手段這種意義上的‘補充性’為要件，也不以‘所產(chǎn)生的侵害沒有超過所要避免的侵害程度’這種‘害的均衡’為要件。那么，以何種理由、根據(jù)為正當防衛(wèi)奠定基礎就成為問題。”〔3〕［日］山口厚：《刑法總論》，有斐閣2016年版，第115頁。不管對正當防衛(wèi)的正當化根據(jù)采取什么學說，都沒有對一般正當防衛(wèi)與特殊正當防衛(wèi)提出不同的正當化根據(jù)。換言之，任何關于正當防衛(wèi)的正當化根據(jù)的理論，都沒有分別就一般正當防衛(wèi)與特殊正當防衛(wèi)提出不同的根據(jù)。例如，主張“優(yōu)越利益說”的論著，并沒有說明一般正當防衛(wèi)與特殊正當防衛(wèi)在“優(yōu)越利益”方面存在什么區(qū)別?！?〕同前注〔2〕，張明楷書，第197頁以下；黎宏：《刑法學總論》，法律出版社2016年版，第126頁以下。這是因為，不管面對的是普通犯罪還是嚴重暴力犯罪，相對于不法侵害人的利益而言，被侵害人的利益都具有質(zhì)的優(yōu)越性?！?〕同前注〔3〕，山口厚書，第119頁。而不可能認為，在面對普通犯罪時，被侵害人的利益僅具有一定量的優(yōu)越性，只有面對嚴重犯罪時，被侵害人的利益才具有質(zhì)的優(yōu)越性。換言之，質(zhì)的優(yōu)越性理論同樣適用于一般正當防衛(wèi)與特殊正當防衛(wèi)。即使借鑒德國的二元論，即個人保全原理與法確證原理，〔6〕參見歐陽本祺：《正當防衛(wèi)認定標準的困境與出路》，《法商研究》2013年第5期。也不可能對一般正當防衛(wèi)與特殊正當防衛(wèi)提出不同的根據(jù)。一方面，根據(jù)個人保全原理，不管是面對普通犯罪的侵害還是嚴重暴力犯罪的侵害，受到不法侵害行為攻擊的個人都可以采取必要手段保全自己?！?〕或許有人認為，《刑法》第20條第3款是以個人保全原理為根據(jù)的。但是，倘若認為個人保全原理是正當防衛(wèi)的根據(jù)，它也必然同樣適用于第20條第1款。而且，如果僅認為第3款采用了個人保全原理，必然導致第20條第1款的適用受到不當限制。另一方面，根據(jù)德國刑法理論的通說，所謂法確證，是指對將來的不法侵害的預防、抑止的法利益。亦即，“法確證原理意味著，對其他的潛在犯罪者而言，由于存在防衛(wèi)行為的對抗，顯示出誰也不能冒險實施違法的攻擊，這便為一般預防服務。由于被攻擊者及其救助的迅速到場，在有些場合，使得攻擊者考慮到，自己可能受到比他惹起的危險與他所要得到的利益更大的被害，通過這樣的威嚇效果可以抑止攻擊，而且可以適當?shù)貙崿F(xiàn)國民對法的信賴的安定化。”〔8〕C.Roxin, Die, sozialethischen Einschr?nkungen“ des Notwehrrechts—Versuch einer Bilanz—, ZStW Bd 93, 1981, S.73f.然而，不管是普通犯罪還是嚴重暴力犯罪，都是需要預防的犯罪，對此并不存在區(qū)別。況且，德國的正當防衛(wèi)也沒有分為一般正當防衛(wèi)與特殊正當防衛(wèi)，二元論并不是對一般正當防衛(wèi)與特殊正當防衛(wèi)的分別說明?！?〕參見張明楷：《正當防衛(wèi)的原理及其運用》，《環(huán)球法律評論》2018年第2期。事實上，一般正當防衛(wèi)與特殊正當防衛(wèi)也不可能有不同的正當化根據(jù)，否則的話，二者就應當是不同類型的犯罪阻卻事由，但事實上并非如此。反過來說，既然一般正當防衛(wèi)與所謂特殊正當防衛(wèi)的正當化根據(jù)相同，二者在防衛(wèi)限度上就不存在不同標準。
誠然，我國的刑法學者與立法機關工作人員，對于《刑法》第20條第3款的設置也有一些說明，但這些說明要么同樣適用于一般正當防衛(wèi)，要么說明所謂特殊正當防衛(wèi)原本就無特殊之處，只是為了糾正司法機關的不當做法。例如，周光權(quán)教授指出：第20條第3款“是關于特殊防衛(wèi)權(quán)的規(guī)定，該規(guī)定的合理性表現(xiàn)在其考慮了利益均衡的法律原則?！薄?0〕周光權(quán)：《刑法總論》，中國人民大學出版社2016年版，第210頁。然而，利益均衡的原則不僅適用于特殊正當防衛(wèi)，同樣適用于一般正當防衛(wèi)。只是其中的“均衡”并非通常意義上的等同、相同、相當，而是意味著越是嚴重的不法侵害越要允許防衛(wèi)行為造成更為嚴重的傷亡。這一利益均衡原則當然適用于一般正當防衛(wèi)。
又如，立法機關的工作人員指出：第20條第3款“這樣規(guī)定主要有兩點考慮：一是考慮了社會治安的實際狀況。各種暴力犯罪不僅嚴重破壞社會秩序，也嚴重威脅了公民的人身安全，對上述嚴重的暴力采取防衛(wèi)行為作出特殊規(guī)定，對鼓勵群眾勇于同犯罪作斗爭，維護社會治安秩序，具有重要意義。二是考慮了上述暴力犯罪的特點。這些犯罪都是嚴重威脅人身安全的，被侵害人面臨正在進行的暴力侵害，很難辨認侵害人的目的和侵害的程度，也很難掌握實行防衛(wèi)行為的強度，如果對此規(guī)定得太嚴，就會束縛被侵害人的手腳，妨礙其與犯罪作斗爭的勇氣，不利于公民運用法律武器保護自身的合法權(quán)益?！薄?1〕郎勝主編：《中華人民共和國刑法釋義》，法律出版社2015年版，第23頁。這兩點考慮也同樣適用于一般正當防衛(wèi)。首先，社會治安的實際狀況，并不是僅就嚴重犯罪而言，現(xiàn)實生活中絕大多數(shù)的犯罪都是一般犯罪，而不是嚴重犯罪。如果說對嚴重暴力犯罪的防衛(wèi)作出特殊規(guī)定，可以鼓勵群眾勇于同犯罪作斗爭，維護社會治安秩序，那么，對于針對一般犯罪的防衛(wèi)行為不作出特殊規(guī)定，就意味著限制群眾同犯罪作斗爭，從而不利于維護社會治安秩序。這顯然有自相矛盾之嫌。其次，既然嚴重暴力犯罪的特點，決定了防衛(wèi)人難以掌握實行防衛(wèi)行為的強度，因此不能對防衛(wèi)限度規(guī)定的太嚴，這就表明，第20條第3款的規(guī)定在防衛(wèi)限度上并沒有什么特殊之處。換言之，第20條第3款仍然是按照嚴重暴力犯罪的特點確定防衛(wèi)限度的，而不是說，第20條第3款規(guī)定的情形原本是防衛(wèi)過當，但考慮到防衛(wèi)行為針對的是嚴重暴力犯罪，所以擬制為不過當。
再如，有的教科書指出：第20條第3款“這一規(guī)定是針對以往司法實踐中將那些為制止正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪而造成不法侵害人傷亡按防衛(wèi)過當處理的情況作出的?！薄?2〕高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2017年版，第135頁。這顯然是說，以往的認定是不妥當?shù)模駝t，立法機關不會作出這一規(guī)定。換言之，第20條第3款旨在糾正以往的錯誤做法，而不是對防衛(wèi)過當?shù)奶厥庖?guī)定。
其次，將第20條第3款理解為特殊規(guī)定，存在邏輯上的缺陷。如果將第20條第3款理解為特殊規(guī)定，其邏輯結(jié)論必然是，第3款的防衛(wèi)行為原本是過當?shù)?，但由于其防衛(wèi)對象的特殊性，所以，在防衛(wèi)限度上作出特別規(guī)定。例如，陳興良教授指出：“在一般情況下，正當防衛(wèi)存在限度條件，超過必要限度的是防衛(wèi)過當……但對于無過當之防衛(wèi)來說，即使防衛(wèi)行為造成不法侵害人傷亡，也不構(gòu)成防衛(wèi)過當，不負刑事責任。由此可見，無過當之防衛(wèi)的法律后果具有特殊性，這種特殊性實際上是對防衛(wèi)人的一種豁免，使防衛(wèi)人解除后顧之憂，從而更為有效地保護本人或者他人的合法權(quán)益。”〔13〕同前注〔1〕，陳興良書?！皩Ψ佬l(wèi)人的一種豁免”這一提法，似乎表明防衛(wèi)人原本是過當?shù)?，但現(xiàn)在不按防衛(wèi)過當處理，因而不負刑事責任?？墒?，既然是“更為有效地保護本人或者他人的合法權(quán)益”，就不存在豁免問題。
再如，阮齊林教授指出：“對于嚴重危及人身安全的暴力犯罪實施防衛(wèi)，不要結(jié)果適度性要件?！薄?4〕阮齊林：《刑法學》，中國政法大學出版社2011年版，第139頁。言下之意，防衛(wèi)行為原本是或者可能是過當?shù)模捎诓恍枰薅葪l件，所以成立正當防衛(wèi)。然而，刑法沒有理由將防衛(wèi)過當擬制為正當防衛(wèi)。即使是為了糾正司法實踐中大量將正當防衛(wèi)認定為防衛(wèi)過當?shù)默F(xiàn)象，也不可能將違法行為規(guī)定為違法阻卻事由?！疤厥庹敺佬l(wèi)沒有必要限度，因而不存在防衛(wèi)過當；一般正當防衛(wèi)具有必要限度，因而存在防衛(wèi)過當?！薄?5〕同前注〔2〕，張明楷書，第215頁。這樣的表述導致第3款的規(guī)定對防衛(wèi)限度的認定不能起指導作用，不利于認定對第3款列舉之外的不法侵害的正當防衛(wèi)。
又如，黎宏教授指出：“本規(guī)定只是對正當防衛(wèi)限度的特殊規(guī)定，而不是對正當防衛(wèi)其他條件的更變。因此，在適用本規(guī)定的時候，除了防衛(wèi)限度之外，其他方面都必須符合正當防衛(wèi)的一般規(guī)定?！薄?6〕同前注〔4〕，黎宏書，第 143 頁。言下之意，第3款規(guī)定的防衛(wèi)限度不符合第1款與第2款的規(guī)定，亦即原本是過當?shù)?，但?款將其特別規(guī)定為不過當。這便無形之中限制了第1款與第3款的防衛(wèi)限度。黎宏教授還指出：第20條第3款“這一規(guī)定就是通常所說的無限制防衛(wèi)或特殊正當防衛(wèi)，它是對刑法第20條第1款的補充規(guī)定”?！?7〕同上注?？墒牵绻f是補充規(guī)定，就意味著是對第1款的進一步說明，其所規(guī)定的就不是特殊正當防衛(wèi)。況且，如果說第3款是補充規(guī)定，那么第1款就是基本規(guī)定，于是第1款的適用優(yōu)于第3款的適用。這顯然在理論上存在缺憾。
還有教科書指出：“我國刑法典第20條第3款關于特殊防衛(wèi)的規(guī)定，是對正當防衛(wèi)的基本條件尤其是必要限度條件的特別提示性規(guī)定?！薄?8〕同前注〔12〕，高銘暄、馬克昌主編書，第135頁?？墒牵热皇翘崾拘砸?guī)定，就表明必要限度要件并沒有特殊之處?！疤貏e”提示性規(guī)定，也只是意味著特別提醒司法工作人員如何理解必要限度條件。
事實上，第20條第3款規(guī)定的正當防衛(wèi)并非沒有必要限度，而是必要限度內(nèi)的防衛(wèi)行為；第3款規(guī)定的也不是原本過當?shù)粩M制為不過當?shù)姆佬l(wèi)行為，而是原本就沒有超過防衛(wèi)限度的正當防衛(wèi)行為?！坝捎诜佬l(wèi)人面對的是正在進行的行兇、殺人、搶劫等嚴重危及人身安全的暴力犯罪……防衛(wèi)人的生命健康等權(quán)利之安危往往系于須臾之間。在這種情況下, 防衛(wèi)人所必需之防衛(wèi)行為當然只會是嚴重損害不法侵害人人身安全的暴力行為……既然如此，本款之防衛(wèi)行為自應是制止不法侵害所必需的……從強度來看，不法侵害行為嚴重危及人身安全，對于防衛(wèi)人而言不死即傷，防衛(wèi)行為強度最嚴重的也莫過于傷人、殺人，因此，強度更無過當。從不法侵害之緩急來看, 既是正在進行的嚴重危及人身安全的暴力犯罪，可見情況之緊迫，此時防衛(wèi)人出于人的與生俱來的防衛(wèi)本能自然也會采用暴力手段以制止不法侵害?！薄?9〕參見劉艷紅、程紅：《“無限防衛(wèi)權(quán)”的提法不妥當》，《法商研究》1998年第4期。概言之，從對防衛(wèi)限度的判斷來說，對于嚴重危及人身安全的暴力犯罪進行防衛(wèi)，造成不法侵害人傷亡的，原本就沒有超過必要限度，而是完全正常的防衛(wèi)行為。既然如此，就并無特殊。既無特殊，便無特殊規(guī)定可言，于是也不存在所謂特殊正當防衛(wèi)。
最后，將第20條第3款理解為特殊規(guī)定，導致司法機關將大量正當防衛(wèi)認定為防衛(wèi)過當。
其一，將第20條第3款理解為特殊規(guī)定，就必然對適用條件進行特別限制，使得致人傷亡的防衛(wèi)行為僅限于被特別限制的不法侵害。例如，有的教科書指出：“特殊防衛(wèi)的成立，依然應當根據(jù)正當防衛(wèi)成立的基本條件，并結(jié)合特殊防衛(wèi)的附加條件予以綜合判定。這意味著特殊防衛(wèi)權(quán)的行使，實際上仍然是有嚴格的法律限制的，而并非可以不加任何限制地濫用?！逼渲械囊粋€限制條件是“必須是針對有特定范圍限制的暴力犯罪”?！?0〕劉艷紅主編：《刑法學》（上），北京大學出版社2016年版，第204頁。誠然，這樣的表述似乎沒有明顯的缺陷，但它給司法工作人員形成的結(jié)論是，致人傷亡且不負刑事責任的正當防衛(wèi)僅限于“針對有特定范圍限制的暴力犯罪”。
其二，將第20條第3款理解為特殊規(guī)定，必然導致一般正當防衛(wèi)的必要限度過于狹窄。于是，只要不法侵害不屬于《刑法》第20條第3款規(guī)定的情形，防衛(wèi)行為造成了不法侵害者傷亡，就認定為防衛(wèi)過當，進而認定為故意傷害罪。例如，2004年9月23日下午，程某在為朋友搬家的過程中，被害人劉某酒后伙同他人來找程某的朋友要錢。當時，劉某在門口一見程某，張口就罵，并用拳頭打程某。程某被迫還手。劉某的同伙見程某還手，即用磚塊、木板對程某進行毆打。情急之下，程某用隨身攜帶的水果刀將劉某等幾人捅傷。后經(jīng)法醫(yī)學鑒定，劉某腹部被程某捅了兩下，劉某的損傷已構(gòu)成重傷。某法院審理后認為，程某的防衛(wèi)行為明顯超過必要限度，對不法侵害人造成了重大損害，故判處程某有期徒刑2年（以下簡稱程某防衛(wèi)案）。宣判后，法官做了如下說明：本案的不法侵害者不屬于正在行兇，不能適用無限防衛(wèi)，應按一般防衛(wèi)來權(quán)衡?！俺棠吃谠馐軇⒛车热藷o故毆打的不法侵害時，為自己的人身權(quán)利免受正在進行的不法侵害，采取制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害，屬正當防衛(wèi)；但程某在防衛(wèi)過程中，用水果刀捅了被害人劉某兩下，致其重傷，并致多人受傷，其造成的損害已經(jīng)遠遠超過了防衛(wèi)行為的強度。綜上……本案被告人程某防衛(wèi)過當，其行為符合故意傷害罪的構(gòu)成要件，應以故意傷害罪懲處?！薄?1〕鄧克、李鋒：《超過必要限度 致侵害人重傷》，《人民法院報》2005年4月1日第4版。這種判決結(jié)論意味著，由于不法侵害不屬于正在行兇，所以，只能按一般正當防衛(wèi)處理，即使不法侵害人是多人，造成重傷也屬于防衛(wèi)過當。而且，這樣的理解似乎還有法條文字表述的根據(jù)，亦即，第20條第1款表述的是“對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任”，而第3款的表述是“造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任”。不能不認為，這是將第20條第3款視為特殊正當防衛(wèi)所造成的弊端?！?2〕參見張明楷：《故意傷害罪司法現(xiàn)狀的刑法學分析》，《清華法學》2013年第1期。
其三，將第20條第3款理解為特殊規(guī)定，導致必須區(qū)分一般正當防衛(wèi)與特殊正當防衛(wèi)，但二者的區(qū)分并不容易。從法條表述上看，第3款雖然列舉了殺人、搶劫、強奸、綁架幾種暴力犯罪，但同時又有“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”的兜底規(guī)定，至于“其他”包括哪些，則不可能沒有爭議。另一方面，法條所列舉的犯罪中的某些情形，卻不一定“嚴重危及人身安全”。例如，采用使人暫時喪失意識卻不可能致人傷亡的麻醉方法劫取他人財物的，雖然屬于法條明文列舉的搶劫行為，但卻不屬于“嚴重危及人身安全”的暴力犯罪，于是形成爭論?！?3〕例如，有人主張，法條列舉的四種犯罪，無論行為人是否以暴力方式實施，均是特殊正當防衛(wèi)的對象（參見姜振豐：《關于正當防衛(wèi)的幾個問題》，載劉守芬、黃丁全主編：《刑事法律專題研究》，群眾出版社1998年版，第252頁以下）；有人主張，對搶劫、強奸、綁架犯罪應當限定為暴力犯罪（參見高銘暄主編：《新編中國刑法學》上，中國人民大學出版社1999年版，第284頁）；有人主張，對殺人、強奸、綁架不需要限制，但對搶劫犯罪則要求使用暴力手段（參見王作富、阮方民：《關于新刑法中特殊防衛(wèi)權(quán)規(guī)定的研究》，《中國法學》1998年第5期）。本文并不認為“有爭論就不好”，相反主張學術論爭。但是，爭論必須有意義，尤其要有利于司法實踐處理疑難問題。然而，區(qū)分一般正當防衛(wèi)與特殊正當防衛(wèi)，確實只會給司法機關帶來困惑與麻煩，因為對于原本難以甚至不能區(qū)分的情形是不應當要求區(qū)分的。例如，在上述程某防衛(wèi)案中，是由于劉某等人的行為不屬于行兇，導致對程某的行為不適用第3款的規(guī)定，還是由于劉某等人的行為沒有嚴重危及人身安全，才不適用第3款的規(guī)定？對此必然見仁見智。
既然將第20條第3款理解為特殊規(guī)定不合適，就只能將其理解為注意規(guī)定。亦即，第20條第1款規(guī)定了正當防衛(wèi)，第2款規(guī)定了防衛(wèi)過當?shù)囊话闩袛鄻藴逝c處罰原則，第3款提示性地規(guī)定什么樣的防衛(wèi)行為沒有過當，于是，需要按照第3款的提示性規(guī)定理解第2款有關防衛(wèi)過當?shù)囊话闩袛鄻藴??！?4〕“于歡案”使筆者的觀點產(chǎn)生了變化。筆者針對于歡案給有關司法機關提交的書面意見指出：“在我看來，第3款只是第1、2款的注意規(guī)定，或者說是對防衛(wèi)限度的提示性規(guī)定，亦即，像第3款這樣的情形就是屬于沒有超過必要限度的，而不是說第3款的行為原本是防衛(wèi)過當?shù)?，只是由于?款的特別規(guī)定才不按過當處理。”之所以如此，是因為難以認為于歡所面對的不法侵害屬于第20條第3款規(guī)定的情形，但筆者又覺得不應當認定于歡的行為屬于防衛(wèi)過當；將第3款理解為注意規(guī)定，更有利于說明于歡的行為屬于正當防衛(wèi)。
第一，將第3款理解為注意規(guī)定不存在任何文理障礙。從字面含義來看，第3款就是對第1款與第2款的進一步說明：既進一步說明了防衛(wèi)行為必須針對正在進行的不法侵害，也進一步說明了何謂防衛(wèi)限度，亦即，在什么情況下不屬于防衛(wèi)過當。況且，如前所述，第3款規(guī)定的原本就是地地道道的正當防衛(wèi)行為，因此，理解為注意規(guī)定最為合適。
第二，將第3款理解為注意規(guī)定，就不需要將第3款的防衛(wèi)對象與其他防衛(wèi)對象進行區(qū)分，避免因此而產(chǎn)生的爭議。反過來說，對于任何涉及正當防衛(wèi)案件，都是按照統(tǒng)一的方法與標準進行判斷；而且，對于過當與否的判斷，只需要按照第3款的規(guī)定對相關案件進行類比即可。
第三，將第3款理解為注意規(guī)定，有利于使之與第1款的規(guī)定相協(xié)調(diào)、相一致。亦即，由于第3款規(guī)定的是“造成不法侵害人傷亡”，而該規(guī)定只是提示性規(guī)定，所以，第1款所規(guī)定的“對不法侵害人造成損害”，也包括造成不法侵害人傷亡，而不是僅限于造成傷亡以外的損害。這樣的理解有利于司法機關合理放寬防衛(wèi)限度，扭轉(zhuǎn)當下司法實踐過于嚴格地認定正當防衛(wèi)的現(xiàn)象。另一方面，將第3款解釋為注意規(guī)定，并不意味著對任何不法侵害的防衛(wèi)都可以造成侵害人的重傷與死亡，如果不法侵害明顯低于第3款規(guī)定的程度，防衛(wèi)限度就會相應地發(fā)生變化。
第四，將第3款理解為注意規(guī)定，有利于正確處理量的防衛(wèi)過當?shù)陌讣?。如后所述，防衛(wèi)人在對嚴重危及人身安全的暴力犯罪進行防衛(wèi)時，倘若不法侵害人已經(jīng)完全喪失侵害能力，防衛(wèi)人的連續(xù)防衛(wèi)行為在時間上超過了限度，造成了不應有的重大損害的，原本可以成立量的防衛(wèi)過當，減輕或者免除處罰。但是，如果認為第3款是特殊規(guī)定，不存在防衛(wèi)過當，那么，要么認定上述行為依然成立正當防衛(wèi)，要么認定上述行為成立普通犯罪，但這兩種結(jié)論都不合適。只有將第3款理解為注意規(guī)定，才能合理地將上述行為認定為量的防衛(wèi)過當（參見后述金福才防衛(wèi)案）。亦即，第3款只是否認成立質(zhì)的防衛(wèi)過當，并沒有否認成立量的防衛(wèi)過當，其對“正在進行”的表述就充分說明了這一點。
需要說明的是，將第3款理解為注意規(guī)定，只是意味著對正在進行的嚴重暴力犯罪進行防衛(wèi)時造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，亦即，只是對防衛(wèi)限度的提示性規(guī)定，而不是對防衛(wèi)對象的一般性提示規(guī)定。曲新久教授指出：“無過當防衛(wèi)實際上并沒有什么特殊，無過當防衛(wèi)的情形不屬于《刑法》第20條第1款規(guī)定的防衛(wèi)限度的例外，相反，屬于第20條第1款規(guī)定的防衛(wèi)限度的進一步明確提示，這是立法者擔心司法依然會擴大防衛(wèi)過當?shù)恼J定范圍所作的明確規(guī)定?！薄?5〕曲新久：《刑法學》，中國政法大學出版社2017年版，第128頁。對此，本文完全持贊成態(tài)度。但是，曲新久教授要求“不法侵害客觀上具有緊迫性。具有緊迫性的不法侵害一般是指那些帶有暴力性和破壞性的違法犯罪行為……如果防衛(wèi)人有多種渠道，特別是有足夠的時間和方法尋求官方保護的，或者可以選擇防衛(wèi)行為之外的其他措施保護合法利益，防范、制止不法侵害的，就沒必要實施防衛(wèi)行為”?！?6〕同前注〔25〕，曲新文書，第121頁。就此而言，本文持反對態(tài)度。按照曲新久教授的觀點，對于非法侵入住宅、盜竊、敲詐勒索等罪都不能實施正當防衛(wèi)，但這并不合適。換言之，不能因為將第3款理解為注意規(guī)定，就嚴格限制作為防衛(wèi)對象的不法侵害的范圍。
二、防衛(wèi)過當?shù)呐袛?/h2>
正當防衛(wèi)是違法阻卻事由，所以，防衛(wèi)過當首先是指不法層面的防衛(wèi)過當。雖然第20條第3款提示性地規(guī)定了什么樣的防衛(wèi)行為不是防衛(wèi)過當，但防衛(wèi)過當?shù)囊话闩袛鄻藴蕜t是第2款的規(guī)定，即“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害”。對此，需要從不同角度予以理解與認定。
（一）超過必要限度與造成重大損害的關系
關于超過必要限度與造成重大損害的關系，我國刑法理論上存在兩種不同觀點。一種觀點可謂一體說：“只有防衛(wèi)行為的強度超過了‘必需’的限度，才會造成重大的危害結(jié)果，而防衛(wèi)行為造成重大的損害，則是由于防衛(wèi)行為超過必需的強度所致，二者是相輔相成、缺一不可的。不可能存在所謂的‘行為過當而結(jié)果不過當’或‘結(jié)果過當而行為不過當’的情形?！薄?7〕馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學出版社1999年版，第754～755頁。換言之，“正當防衛(wèi)行為之過當，就是表現(xiàn)在造成了不應有的危害結(jié)果。防衛(wèi)過當行為和其所造成的重大損害是統(tǒng)一的，兩者不可分割。防衛(wèi)過當行為是造成重大損害的原因，而重大損害是確定防衛(wèi)過當?shù)母鶕?jù)。”〔28〕陳興良：《刑法適用總論》上卷，中國人民大學出版社2017年版，第310頁。筆者也一直認為，“只是在造成重大損害的情況下，才存在明顯超過必要限度的問題。”〔29〕同前注〔2〕，張明楷書，第212頁。另一種觀點可謂二分說或者分立說，亦即，“將正當防衛(wèi)的限度條件，細化為行為限度條件與結(jié)果限度條件。在行為限度條件中，主要以必要限度為衡量標準，若明顯超過必要限度則成立行為過當；而在結(jié)果限度條件中，以是否造成可量化操作的重大損害后果為判斷基準，造成了不法侵害人重傷或死亡的重大損害后果，才成立結(jié)果過當。這樣防衛(wèi)過當就包括了行為過當與結(jié)果過當兩個條件，僅有行為過當還不必然導致防衛(wèi)過當?！薄?0〕郭澤強、胡陸生：《再論正當防衛(wèi)的限度條件》，《法學》2002年第10期。
倘若采用二分說的表述，那么，防衛(wèi)行為沒有超過必要限度也沒有造成重大損害的，一體說與二分說都會認為是正當防衛(wèi)；同樣，如果防衛(wèi)行為明顯超過必要限度而且造成重大損害的，兩種觀點都認為是防衛(wèi)過當?？赡艿贸霾煌Y(jié)論的是以下兩種情形：
第一種情形是，所謂防衛(wèi)行為明顯超過必要限度（行為過當）但沒有造成重大損害（結(jié)果不過當）。例如，防衛(wèi)人甲向正在實施普通盜竊的不法侵害人開槍，卻沒有瞄準，或者雖然打中但沒有造成重大損害，制止了盜竊行為。一體說認為，甲的行為是正當防衛(wèi)，也不存在防衛(wèi)行為過當?shù)膯栴}。二分說認為，甲的行為不是防衛(wèi)過當，但防衛(wèi)行為過當。
例如，周光權(quán)教授指出：“在防衛(wèi)行為明顯不當?shù)那樾蜗?，不能無視防衛(wèi)結(jié)果的判斷價值。如果防衛(wèi)行為明顯超過必要限度，但結(jié)局上并未造成任何損害，或者未造成重大損害的案件，不能以防衛(wèi)過當論處?！薄?1〕周光權(quán)：《正當防衛(wèi)的司法異化與糾偏思路》，《法學評論》2017年第5期。本文也贊成這一結(jié)論（上例中甲的行為不是防衛(wèi)過當）。但是，僅回答到這一步并沒有解決問題，因為不以防衛(wèi)過當論處，并不意味著甲的行為就是正當防衛(wèi)。
勞東燕教授也贊成二分說，認為正當防衛(wèi)的限度要件包括“行為限度要件與結(jié)果限度要件，只有二者兼具，才可能成立防衛(wèi)過當”。同時指出：“以下三種情形，包括明顯超過必要限度但沒有造成重大損害，或者雖造成重大損害但沒有明顯超過必要限度，或者雖然既造成重大損害又超過必要限度，但超過的程度未達到‘明顯’的要求，均不構(gòu)成防衛(wèi)過當，而成立正當防衛(wèi)?！薄?2〕勞東燕：《正當防衛(wèi)的異化與刑法系統(tǒng)的功能》，《法學家》2018年第5期。但是，這樣的結(jié)論可能缺乏理由。因為不構(gòu)成防衛(wèi)過當，并不當然成立正當防衛(wèi)。限度條件是正當防衛(wèi)的成立條件，既然限度條件包括兩個要件，即行為不過當與結(jié)果不過當，那么，當其中任何一個要件不具備時，就不是正當防衛(wèi)。例如，正當防衛(wèi)的第一個條件是存在不法侵害，其中就包括兩個要件：第一是不法、第二是侵害；如果缺少其中之一，防衛(wèi)人的行為就不可能成立正當防衛(wèi)。再如，倘若認為成立正當防衛(wèi)需要有防衛(wèi)意識，而防衛(wèi)意識包括防衛(wèi)認識與防衛(wèi)意志兩個要素，那么，即使防衛(wèi)人具有防衛(wèi)認識但如果沒有防衛(wèi)意志，也不成立正當防衛(wèi)。所以，二分說雖然順理成章地就上述情形得出了不是防衛(wèi)過當?shù)慕Y(jié)論，但不能理所當然地得出構(gòu)成正當防衛(wèi)的結(jié)論。
或許有人認為，采取二分說，并不是將行為限度與結(jié)果限度區(qū)分為兩個要素，而是說只有同時超過兩個限度才是防衛(wèi)過當，如果只超過其中一個限度，就仍然是正當防衛(wèi)。然而，如果是這樣，二分說與一體說在這種情形上就沒有區(qū)別。因為既然認為防衛(wèi)過當包括行為過當與結(jié)果過當，同時又認為僅行為過當時也是正當防衛(wèi)，就表明獨立判斷行為過當對于這種情形是沒有意義的。
更為重要的是，“只有同時超過兩個限度才是防衛(wèi)過當，如果只超過其中一個限度，就仍然是正當防衛(wèi)”的設定缺乏理論根據(jù)。換言之，在行為過當?shù)那闆r下，仍然說防衛(wèi)行為符合正當防衛(wèi)的要件，不無疑問。陳璇博士指出：“由于《刑法》第20條第2款已將實際發(fā)生重大損害列為防衛(wèi)過當?shù)谋貍湟?，故未遂的防衛(wèi)過當依然被視為正當防衛(wèi)?！薄?3〕陳璇：《正當防衛(wèi)、維穩(wěn)優(yōu)先與結(jié)果導向》，《法律科學》2018年第3期。可是，未遂的防衛(wèi)過當只是意味著不成立防衛(wèi)過當，而不意味著成立正當防衛(wèi)，所以，陳璇博士只能說“視為正當防衛(wèi)”，亦即，原本不是正當防衛(wèi)，但“視為”正當防衛(wèi)?？墒?，人們不能不追問的是，將不是正當防衛(wèi)的行為視為正當防衛(wèi)的根據(jù)是什么？這是二分說難以回答的問題。
按照二分說的邏輯結(jié)論，在行為過當?shù)膱龊?，如果防衛(wèi)人出于故意，就應當成立未遂犯。德國刑法理論的通說認為，“在適當?shù)?、多種可供選擇的防衛(wèi)手段中，最溫和而且不與自身損害的直接危險相聯(lián)系的防衛(wèi)行為，才是必要的……最溫和的防衛(wèi)手段，是指可以用拳頭或者腳對攻擊者進行防衛(wèi)的人，不得使用刀或者槍進行防衛(wèi)；能夠使用毆打工具或者武器進行威脅，或者通過警告性射擊威脅攻擊者的人，不得開槍射擊?！薄?4〕C.Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 4.Au fl., C.H.Beck,2006,S.674ff.另參見［德］岡特 ·施特拉騰韋特、洛塔爾 ·庫倫：《刑法總論I——犯罪論》，楊萌譯，法律出版社2006年版，第167頁。如果防衛(wèi)人在沒有危險的情況下，卻沒有采取最溫和手段，而是采取了足以致命的手段（如開槍射擊），但沒有造成嚴重損害的，則屬于質(zhì)的防衛(wèi)過當，〔35〕參見［德］烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》，蔡桂生譯，北京大學出版社2015年版，第236頁、第240頁。成立故意殺人未遂或者故意傷害未遂。倘若不符合德國《刑法》第33條的規(guī)定，依然要按普通的未遂犯給予刑罰處罰。
周光權(quán)教授指出：“我國刑法第20條第3款的規(guī)定充分展示出立法者的態(tài)度：對于不法行為（防衛(wèi)過當行為）的成立，需要同時強調(diào)行為無價值（防衛(wèi)行為明顯超過必要限度）和結(jié)果無價值（造成嚴重損害）?！薄?6〕同前注〔31〕，周光權(quán)文。但是，按照二元論的觀點，上述第一種情形中甲的行為的的確確成立故意殺人的未遂犯。因為二元論認為，未遂犯具有行為無價值，但缺乏結(jié)果無價值。例如，Roxin教授指出：“在沒有實現(xiàn)侵害犯的結(jié)果無價值，存在行為無價值的場合，成立未遂犯；反之，存在侵害犯的結(jié)果無價值，但不能確定行為無價值時，欠缺不法，因而不可罰。”“決定規(guī)范的違反為行為無價值提供全面的根據(jù)；與此相對，評價規(guī)范追加性地包括了結(jié)果，該結(jié)果表明既遂犯比未遂犯的不法更嚴重?！薄?7〕同前注〔34〕，C.Roxin書，第 321頁、第 324頁。井田良教授也明確指出：“行為無價值論在通過確保行為規(guī)范（行動準則）的效力的一般預防中尋找刑法的任務。在未遂犯中，行為人實施了從法益保護的見地受到否定評價、被禁止的規(guī)范違反行為，是處罰的理由。雖然在既遂犯中，事后確定的結(jié)果發(fā)生（犯罪的完成）是不可缺少的要素，但未遂犯不具有這樣的要素。立足于行為無價值論，既可能僅將純粹的行為不法作為處罰理由來理解未遂犯，也可能在此基礎上附加一定的結(jié)果無價值要素（結(jié)果發(fā)生的現(xiàn)實的、客觀的危險），使違法性加強而可罰?！薄?8〕［日］井田良：《講義刑法學·總論》，有斐閣2008年版，第395頁?；蛟S正因為如此，周光權(quán)教授僅僅得出了上述第一種情形不成立防衛(wèi)過當?shù)慕Y(jié)論，而沒有得出構(gòu)成正當防衛(wèi)的結(jié)論。倘若得出構(gòu)成正當防衛(wèi)的結(jié)論，則明顯與二元論的觀點相沖突。
按照二分說的邏輯結(jié)論，在行為過當?shù)膱龊?，如果防衛(wèi)人出于過失或者意外，雖然不可能成立未遂犯，但其行為依然違法。如果采取一體說，則這種行為并不違法，依然成立正當防衛(wèi)。
顯然，就上述第一種情形而言，應當認為一體說具有優(yōu)勢。因為一體說認為這種情形成立正當防衛(wèi)，符合正當防衛(wèi)的所有條件；而二分說雖然認為不成立防衛(wèi)過當，甚至認為成立正當防衛(wèi)，但該結(jié)論與二分說的理論本身相矛盾。按照二分說的邏輯，上述第一種情形需要按未遂犯處罰（故意的行為過當時），或者雖然不成立未遂犯但依然違法（對行為過當有過失時）。一方面，雖然我國的司法實踐不處罰輕傷害的未遂，但對于重傷害的未遂犯以及故意殺人罪的未遂犯，則是處罰的?？墒?，對上述甲的行為與其按未遂犯處罰，還不如按防衛(wèi)過當處罰。因為對未遂犯只是可以從輕或者減輕處罰，而對于防衛(wèi)過當則應當減輕或者免除處罰。另一方面，將因過失實施了行為過當?shù)姆佬l(wèi)行為，認定為違法行為，顯然也不利于防衛(wèi)人實施正當防衛(wèi)行為。反之，按照一體說處理，則不存在上述缺陷。
第二種情形是，所謂行為不過當?shù)斐芍卮髶p害（結(jié)果過當）的行為。例如，不法侵害人X正在竊取乙的破舊自行車時，乙一掌將X推往路邊，X倒地后頭碰到堅硬物體因而身亡。二分說認為，甲的行為不符合行為過當?shù)囊蚨皇欠佬l(wèi)過當，而是正當防衛(wèi)。一體說可能會認定不法層面的防衛(wèi)過當（但會否認有責性）。
首先，二分說雖然認為乙的行為成立正當防衛(wèi)，但在邏輯上仍然存有疑問。如前所述，既然認為限度條件包括行為過當與結(jié)果過當兩個要件，但在僅符合一個要件的情況下，就得出正當防衛(wèi)的結(jié)論，也不過是權(quán)宜之計而已。
其次，就上例而言，雖然二分說可能得出乙的行為成立防衛(wèi)過當?shù)慕Y(jié)論，但并非對任何造成重傷或者死亡的案件都會得出防衛(wèi)過當?shù)慕Y(jié)論。換言之，二分說也不是單純根據(jù)結(jié)果是否重大判斷防衛(wèi)行為是否過當。退一步說，即使二分說得出了防衛(wèi)過當?shù)慕Y(jié)論，也只是不法層面的防衛(wèi)過當，而并非不法且有責的防衛(wèi)過當。二分說認為，乙對造成重大損害沒有過失，所以，依然不負刑事責任。
陳璇博士對此提出的反對意見是：“首先，根據(jù)人們的日常生活經(jīng)驗，猛然推撞他人或者在天雨路滑之際強力拉扯他人，都有可能導致對方摔倒并觸碰地面而致傷。因此，很難說行為人對于死傷結(jié)果完全缺乏預見的可能性。其次，即使可以認定行為人對損害結(jié)果無法預見，但在區(qū)分不法和責任的階層式犯罪論體系中，若將故意、過失等主觀要素置于責任層面，則上述案件中這些必要的防衛(wèi)舉措依然具有違法性，只是因為欠缺罪過而得以阻卻責任。于是，侵害人或者第三人仍可對之實施正當防衛(wèi)。這似乎并不合理。”〔39〕同前注〔33〕，陳璇文。但是，其一，不能將通常情況下的推撞他人與防衛(wèi)時的推撞他人相提并論，因為防衛(wèi)人通常是在沒有行為計劃、沒有心理準備的情況下，甚至是在驚慌、恐懼等情形下實施防衛(wèi)行為的，再加上防衛(wèi)行為本身適當，就很難認定防衛(wèi)人具有過失。其二，即使將過失要素置于責任層面，認定上述乙的行為違法，在現(xiàn)實生活中也不會出現(xiàn)侵害人或者第三者仍可對之實施正當防衛(wèi)的情形。因為在乙將X推向路邊時，侵害人或者第三人不可能對之實施正當防衛(wèi)。如果X對乙進行反擊，則是進一步的不法侵害，甚至可能由盜竊轉(zhuǎn)化為搶劫；第三人也不可能對乙進行防衛(wèi)，因為乙的這一行為本身就是正當防衛(wèi)行為。在X倒地傷亡后，由于結(jié)果已經(jīng)發(fā)生，在乙并沒有繼續(xù)攻擊X的情況下，第三者也不可能為了保護X的法益而對乙進行正當防衛(wèi)。
由此可見，對于上述兩種情形，二分說與一體說都沒有認定為應當負刑事責任的防衛(wèi)過當，這一點是相同的；但就第一種情形而言，二分說既存在理論缺憾，也難以得出具體的合理結(jié)論，而一體說順理成章地得出了合理結(jié)論；就第二種情形而言，二分說的結(jié)論具有合理性，但存在邏輯上的缺陷，一體說雖然承認防衛(wèi)人的行為違法，但不會實際導致任何不良后果。
事實上，二分說并不完全符合現(xiàn)實，或者說，二分說只能就極為典型的行為過當結(jié)果不過當或者行為不過當結(jié)果過當?shù)那樾蔚贸鼋Y(jié)論，無法運用到更多的復雜案件中。這是因為，如果不聯(lián)系結(jié)果及其程度，判斷行為是否過當是沒有意義的，也是不可能的。
其一，從工具上說，防衛(wèi)人一般只能在現(xiàn)場取得最順手的工具，乃至只能赤手空拳。要求防衛(wèi)人采取特定的防衛(wèi)工具，明顯不現(xiàn)實。而且，一拳就可以打死人，開幾槍也不一定致人死亡。所以，即使采用了最輕緩的工具，也可能因為強度過大等而造成重大損害；即使選擇了最嚴厲的器具，也可能通過控制強度等避免重大損害。所以，我們既不能說，凡是一拳打死人的都不叫防衛(wèi)過當，也不能說，凡是對輕微不法侵害人開槍射擊的，都屬于行為過當。如果在理論上重視行為本身的限度條件，就必然導致司法機關強調(diào)防衛(wèi)工具的對等性，因而容易將正當防衛(wèi)認定為防衛(wèi)過當。前述程某防衛(wèi)案之所以被認定為防衛(wèi)過當，一個重要原因就是程某使用了水果刀?？墒?，水果刀是程某防衛(wèi)時最順手的工具，不可能禁止程某使用。
其二，主張二分說的學者，并沒有就行為過當與否提出明確標準，依然只是在相適應說、基本相適應說、相當說、必需說等學說中選擇；〔40〕參見郭澤強、胡陸生：《再論正當防衛(wèi)的限度條件》，《法學》2002年第10期?；蛘咧荒芫蜆O為典型的案件作出說明?！?1〕同前注〔33〕，陳璇文。但是，這些學說原本就是聯(lián)系結(jié)果來討論的。例如，在舊刑法時代，“一種觀點認為，正當防衛(wèi)的限度是由不法侵害的方式、強度、后果（包括可能造成的后果）等決定的。正當防衛(wèi)既然以不法侵害為前提，那么認定防衛(wèi)行為是否超過‘必要限度’，應當把防衛(wèi)行為在方式、強度、后果等方面與不法侵害行為相比較，看是否相適應，這是基本適應說。”〔42〕高銘暄主編：《刑法學原理》第二卷，中國人民大學出版社1993年版，第215頁。必需說的表述看似沒有聯(lián)系結(jié)果，但所舉之例也是通過結(jié)果來判斷的?！罢J定防衛(wèi)行為是否超過‘必要限度’，應看行為的強度是否是制止不法侵害所必需的，這就是必需說。例如防衛(wèi)人某乙重傷了不法侵害人某甲，若按當時的條件，只需采取毆打等方式便可制止不法侵害，該某乙的行為即為防衛(wèi)過當；如按當時的條件，用毆打的方法不能制止不法侵害，該某乙的行為就是正當防衛(wèi)?！薄?3〕同前注〔42〕，高銘暄主編書，第215～216頁。不難看出，離開防衛(wèi)行為的結(jié)果就行為過當與否提出判斷標準，幾乎是不可能的。而且，從德國、日本的判例與理論現(xiàn)狀來看，就防衛(wèi)行為本身設置限度條件時，基本上都是采取最輕微（最溫和）的手段原則，〔44〕同前注〔34〕，C.Roxin 書 , 第 674 頁以下?；蛘咭蟆安扇Φ冗m當?shù)氖侄?，且只能給攻擊者造成盡量少的損失”，〔45〕同前注〔35〕，烏爾斯·金德霍伊澤爾書，第167頁。抑或提出“防衛(wèi)手段的必要最小限度性”?！?6〕同前注〔38〕，井田良書，第290頁。但在我國當下動輒認定防衛(wèi)過當?shù)乃痉ū尘跋?，對防衛(wèi)行為采取這樣的原則，進而獨立地得出防衛(wèi)行為“超過了必要限度”的結(jié)論，恐怕有百害而無一利。
其三，無論對行為限度采取什么學說，也不能不承認，在不法侵害極為輕微，而防衛(wèi)行為可能給不法侵害人造成的損害極為重大，二者存在“懸殊的差異”的情況下，就必須對防衛(wèi)行為進行限定?！?7〕參見尹子文：《防衛(wèi)過當?shù)膶崉照J定與反思》，《現(xiàn)代法學》2018年第1期。例如，一個16歲的少年拿著5元錢上街買東西，28歲的小伙子強行要少年交出這5元錢，少年不肯。少年知道自己不是小伙子的對手，于是掏出隨身攜帶的匕首，對著小伙子的腹部猛刺一刀，小伙子因傷重而死亡。即使殺害小伙子是保護5元錢的唯一手段，也不能認為少年的行為沒有超過必要限度。〔48〕參見陳興良：《正當防衛(wèi)論》，中國人民大學出版社2017年版，第133頁。即便在當今的德國，也不會認為這種行為屬于正當防衛(wèi)。例如，“為阻止X偷走一瓶檸檬汁，W朝X開了致命的一槍?！苯鸬禄粢翝蔂柦淌诿鞔_指出，在本例中，“由于X的生命在價值上明顯高于像一瓶檸檬汁這種價值輕微的物品，這樣，W就只能采用更為輕緩的防衛(wèi)或只得采取防御防衛(wèi)的方式。”〔49〕同前注〔35〕，烏爾斯·金德霍伊澤爾書，第172～173頁。另參見［德］約翰內(nèi)斯·卡斯帕：《德國正當防衛(wèi)權(quán)的“法維護”原則》，陳璇譯，《人民檢察》2016年第10期；同前注〔34〕，C.Roxin書，第696頁以下。所謂“輕緩的防衛(wèi)或只得采取防御防衛(wèi)的方式”，并不只是就防衛(wèi)行為本身而言，而是聯(lián)系結(jié)果才能知道防衛(wèi)行為是否屬于輕緩的防衛(wèi)或者防御防衛(wèi)。
（二）防衛(wèi)行為“超過必要限度造成重大損害”的判斷
采取一分說，并不是說只要造成重傷或者死亡就是重大損害，〔50〕陳興良教授指出：“凡防衛(wèi)過當?shù)?，必然造成重大損害。凡是造成了重大損害的，莫不是防衛(wèi)過當”（同前注〔28〕，陳興良書，第310頁）。這樣的表述容易受到二分說的批判。但是，其中的“造成了重大損害”，顯然不是說，凡是造成了重傷或者死亡這種結(jié)果，就是防衛(wèi)過當；而是從防衛(wèi)限度的意義上而言，即只有通過綜合判斷，認定重大損害超過了必要限度時，才是防衛(wèi)過當。不是說只要造成了靜態(tài)意義上的重大損害就是防衛(wèi)過當，而是強調(diào)綜合判斷。換言之，對于重大損害必須進行動態(tài)的考慮，需要根據(jù)不法侵害的緩急、強度及其類型、防衛(wèi)手段與強度的必要性，以及所防衛(wèi)的利益等方面，進行綜合判斷得出妥當結(jié)論?！?1〕同前注〔28〕，陳興良書，第305頁以下。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部于2015 年3 月2日公布的《關于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》第19 條第2 款明確指出：“認定防衛(wèi)行為是否‘明顯超過必要限度’，應當以足以制止并使防衛(wèi)人免受家庭暴力不法侵害的需要為標準，根據(jù)施暴人正在實施家庭暴力的嚴重程度、手段的殘忍程度，防衛(wèi)人所處的環(huán)境、面臨的危險程度、采取的制止暴力的手段、造成施暴人重大損害的程度，以及既往家庭暴力的嚴重程度等進行綜合判斷?！边@一意見值得肯定。反過來說，試圖將防衛(wèi)過當?shù)呐袛嗪唵位?、格式化，是沒有意義的。
例如，按照德國學者的說法，對兒童的不法侵害進行防衛(wèi)時，所造成的結(jié)果不能明顯大于面臨的危險。〔52〕同前注〔34〕，岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫倫書，第169頁。亦即，“當出現(xiàn)兒童……的攻擊性舉止時……受攻擊者必須躲避或者僅僅采取‘防御防衛(wèi)’，只是在無可奈何的時候，才可以采取緩和的‘攻擊防衛(wèi)’?！薄?3〕同前注〔35〕，烏爾斯·金德霍伊澤爾書，第173～174頁。然而，3歲與13歲的人都是兒童，這里的兒童是指幾歲的兒童？即使都是13歲的兒童，也要看是男童還是女童；即使都是男童，也要看是身材矮小的兒童還是身材高大的兒童；即使是相同身材的男童，也要看是否使用兇器、使用的是什么兇器。在一位13歲的兒童向人群開槍射擊時，強調(diào)必須控制防衛(wèi)行為，顯然并不明智。
再如，按照德國刑法理論的通說，在夫妻之間這種在不真正不作為犯中給保證人的地位奠定基礎的關系內(nèi)部的攻擊時，法確證的利益比通常的場合減少。因此，不能直接采取致命性的防衛(wèi)手段?！?4〕同前注〔34〕，C.Roxin 書 , 第 701 頁以下?？墒?，在丈夫重傷、殺害妻子時，妻子當然可以采取致命性的防衛(wèi)手段。Roxin教授指出：“至少對于正常的夫妻關系而言，大多要求受到威脅的一方包容侵害者，盡可能地避開侵害，在可以選擇的幾種防衛(wèi)方式中，應采用最溫和的手段，只要沒有面臨更嚴重的危險，就應放棄會危及生命的防衛(wèi)手段，哪怕沒有更安全的方式?！薄?5〕同前注〔34〕，岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫倫書，第72頁。反過來說，在一方面臨更嚴重的危險時，還是可以采取危及生命的防衛(wèi)手段的。這顯然也是將防衛(wèi)行為與防衛(wèi)結(jié)果結(jié)合在一起進行綜合判斷的。
在本文看來，只要有防衛(wèi)過當，就必然要進行利益衡量。但是，在進行利益衡量時，必須時刻銘記被侵害人的利益具有質(zhì)的優(yōu)越性。如前所述，第20條第3款是注意規(guī)定，在判斷防衛(wèi)行為是否過當時，必須按照該款的提示性規(guī)定進行判斷。根據(jù)第3款的規(guī)定，我們就可以得出如下結(jié)論：（1）不能為了保護微小利益而造成重大損害。換言之，如果防衛(wèi)行為所造成的損害與不法侵害可能造成的損害懸殊，無論如何也不能認定為正當防衛(wèi)，如為了保護籠中一鳥、樹上一果而殺害盜竊犯的，不管具有多大的必要性也不得認定為正當防衛(wèi)?！?6〕只不過德國刑法的通說不是在“必要性”中而是在“需要性”中說明這一點。這是優(yōu)越的利益保護原理決定的，第20條第3款列舉的防衛(wèi)對象也提示了這一點。（2）從被侵害人或者防衛(wèi)方的角度來說，由于正當防衛(wèi)是通過制止不法侵害保護法益的，而不同于刑罰處罰，所以，需要將正當防衛(wèi)造成的實際損害與不法侵害可能造成的損害（危險）進行比較，而不可能僅將不法侵害已經(jīng)造成的損害與防衛(wèi)行為造成的損害相比較?！?7〕當然，在判斷防衛(wèi)行為是否超過必要限度時，除了考慮不法侵害者的行為可能造成的損害之外，還需要考慮不法侵害者已經(jīng)造成的損害，以及不法侵害者在被防衛(wèi)過程中實施的新的侵害與危險?！缎谭ā返?0條第3款的規(guī)定也清楚地表明了這一點：對嚴重“危及”人身安全的不法侵害，防衛(wèi)行為造成“傷亡”實害的，也是正當防衛(wèi)。（3）不需要將手段的相當性設置為防衛(wèi)條件。因為第20條第3款實際上就是從結(jié)果上判斷的，而不是從手段上判斷的。既然如此，即使防衛(wèi)人面對的并非嚴重的不法侵害，也不能從手段上進行限制。
接下來需要說明的是，被侵害人的利益究竟優(yōu)越到什么程度？對此不可能量化，根據(jù)第20條第2款的原則性規(guī)定與第3款的提示性規(guī)定，只能大體上就優(yōu)越程度本身得出如下結(jié)論：（1）如果不法侵害屬于嚴重危及人身安全的暴力犯罪，法定最高刑為10年有期徒刑的，即使防衛(wèi)行為造成不法侵害人死亡，也不屬于防衛(wèi)過當，而是正當防衛(wèi)。這是根據(jù)第20條第3款的規(guī)定得出的結(jié)論。首先，第3款所列舉的強奸、搶劫并不限于具有加重情節(jié)的強奸、搶劫，因為普通強奸與搶劫就具有嚴重危及人身安全的性質(zhì)，而普通強奸與普通搶劫的法定刑為3年以上10年以下有期徒刑。其次，第3款規(guī)定的“人身安全”不僅包括生命安全，而且包括健康安全，以及其他方面的人身安全，如性行為自主權(quán)的安全、身體的安全等?！?8〕單純對名譽的侵害應當排除在外。（2）不法侵害屬于其他普通犯罪行為，即使法定刑為3年以下有期徒刑，或者對于單純侵犯財產(chǎn)的犯罪（如盜竊、詐騙罪等）進行防衛(wèi)，造成不法侵害人重傷的，一般不屬于防衛(wèi)過當。例如，對于實施非法侵入住宅、輕傷害行為、數(shù)額較大的盜竊或者搶奪等不法侵害的人，造成重傷的，應當認定為正當防衛(wèi)。這是因為，法定刑反映出刑法對法益重要性的評價，法定刑相同的犯罪，法益的重要性也大體相同（但不絕對）。如果對非法侵入住宅、輕傷害、普通盜竊等不法侵害的防衛(wèi)只能造成輕傷，就意味著被侵害人的利益沒有優(yōu)越性，這顯然不合適。一旦承認被侵害人的利益具有優(yōu)越性，對上述不法侵害的防衛(wèi)就可以造成重傷。（3）防衛(wèi)行為對違反治安管理處罰法的不法侵害人造成輕傷，不可能屬于防衛(wèi)過當。此外，對于任何不法侵害的防衛(wèi)行為造成輕傷害的，都不可能屬于防衛(wèi)過當，必須認定為正當防衛(wèi)。因為聯(lián)系刑法分則的相關條文可以看出，輕傷害不可能屬于“重大損害”。上述幾點，既是關于被侵害人利益的優(yōu)越程度的說明，也是明顯超過必要限度造成重大損害的基本判斷。
對于不法侵害的程度只能是事前判斷，而不可能是事后判斷。因為防衛(wèi)人只能根據(jù)不法侵害行為本身可能造成的損害進行防衛(wèi)，而不可能根據(jù)事后已經(jīng)造成的損害進行防衛(wèi)。所以，不法侵害者在被防衛(wèi)過程中實施的新的暴力侵害，也是判斷防衛(wèi)過當時必須考慮的因素。例如，在防衛(wèi)人對盜竊犯進行防衛(wèi)時，盜竊犯為了窩藏贓物而對防衛(wèi)人實施暴力的，則成為搶劫行為。對此，應當按照第3款的提示性規(guī)定來處理，即使造成不法侵害者死亡的，也應當認定為正當防衛(wèi)。
以上關于被侵害人的利益的優(yōu)越程度的判斷，或許可能導致正當防衛(wèi)過于凌厲。法律的真實含義是從社會生活事實中發(fā)現(xiàn)的，社會生活事實決定了如何解釋和適用刑法。由于當下一般人大都不敢進行正當防衛(wèi)，司法機關對正當防衛(wèi)的限度掌握得過于嚴格，適當放寬防衛(wèi)限度既是必要的，也是可行的。如果將來一般人敢于正當防衛(wèi)，而且防衛(wèi)大多造成重大損害，再緊縮防衛(wèi)限度也不遲。
（三）“明顯”的判斷方法
根據(jù)第20條第2款的規(guī)定，即使超過了防衛(wèi)限度，也不必然成立防衛(wèi)過當，只有“明顯”超過必要限度時，才成立防衛(wèi)過當?！懊黠@”，是指清楚地顯現(xiàn)出防衛(wèi)過當，或者說很容易讓人看出來抑或感覺到是防衛(wèi)過當。在“明顯”的情況下，一般不會產(chǎn)生爭議或者歧義。筆者多次指出：“對于防衛(wèi)行為是否過當，可以采取多數(shù)服從少數(shù)的原則?！惫P者并不是要改變檢委會、審委會由多數(shù)人決定的規(guī)則，而是說，在判斷防衛(wèi)過當時，多數(shù)人要善于傾聽少數(shù)人的意見。例如，審委會有9人，雖然6人主張防衛(wèi)過當，但仍有3人主張防衛(wèi)不過當。在這種情況下，可以說過當并不明顯；如果明顯，為什么仍有3人認為不過當？此時，認為過當?shù)?人應當傾聽3人所提出的不過當?shù)挠^點與理由，反思自己關于防衛(wèi)過當?shù)呐袛?。進一步而言，司法人員尤其是法院院長、檢察長，不能因為自己認為明顯超過必要限度，就認定為防衛(wèi)過當。
首先，司法人員要問于自己的良心，并憑借社會生活經(jīng)驗做出回答。如果勉強得出明顯超過必要限度的結(jié)論，最好放棄這一結(jié)論。如果出現(xiàn)過沒有明顯超過必要限度的閃念，一定要珍惜、重視這一閃念。只有非?？隙ǖ?、毫不猶豫地認為明顯超過必要限度時，才有可能得出防衛(wèi)過當?shù)慕Y(jié)論。
其次，“法官不能擔保自己的想法必定合理，就像一個陷入泥潭的人無法揪著自己的頭發(fā)把自己拔上來。而求問別人，通過與別人的交流來驗證自己的想法，常常更為可行。從終極意義上，不是法官的個人冥思，而是法律共同體的共識擔保了司法判決的正確?！薄?9〕何海波：《論行政行為“明顯不當”》，《法學研究》2016年第3期。所以，司法人員應當聽取其他司法人員的意見，哪怕有少數(shù)甚至極少數(shù)司法人員認為沒有明顯超出必要限度，辦案的司法人員也要傾聽他們的意見，并且反思自己的結(jié)論與理由。
再次，司法人員要耐心傾聽律師的意見。誠然，在涉及正當防衛(wèi)案件中，辯護人大多會提出被告人的行為屬于正當防衛(wèi)的辯護意見，但不能因為提出這一觀點的是辯護人，就不予采納。如果不采納辯護人的意見，就需要逐一反駁，而不能簡單地說一句“被告人與辯護律師的辯解不成立”。事實上，如果防衛(wèi)人開槍打死了盜竊普通財物的不法侵害人，被告人與辯護人都不會提出正當防衛(wèi)的辯解。筆者發(fā)現(xiàn)，有些案件雖然是正當防衛(wèi)，辯護人也只是以防衛(wèi)過當進行辯護?！?0〕參見湖北省武漢市武昌區(qū)（2016）鄂0106刑初字903號刑事附帶民事判決書。所以，動輒否認辯護人提出的正當防衛(wèi)的辯護意見，并不明智。
最后，司法人員要虛心聽取一般人的意見。在當今社會，一個案件往往在判決之前就被媒體報道，于是一般人會對案件發(fā)表自己的看法，其中也會形成不同的“控辯”意見，亦即，有的人認為是防衛(wèi)過當，有的人認為是正當防衛(wèi)。一些人習慣于用“輿論綁架司法”“公眾干預司法”“全民審判”之類的語言描述這種現(xiàn)象。其實，這種現(xiàn)象十分正常。一方面，依法獨立審判，是指法官審判案件、解釋法律不受任何人指使與威脅，而且法官有責任保證自己不做任意性或者壓制性的裁決，并不是指其他人不能對案件的審理發(fā)表看法。另一方面，法本來是穩(wěn)定與進步的對立與妥協(xié)，是各種力量、各種價值觀、各種立場、各種學說的妥協(xié)。“司法過程是一種妥協(xié)，一種矛盾與矛盾之間、確定性與不確定性之間、崇尚書面文字的拘泥字義與破壞規(guī)律及有序的虛無主義之間的妥協(xié)。”〔61〕［美］本杰明·N·卡多佐：《演講錄法律與文學》，董炯、彭冰譯，中國法制出版社2005年版，第31頁?！罢胬聿皇谴嬖谟诠铝⒌膫€人心中，而是存在于人與人之間的互動、交往和對話之中?！薄?2〕陳弘毅：《從哈貝馬斯的哲學看現(xiàn)代性與現(xiàn)代法治》，載高鴻鈞主編：《清華法治論衡》（第三輯），清華大學出版社2002年版，第20頁。正當防衛(wèi)的判斷關系到每一個公民的切身利益，一般人根據(jù)自己的生活經(jīng)驗與法感情得出的結(jié)論，或許是最值得司法人員傾聽的。
總之，如果法官耐心傾聽他人關于防衛(wèi)行為沒有明顯超過必要限度的意見，并且不斷地反思自己的預判，就會使正當防衛(wèi)的判斷更為合理。
以上討論的是不法層面的防衛(wèi)過當，沒有涉及責任內(nèi)容。如前所述，《刑法》第20條第2款規(guī)定防衛(wèi)過當“應當負刑事責任”，這個意義上的防衛(wèi)過當，顯然是指不法且有責意義上的防衛(wèi)過當。換言之，根據(jù)責任主義的基本原理與《刑法》第14條至18條的規(guī)定，如果防衛(wèi)人沒有責任，也不能適用防衛(wèi)過當?shù)囊?guī)定，只能宣告無罪。
德國《刑法》第32條規(guī)定了正當防衛(wèi)，第33條規(guī)定：“如果行為人出于慌亂、恐嚇或者驚嚇而超過正當防衛(wèi)界限的，不予處罰。”德國的主流觀點將這一規(guī)定理解為免責的緊急避險，〔63〕同前注〔35〕，烏爾斯·金德霍伊澤爾書，第235頁。這樣的理解雖然并非沒有疑問，〔64〕在并不一定符合補充性要件的情況下，認定為免責的緊急避險顯然存在疑問。但可以肯定的是，這種情形缺乏可罰性?！?5〕按照 Jescheck 與 Weigend 教授的觀點，之所以缺乏可罰性是因為責任的雙重減少（Vgl., H.Jescheck/ T.Weigend, Lehrbuch des Strafrechts: Allgemeiner Teil, 5.Au fl., Duncker & Humblot, 1996, S.491f）；按照 Roxin 教授的觀點，不可罰具有刑事政策（一般預防的需要）的理由（參見前注〔34〕，C.Roxin書, 第993～994頁）。
我國刑法雖然沒有這樣的明文規(guī)定，但是，這并不意味著我國的司法實踐不得承認責任阻卻事由。防衛(wèi)人面對正在進行的不法侵害時，如果處于慌亂、恐嚇或者驚嚇的狀態(tài)，就不能期待他不超過防衛(wèi)限度。反過來說，在這種情形下，超過必要限度就缺乏期待可能性，因而沒有責任。既然認為責任主義是刑法原則乃至憲法原則，〔66〕參見張明楷：《責任論的基本問題》，《比較法研究》2018年第3期。既然這種情形下的防衛(wèi)人確實沒有期待可能性因而沒有責任，即使在不法層面屬于防衛(wèi)過當，也不能讓防衛(wèi)人承擔防衛(wèi)過當?shù)男淌仑熑?。另一方面，出于一般預防的考慮，對這種情形的防衛(wèi)過當，也不應當追究刑事責任。
所以，接下來只需要考慮的是，刑法理論與司法實踐是僅僅在不法層面認定防衛(wèi)過當，然后根據(jù)責任原理與責任要素判斷防衛(wèi)過當?shù)男袨槿耸欠窬哂胸熑?，還是在防衛(wèi)過當內(nèi)判斷行為人有沒有責任，將沒有責任的防衛(wèi)過當排除在防衛(wèi)過當之外。但這不是關鍵問題，不會影響案件的處理結(jié)論。
三、防衛(wèi)過當?shù)念愋?/h2>
如上所述，防衛(wèi)過當可以分為不法層面的防衛(wèi)過當與不法且有責層面的防衛(wèi)過當；從防衛(wèi)過當?shù)呢熑涡问絹砜矗€可以分為故意的防衛(wèi)過當、過失的防衛(wèi)過當與意外的防衛(wèi)過當；從防衛(wèi)對象來說，防衛(wèi)過當包括通常的防衛(wèi)過當與假想防衛(wèi)過當。本部分旨在討論質(zhì)的防衛(wèi)過當與量的防衛(wèi)過當，并且重點討論量的防衛(wèi)過當，倡議對量的防衛(wèi)過當適用《刑法》第20條第2款的規(guī)定，而不要作為一般的故意犯罪或者過失犯罪處理。
大體而言，量的防衛(wèi)過當，是指超越正當防衛(wèi)的時間界限，并且造成了值得刑法評價的法益侵害結(jié)果的情形。但是，長期以來，我國刑法理論與司法實踐只承認質(zhì)的防衛(wèi)過當；不僅將量的防衛(wèi)過當歸入防衛(wèi)不適時，甚至認為防衛(wèi)不適時均屬于故意犯罪，沒有將量的防衛(wèi)過當作為防衛(wèi)過當?shù)囊环N情形。而且，也沒有對防衛(wèi)不適時進行全面的歸納和提出完整的處理意見。
例如，有觀點指出：“行為人明知不法侵害尚未到來或者已經(jīng)終了，進行所謂‘防衛(wèi)’對侵害者造成一定危害的，叫做‘防衛(wèi)不適時’?！佬l(wèi)不適時’有‘事前防衛(wèi)’和‘事后防衛(wèi)’之分。前者指明知不法侵害尚未到來而進行所謂防衛(wèi)，后者指明知不法侵害已經(jīng)結(jié)束而進行所謂防衛(wèi)。‘防衛(wèi)不適時’不是正當防衛(wèi)，行為人應對他所造成的危害負故意犯罪的刑事責任。”〔67〕高銘暄主編：《中國刑法學》，中國人民大學出版社1989年版，第150頁。該觀點以正當防衛(wèi)必須具有防衛(wèi)認識與防衛(wèi)意志為前提，并且認為防衛(wèi)意識與犯罪故意不可能并存。然而，即使認為行為人具有犯罪故意，也不能完全否認其防衛(wèi)認識與防衛(wèi)意志。
再如，有的教科書指出：“事后防衛(wèi)實際上多為報復性的侵害，但也不排除防衛(wèi)人出于認識錯誤實施防衛(wèi)的可能性。例如，不法侵害人在殺人過程中突發(fā)惻隱中止犯罪，但受害人誤以為對方暫時停止了犯罪，趁其不備予以反擊，致其重傷。對于報復性的事后防衛(wèi)，構(gòu)成犯罪的應以故意犯罪論；對于基于認識錯誤的事后防衛(wèi)，則應按照處理認識錯誤的原則，根據(jù)防衛(wèi)人主觀上是否有過失，分別按照過失犯罪或意外事件處理?！薄?8〕同前注〔12〕，高銘暄、馬克昌主編書，第134頁。但是，完全可能存在既不是報復性的侵害也不是認識錯誤的情形。況且，報復性的侵害與防衛(wèi)行為也并非完全對立。
又如，林亞剛教授指出：“只有在正當防衛(wèi)的前提下才發(fā)生防衛(wèi)過當?shù)膯栴}，在不法侵害者已被制服的情況下，其防衛(wèi)意圖已經(jīng)達到，已經(jīng)不存在現(xiàn)實緊迫、正在發(fā)生的侵害，就不得再實施加害行為。對出于義憤繼續(xù)加害不法侵害人的，實質(zhì)上已是故意犯罪，根本不存在防衛(wèi)過當?shù)膯栴}?！薄?9〕林亞剛：《刑法學教義（總論）》，北京大學出版社2014年版，第294～295頁。問題是，對于不是出于義憤而繼續(xù)加害，而是出于防衛(wèi)意識繼續(xù)攻擊不法侵害人的，應當如何處理？
例如，2013年8月26日晚，趙某甲在明知金合倉要對金福才實施傷害的情況下，將經(jīng)其現(xiàn)場觀察確認后的金福才在某村喪戶家守夜的信息電話告知金合倉。金合倉獲知信息后，于當晚23時36分許糾集被告人陳福朋、陳志千，攜帶二把砍刀，到達金福才所在的臨時搭建棚，看到金福才與被害人周建山等人打牌，金合倉持砍刀沖上前朝金福才后頸部砍了一刀，金福才被砍后立即起身逃跑。金合倉和陳福朋各持一把砍刀在后追砍，金福才躲到周建山身后并操起旁邊一長板凳揮舞抵擋。周建山在勸攔過程中腰背部被砍傷。在此過程中，陳志千進棚，在現(xiàn)場操起一長板凳沖進來伺機幫助金合倉。金福才持長板凳沖頂金合倉，雙方倒在圓桌下的地面上互相扭打。陳福朋在旁持砍刀砍向金福才。與此同時，當晚守夜的周某甲、程和、錢某甲先后過來各拿起一長板凳上前攔阻陳福朋和金合倉。周某甲和錢某甲各持一長板凳將陳福朋逼退出棚外，至十余米距離的西北方向人行道后，陳福朋所持砍刀被打落在地，錢某甲順勢撿刀朝陳福朋腿部砍了數(shù)下致其受傷倒地。同時，金福才起身后手持長凳砸打金合倉，金合倉隨后起身持刀退向雨棚外。金福才等人則持長板凳追出。金合倉退至距雨棚出口十余米的道路西北側(cè)綠化人行道時，因體力不支被砸打后受傷倒地。金福才隨即持長板凳繼續(xù)砸金合倉頭面部數(shù)下。事后，周建山、金福才被守夜人員送往醫(yī)院搶救，金合倉和陳福朋亦被趕至現(xiàn)場的民警送醫(yī)院搶救。金合倉經(jīng)搶救無效死亡。經(jīng)樂清市公安局法醫(yī)鑒定：金合倉系頭面部遭受鈍器作用致嚴重顱腦損傷而死亡；被告人陳福朋頭部損傷程度為重傷，雙下肢損傷程度為輕傷，綜合評定為重傷二級；被告人金福才面部、頸項部、軀干部、雙上肢等處損傷程度為輕傷，左肩關節(jié)功能受限之損傷程度為輕傷一級，綜合評定為輕傷一級；周建山腰背部損傷程度為輕傷二級（金福才防衛(wèi)案）。
不難看出，本案并不屬于上述各種觀點所描述的防衛(wèi)不適時，正因為如此，二審法院判決指出：“現(xiàn)場監(jiān)控，證人陳某丁、錢富貴等多名證人的證言均反映經(jīng)過對峙、纏打，金合倉退出雨棚時已力竭，而此時金福才身旁已有他人相助，陳福朋等共同行兇人員又已被當晚守喪的錢某甲等人擊退，無論從人員數(shù)量方面還是個人身體狀況，金合倉的暴力侵害已遭壓制，不足以再會嚴重危及金福才人身安全。金福才在金合倉受傷倒地后連續(xù)砸打其頭面部致其死亡，超過了必要的限度。因此，金福才的防衛(wèi)超過必要限度造成重大損害，屬防衛(wèi)過當，應當負刑事責任?！薄敖鸶２畔翟跓o故遭他人持刀砍擊情況下防衛(wèi)過當，結(jié)合事件起因、經(jīng)過、防衛(wèi)心態(tài)以及主觀惡性等因素，原判對其判處有期徒刑五年，量刑過重，依法應再予減輕處罰?！彼旄呐薪鸶２庞衅谕叫?年10個月?！?0〕浙江省溫州市中級人民法院（2015）浙溫刑終字第1881號刑事判決書。這一判決顯然承認了量的防衛(wèi)過當。
從理論上說，我國的刑法理論與司法實踐之所以否認量的防衛(wèi)過當，主要有兩個原因：一個原因是，將防衛(wèi)行為進行分割，亦即，只要不法侵害已經(jīng)結(jié)束，就認為防衛(wèi)人此后的行為不是防衛(wèi)行為的一部分，而是獨立的犯罪行為?？墒?，在上例中，要將金福才的行為分割為兩個獨立的行為（金合倉倒地前的攻擊行為屬于正當防衛(wèi)行為，金合倉倒地后的攻擊行為屬于普通故意犯罪行為），既不符合客觀事實，也不符合金福才的主觀心理狀態(tài)。另一個原因是，將防衛(wèi)過當僅限于違反正當防衛(wèi)限度條件的情形。例如，陳興良教授指出：“把因?qū)κ聦嵳J識錯誤而導致的防衛(wèi)不適時當做防衛(wèi)過當，則把正當防衛(wèi)的時間條件和限度條件混為一談，也是不能接受的。不法侵害停止以后，正當防衛(wèi)的前提條件已經(jīng)消失，也就談不上正當防衛(wèi)。所以，我認為，對于因認識錯誤而導致的事后防衛(wèi)，應按照對事實認識錯誤的一般原則處理?！薄?1〕同前注〔48〕，陳興良書，第 162～163 頁。然而，這一觀點是以防衛(wèi)過當僅限于質(zhì)的防衛(wèi)過當為根據(jù)的，不能成為否認量的防衛(wèi)過當?shù)母鶕?jù)。
德國、日本的刑法理論，普遍將防衛(wèi)過當分為質(zhì)的防衛(wèi)過當與量的防衛(wèi)過當。質(zhì)的防衛(wèi)過當或強度的防衛(wèi)過當（intensive Notwehrezess），是指在存在正當防衛(wèi)狀況的前提下，防衛(wèi)的強度超過了防衛(wèi)的必要限度的情形。例如，用赤手空拳進行防衛(wèi)可以保護利益，卻用短刀刺傷胸部致侵害人重傷的，是質(zhì)的過當。量的防衛(wèi)過當或范圍的防衛(wèi)過當（extensive Notwehrezess），是指正當防衛(wèi)的狀況并（已）不存在的情況下，超出正當防衛(wèi)時間界限的防衛(wèi)?！?2〕同前注〔35〕，烏爾斯·金德霍伊澤爾書，第236頁以下；同前注〔3〕，山口厚書，第142頁以下。從概念上說，量的過當分為過早的量的過當（事前過當）與過遲的量的過當（事后過當），相當于我國刑法理論所說的事前防衛(wèi)與事后防衛(wèi)。
關于量的過當，德國刑法理論與判例存在三種處理意見：第一種意見（司法判例）認為，對于所有的量的過當都不得適用防衛(wèi)過當?shù)囊?guī)定。因為在不法侵害尚未開始或者已經(jīng)結(jié)束時，原本就不存在正當防衛(wèi)的前提條件，當然也就不可能存在防衛(wèi)過當。例如，德國曾有這樣的案例：被告人與妻子的父親和哥哥發(fā)生爭吵，父親用拳頭毆打被告人的后腦部，哥哥用刀襲擊被告人，于是被告人掏出槍，父親便逃走了，盡管如此，被告人仍然連開四槍，其中一槍打中哥哥的大腿使之負傷，另一槍將妻子打死。法院判決指出：“被告人對其兄開槍時，存在正當防衛(wèi)的狀況，但開槍打傷其兄的大腿后，就不存在正當防衛(wèi)的狀況。因此，后面的開槍行為不是……防衛(wèi)過當行為?！薄?3〕轉(zhuǎn)引自［日］堀內(nèi)捷三、町野朔、西田典之編：《判例によるドイツ刑法（總論）》，良書普及會1988年版，第83頁。第二種意見（廣為流傳的觀點）認為，對兩種量的過當，都應當適用防衛(wèi)過當?shù)囊?guī)定。因為正當防衛(wèi)的界限也包括時間上的界限，而且在動機方面，量的過當與質(zhì)的過當沒有區(qū)別。第三種意見（學界多數(shù)見解）認為，對于過遲的量的過當可以適用防衛(wèi)過當?shù)囊?guī)定，但對于過早的量的過當不適用防衛(wèi)過當?shù)囊?guī)定。因為在過遲的量的過當?shù)膱龊希潞蟮姆佬l(wèi)行為與不法侵害的結(jié)束之間存在時間上、空間上的密切聯(lián)系，因而存在正當防衛(wèi)的前提條件?！?4〕同前注〔34〕，C.Roxin 書 , 第 999～1000 頁。
日本判例與通說采取上述第三種意見。日本的判例認為，基于一個意思決定，在同一機會中，針對緊急的不法侵害實施的防衛(wèi)行為，只要可以作為一連串的對抗行為來把握，就可以將一連串的行為整體認定為防衛(wèi)過當。例如，防衛(wèi)人使用劈柴刀消除了不法侵害人的侵害勢態(tài)后，仍然繼續(xù)追擊攻擊對方三、四次。日本最高裁判所將防衛(wèi)人的一連串行為作為整體認定為防衛(wèi)過當?！?5〕參見日本最高裁判所1959年2月5日判決，日本《最高裁判所刑事判例集》第13卷第1號，第1頁。
日本刑法理論的通說也主張，對量的防衛(wèi)過當按防衛(wèi)過當處理。例如，西田典之教授指出：“手段本身相當?shù)诹可线^頭的情形，是量的過當。如果對量的過當進行分析性的判斷，那么，在對方的攻擊已經(jīng)停止時，就不存在緊迫的不法侵害，就沒有再防衛(wèi)的必要……根據(jù)責任減少說，考慮到防衛(wèi)人在緊急狀態(tài)下的精神動搖這種狀況，不自覺地反擊過頭這種量的過當，也可能包括在防衛(wèi)過當中?！薄?6〕［日］西田典之：《刑法總論》第2版，弘文堂2010年版，第178～179頁。再如，山口厚教授指出：“雖然說是在侵害終了后，但如果能夠評價為是對針對侵害實施的一連串的、一體化的防衛(wèi)行為，就可能從整體上認定為防衛(wèi)過當。為了認定為量的防衛(wèi)過當，在以行為的時間上、場所上的連續(xù)性為前提的同時，還要像判例所示的那樣，必須是以同一意思所實施的行為。在這樣的場合，由于能夠評價為針對侵害的行為，因此，不管對防衛(wèi)過當?shù)母鶕?jù)采取什么樣的觀點，都能認定成立防衛(wèi)過當。”〔77〕同前注〔3〕，山口厚書，第144頁。顯然，在山口教授看來，不管對防衛(wèi)過當減免處罰的根據(jù)采取不法減少說、責任減少說抑或不法與責任減少說，都應當承認量的防衛(wèi)過當，并且適用減免處罰的規(guī)定。
德國刑法的判例以及部分學者之所以不贊成對量的防衛(wèi)過當適用防衛(wèi)過當?shù)囊?guī)定，一個重要原因是，德國《刑法》第33條規(guī)定，如果防衛(wèi)過當是由于慌亂、恐嚇或者驚嚇而造成的，不予處罰。如果對量的防衛(wèi)過當也一概不予處罰，可能并不合適。但是，即便如此，完全否認對量的防衛(wèi)過當適用防衛(wèi)過當?shù)囊?guī)定，也不盡合理。日本刑法理論與判例普遍承認量的防衛(wèi)過當，是因為日本《刑法》第36條規(guī)定對防衛(wèi)過當 “可以根據(jù)情節(jié)減輕或者免除刑罰”。即使將防衛(wèi)過當?shù)姆秶J定得比較寬泛，也可以做到量刑適當。顯然，就防衛(wèi)過當?shù)姆珊蠊?，我國刑法的?guī)定與日本刑法的規(guī)定基本相同，所以，我國應當借鑒日本判例與通說的觀點，將事后過當認定為防衛(wèi)過當?！?8〕本文不贊成將事前過當認定為防衛(wèi)過當。
首先，量的防衛(wèi)過當符合我國《刑法》第20條第2款、第3款的規(guī)定。根據(jù)第2款的規(guī)定，“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰?！币环矫妫渲械摹氨匾薅取辈]有局限于防衛(wèi)強度與防衛(wèi)結(jié)果的限度條件，完全可以包括時間限度條件，這在文理解釋上沒有障礙?！?9〕甚至也可能包括防衛(wèi)對象的限度條件，因而存在空間的防衛(wèi)過當，即防衛(wèi)行為過失導致第三者傷亡。如前所述，第3款是注意規(guī)定，第3款特別提示了防衛(wèi)時間限度與防衛(wèi)結(jié)果限度，即“對正在進行……的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當”。這只是說明，對正在進行的嚴重暴力的防衛(wèi)，不存在質(zhì)的防衛(wèi)過當?shù)膯栴}。但反過來說，對于并非正在進行（已經(jīng)結(jié)束）的暴力犯罪進行防衛(wèi)的，則可能屬于量的防衛(wèi)過當。概言之，第3款提示性地規(guī)定了超過時間限度的行為，可能成立量的防衛(wèi)過當。另一方面，對于量的防衛(wèi)過當適用防衛(wèi)過當?shù)囊?guī)定，不是只能免除處罰，而是也可能減輕處罰，因而也可以做到量刑適當。
其次，量的防衛(wèi)過當具備防衛(wèi)過當減免處罰的根據(jù)。其一，對于防衛(wèi)人而言，判斷不法侵害是否已經(jīng)結(jié)束，在許多情況下是一件相當困難的事情。例如，有的不法侵害人表面上停止了不法侵害，實際上是在伺機進行更嚴重的不法侵害。由于這樣的現(xiàn)象屢見不鮮，所以，不能要求防衛(wèi)人隨時停止防衛(wèi)行為，或者說要求防衛(wèi)人隨時停止防衛(wèi)行為的期待可能性減少。況且，即使是量的防衛(wèi)過當，也是在精神緊張、慌亂的情形下造成的。此外，基于對不法侵害行為的憤怒等原因，在不法侵害結(jié)束后的短暫時間內(nèi)持續(xù)實施防衛(wèi)行為，可謂人之常情，法律不能對防衛(wèi)人提出苛刻的要求。這些都說明，在量的防衛(wèi)過當時，防衛(wèi)人的責任減少。其二，防衛(wèi)人基于一個行為意志發(fā)動的防衛(wèi)行為，只要在時間上、場所上具有持續(xù)性、一體性，就可以評價為一體化的防衛(wèi)行為，而不應當進行人為的分割。由于作為一個整體的防衛(wèi)行為是針對不法侵害的，所以量的防衛(wèi)過當?shù)牟环p少?！岸?，如果力量的消耗量相同，可以說，兩次適度打擊的危害比一次明顯過度打擊的危害要小。”〔80〕同前注〔34〕，C.Roxin書，第 1000頁。其三，“是以必要程度兩倍的強度給予不法侵害人一次打擊（質(zhì)的過當），還是在一次打擊使不法攻擊停止后予以第二次打擊（量的過當），從刑事政策的觀點來看并不重要。”〔81〕同上注。換言之，如果從預防不法侵害的刑事政策上考慮，量的防衛(wèi)過當與質(zhì)的防衛(wèi)過當沒有區(qū)別。
本文雖然主張對量的防衛(wèi)過當適用防衛(wèi)過當?shù)囊?guī)定，但對量的防衛(wèi)過當?shù)呐袛?，卻不能照搬德國、日本的判例。因為日本刑法規(guī)定了暴行罪，德國刑法關于傷害罪的規(guī)定實際上包含了部分暴行罪。所以，當防衛(wèi)行為制止了不法侵害后，防衛(wèi)人繼續(xù)對不法侵害人實施暴力的，即使后來的暴力沒有造成傷害，也可能認定為量的防衛(wèi)過當。但是，我國刑法不僅沒有規(guī)定暴行罪，而且規(guī)定只有造成重大損害時，才能認定為防衛(wèi)過當。因此，對形式上超過時間限度的防衛(wèi)行為，應當區(qū)分為不同情形。
第一，不法侵害結(jié)束前的防衛(wèi)行為處于正當防衛(wèi)限度內(nèi)，不法侵害結(jié)束后，超過時間限度的防衛(wèi)行為沒有造成傷害結(jié)果的（刑法并不評價的結(jié)果），〔82〕這樣區(qū)分表述，只是為了更加清楚地描述各種量的過當?shù)那樾危ㄏ峦欠裾J防衛(wèi)行為的一體化。不能認定為量的防衛(wèi)過當，必須認定為正當防衛(wèi)。例如，在“昆山案”中，劉某某先下車與于海明發(fā)生爭執(zhí)，經(jīng)同行人員勸解返回車輛時，劉海龍突然下車，上前推搡、踢打于海明。雖經(jīng)勸架，劉海龍仍持續(xù)追打，后返回寶馬轎車取出一把砍刀（經(jīng)鑒定，該刀為尖角雙面開刃，全長59厘米，其中刀身長43厘米、寬5厘米，系管制刀具），連續(xù)用刀擊打于海明頸部、腰部、腿部。擊打中砍刀甩脫，于海明搶到砍刀，并在爭奪中捅刺劉海龍腹部、臀部，砍擊右胸、左肩、左肘，刺砍過程持續(xù)7秒。劉海龍受傷后跑向?qū)汃R轎車，于海明繼續(xù)追砍2刀均未砍中，其中1刀砍中汽車（經(jīng)勘查，汽車左后窗下沿有7厘米長刀痕）?！?3〕參見盧志堅：《于海明的行為屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任》，《檢察日報》2018年9月2日第1版。本案于海明后2刀的追砍行為雖然超過了時間限度，但由于沒有砍中，沒有造成值得刑法評價的結(jié)果，因此不能認定為量的防衛(wèi)過當，只能在整體上認定為正當防衛(wèi)。
第二，不法侵害結(jié)束的行為處于正當防衛(wèi)限度內(nèi)，不法侵害結(jié)束后，超過時間限度的防衛(wèi)行為造成了重大損害的（重傷與死亡結(jié)果），在防衛(wèi)人對過當具有故意或者過失的前提下，屬于量的防衛(wèi)過當，適用第20條第2款的規(guī)定，應當減輕或者免除處罰。如果防衛(wèi)人對過當沒有故意與過失，則只是不法層面的防衛(wèi)過當，而非不法且有責意義上的防衛(wèi)過當。即該情形屬于意外事件，不成立犯罪。
第三，不法侵害結(jié)束的行為處于正當防衛(wèi)限度內(nèi)，不法侵害結(jié)束后，超過時間限度的防衛(wèi)行為造成了非重大的普通損害的（如輕傷害），也應當認定為正當防衛(wèi)，而不應認定為量的防衛(wèi)過當。不可否認的是，這種情形下的輕傷害，完全是不必要的損害。如果根據(jù)1997年刑法的規(guī)定，則是量的防衛(wèi)過當。但是，現(xiàn)行《刑法》第20條第2款規(guī)定，只有造成重大損害的才是防衛(wèi)過當。既然如此，就不能認定這種情形成立防衛(wèi)過當?；蛟S有人認為，對于這種完全不必要的輕傷害，應當認定為防衛(wèi)過當。但是，如果要得出這種結(jié)論，要么認為輕傷害屬于重大損害；要么對重大損害采取相對化的認定，即在質(zhì)的防衛(wèi)過當中，只有重傷與死亡屬于重大損害，在量的防衛(wèi)過當中，只要造成輕傷害就是重大損害。本文難以贊成這種觀點。其一，如果認為輕傷害屬于重大損害，必然導致防衛(wèi)限度的條件更為苛刻，不當縮小正當防衛(wèi)的成立范圍，因而明顯不當。其二，既然量的防衛(wèi)過當與質(zhì)的防衛(wèi)過當一樣，都具備防衛(wèi)過當減免處罰的根據(jù)，就不能對限度條件采取相對化的標準，而是必須采取統(tǒng)一標準。
第四，不法侵害結(jié)束的行為處于正當防衛(wèi)限度內(nèi)，但難以查明不法侵害結(jié)束后超過時間限度的防衛(wèi)行為是否造成了重大損害（重傷與死亡結(jié)果）的，應當根據(jù)事實存疑時有利于被告人（防衛(wèi)人）的原則認定為正當防衛(wèi)，而不能認定為量的防衛(wèi)過當。例如，防衛(wèi)人對不法侵害人連續(xù)砍了數(shù)刀，其中在不法侵害人倒地喪失反抗能力后砍了2刀。不法侵害人有2處重傷，但不能證明其中的1處重傷或者2處重傷系由后2刀造成。根據(jù)事實存疑時有利于被告人的原則，只能認定2處重傷均由不法侵害結(jié)束前的防衛(wèi)行為造成，因而應當認定為正當防衛(wèi)。反之，如果證據(jù)確實充分，足以證明其中1處重傷或者2處重傷是由不法侵害結(jié)束后的防衛(wèi)行為造成，則應當認定為量的防衛(wèi)過當，并且減輕或者免除處罰。
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