●馬 燕

2010年11月，最高法院頒布《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》（下稱《規(guī)定》）要求各級法院應(yīng)當(dāng)參照指導(dǎo)性案例審理類似案件。近八年來，最高法院陸續(xù)發(fā)布指導(dǎo)性案例18批96個。然而，指導(dǎo)性案例的審判適用遠低于制度設(shè)計的愿景，基于此，一些學(xué)者對案例指導(dǎo)制度提出了質(zhì)疑，甚至產(chǎn)生了案例指導(dǎo)制度“能走多久”的憂慮?！?〕參見陳樹森、龍淼：《案例指導(dǎo)制度運行的問題、原因解析與機制重構(gòu)》，《上海政法學(xué)院學(xué)報》2014年第6期。與之形成鮮明對比的是，各高級法院公布的參考性案例得到了較好地應(yīng)用，不僅各高級法院普遍確立了參考性案例制度，〔2〕2012年至2015年北京、江蘇、上海、四川、遼寧、山東、安徽等各地高級法院陸續(xù)制定了《關(guān)于加強參考性案例工作的意見》，就參考性案例的功能定位、編選體例、參考方式等進行了具體規(guī)范，明確了參考性案例在各自轄區(qū)內(nèi)的參考效力。而且實踐中大量案件直接參照參考性案例進行了審理和裁判?！?〕如以北京高院2014年公布的第5批婚姻家庭類參閱案例為例，截至2015年9月，已經(jīng)有數(shù)十個案件在審判實踐中參照適用該批案例。另據(jù)統(tǒng)計，自2014年4月遼寧高院下發(fā)《關(guān)于發(fā)布第一批參考性案例的通知》審定三批14個參考性案例后，截止2015年7月末，遼寧省各級法院以三批參考案例作為直接參照辦理審判及執(zhí)行案件230余件。參見2015年9月《第二次全國法院案例指導(dǎo)工作會議經(jīng)驗交流材料》。這樣的對比并非完全出乎意料之外。事實上，早在《規(guī)定》發(fā)布后一個月，最高法院就頒布了《關(guān)于規(guī)范上下級人民法院審判業(yè)務(wù)關(guān)系的若干意見》（下稱《意見》），賦予各高級法院通過發(fā)布參考性案例對轄區(qū)法院進行審判指導(dǎo)的職能。故此，不僅最高法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例對案件審理具有指導(dǎo)意義，各高級法院發(fā)布的參考性案例對轄區(qū)內(nèi)的案件審理同樣具有規(guī)范和指導(dǎo)作用。如果說《規(guī)定》的頒布標(biāo)志著我國案例指導(dǎo)制度由多年的理論積累邁入了審判實踐，中國特色案例指導(dǎo)制度由此形成，〔4〕參見胡云騰：《中國特色的案例指導(dǎo)制度與指導(dǎo)性案例》，載最高人民法院案例指導(dǎo)工作辦公室編著：《中國案例指導(dǎo)》第一輯，法律出版社2015年版，第341頁。那么《意見》的施行則透示著最高司法機關(guān)結(jié)合我國司法實際對建立具有中國特色的一元多層級案例指導(dǎo)制度體系的嘗試和期許。

一元多層級案例指導(dǎo)制度的設(shè)計為我們研究案例指導(dǎo)制度開啟了一個新的方向——當(dāng)我們困惑于指導(dǎo)性案例應(yīng)用之難時，不妨將其置于整個案例指導(dǎo)制度體系之下，從司法體制改革的總體需求角度，探尋構(gòu)建以最高法院發(fā)布的唯一具有準(zhǔn)法源效力的指導(dǎo)性案例為核心，以各高級法院參考性案例為基礎(chǔ)，輔以《最高人民法院公報》（下稱《公報》）案例、最高法院各審判部門審判指導(dǎo)案例等多層級案例為補充的案例指導(dǎo)體系，以實現(xiàn)案例指導(dǎo)制度對審判實踐的有效指導(dǎo)。為此，本文從現(xiàn)有案例指導(dǎo)制度的應(yīng)用困境出發(fā)，探尋建立多層級案例指導(dǎo)體系的必要與可能，進而提出構(gòu)建一元多層級案例指導(dǎo)制度的具體設(shè)想，以期為破解當(dāng)前案例指導(dǎo)制度應(yīng)用困境提供有益參考。

一、問題的提出：當(dāng)前案例指導(dǎo)制度司法應(yīng)用的困境

20世紀(jì)50年代，最高法院就通過發(fā)布案例來指導(dǎo)審判工作。但真正意義上的案例指導(dǎo)制度，自2010年最高法院明確以指導(dǎo)性案例的形式落實案例指導(dǎo)制度得以確立。指導(dǎo)性案例是迄今唯一被明確確定為有權(quán)解釋法律的案例，對全國法院正在審理的案件進行“應(yīng)當(dāng)參考、比照”的指導(dǎo)。

由此，人民法院的案例指導(dǎo)制度，僅指以指導(dǎo)性案例為一元表征的案例指導(dǎo)制度，〔5〕根據(jù)最高檢察院和公安部關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定，最高檢察院可以發(fā)布對全國的檢察工作具有普遍指導(dǎo)意義的案例，公安部也可以發(fā)布對辦案具有指導(dǎo)意義的案例。但與最高法院的規(guī)定不同，2010年7月30日，最高檢察院發(fā)布的《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》明確，檢察指導(dǎo)性案例僅具有“可以參照”的效力，2010年9月10日，公安部《關(guān)于建立案例指導(dǎo)制度有關(guān)問題的通知》也明確公安指導(dǎo)性案例僅具有“指導(dǎo)和參考”作用，故此，檢察指導(dǎo)性案例和公安指導(dǎo)性案例均不具有準(zhǔn)法源的效力，不屬于本文所討論的“一元”案例指導(dǎo)制度。其他如最高法院各審判部門編選的審判指導(dǎo)與參考，地方各級法院發(fā)布的“參考案例”等，均不在案例指導(dǎo)制度范圍之內(nèi)。對此，理論和實務(wù)界也大多持相同觀點，對案例指導(dǎo)制度的研究也多限于指導(dǎo)性案例。以指導(dǎo)性案例為一元表征的案例指導(dǎo)制度，客觀上保障了案例本身的正確性和權(quán)威性，從而為指導(dǎo)性案例對各級法院審判的強制指導(dǎo)提供了充分依據(jù)。然而，多年的司法實踐顯示，這樣一元的案例制度也使得案例指導(dǎo)制度的審判指導(dǎo)功能逐漸被邊緣化，距離案例指導(dǎo)制度設(shè)計之初“與司法解釋并行對審判指導(dǎo)”的目標(biāo)，〔6〕2015年，最高法院沈德詠副院長在全國第二次案例指導(dǎo)工作會議的講話中提出“案例指導(dǎo)與司法解釋已成為最高人民法院履行監(jiān)督職能，加強審判指導(dǎo)并行不悖的兩條重要渠道，在確保國家法律統(tǒng)一實施方面發(fā)揮著重要作用?！庇鷿u遙遠。

（一）案例指導(dǎo)制度應(yīng)用的現(xiàn)實困境

司法統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，審判實踐中參照指導(dǎo)性案例進行審判的案件數(shù)量有限?！?〕本文采用的統(tǒng)計方法是在中國裁判文書網(wǎng)中檢索案由相關(guān)的類似案例是否在裁判文書中引用了指導(dǎo)性案例的裁判要點。雖然實踐中，也存在有的裁判明明參照了指導(dǎo)性案例卻沒有寫明參照的情況，但由于司法解釋沒有寫明如何具體參照指導(dǎo)性案例，目前并無官方以及科學(xué)的方法來統(tǒng)計指導(dǎo)性案例被參照的數(shù)據(jù)，因此，本文所采用的統(tǒng)計方法雖有局限性，然也可在一定程度上顯示指導(dǎo)性案例的實踐應(yīng)用情況。根據(jù)檢索，2016年僅有620余件案件，2017年僅有810余件案件援引了指導(dǎo)性案例。相較于全國法院每年大概2000萬件的結(jié)案數(shù)量，〔8〕全國法院2016年共審結(jié)1979.2萬件，2017年共審結(jié)2200萬件案件，參見周強：《最高人民法院工作報告》，載《最高人民法院公報》http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-87832.html，2018年4月12日訪問。上述數(shù)字幾乎可忽略不計。以被援引次數(shù)最多的指導(dǎo)案例第24號“榮寶英訴王陽、永誠財產(chǎn)保險股份有限公司江陰支公司機動車交通事故責(zé)任糾紛案”為例，自2013年1月該案例公布時起至2015年5月檢索時止，全國法院共有5002件涉及“機動車交通事故受害人體質(zhì)情況與侵權(quán)人責(zé)任減輕”的案件，這其中僅有9件案件的裁判文書援引了第24號案例，所占比例僅為0.2%?！?〕參見熊壽偉：《指導(dǎo)性案例微觀運行審判監(jiān)督機制構(gòu)建——兼論指導(dǎo)性案例效力的性質(zhì)》，《北京審判》2015年第11期。

（二）案例指導(dǎo)制度應(yīng)用的理論困境

第一，適用規(guī)則的局限，導(dǎo)致指導(dǎo)性案例與司法解釋實踐應(yīng)用的混同?！兑?guī)定》明確，指導(dǎo)性案例的適用僅參照裁判要點，而在裁判要點的生成上，則要求“精心提煉‘裁判要點’，……爾后形成一個精致的結(jié)論”，〔10〕胡云騰：《如何做好案例指導(dǎo)的選編與適用工作》，《中國審判》2011年第9期。精心提煉的要點極大幫助了后案法官對指導(dǎo)性案例的準(zhǔn)確理解和掌握，卻也導(dǎo)致了指導(dǎo)性案例與司法解釋的同質(zhì)化。如指導(dǎo)案例第74號的裁判要點是：“因第三者的違約行為給被保險人的保險標(biāo)的造成損害的，可以認定為屬于《保險法》第六十條第一款規(guī)定的‘第三者對保險標(biāo)的的損害’的情形。保險人由此依法向第三者行使代位求償權(quán)的，人民法院應(yīng)予支持?！痹摬门幸c系對《保險法》第六十條第一款的細化規(guī)定，無論是要點的表述方式還是表述內(nèi)容都與一般的司法解釋并無實質(zhì)不同。司法實踐中，法官多也將其視同于法條，除未在裁判依據(jù)部分引用外，其他的適用方式與法條和司法解釋幾乎一致。

第二，編寫體例中有關(guān)案件事實和裁判說理的簡略，制約了指導(dǎo)性案例的司法應(yīng)用?！丁搓P(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定〉實施細則》第3條明確，“指導(dǎo)性案例由標(biāo)題、關(guān)鍵詞、裁判要點、相關(guān)法條、基本案情、裁判結(jié)果、裁判理由以及包括生效裁判審判人員姓名的附注等組成。”此種格式的體例，有助于防止過多的細節(jié)分散后案法官的注意力，減少案例選擇適用過程中的偏差。然而，案情和理由的精簡很有可能將裁判法官基于案件事實形成的裁判思維也一并刪減。而正是通過案例中細致入微的背景裁量和事實解構(gòu)，后案法官在參照時才能準(zhǔn)確理解案例形成的心證過程。對細節(jié)的忽略，使得后案法官在判斷是否屬于類案時，較難根據(jù)已公布的基本案情直接做出認定，限制了指導(dǎo)性案例對同類未決案件的有效指導(dǎo)。

第三，篩選方式的嚴(yán)格與審慎，導(dǎo)致指導(dǎo)性案例的“時效性缺失”。伴隨科技的迅猛發(fā)展，新類型案件也大量出現(xiàn)。理想的案例指導(dǎo)制度將有效幫助法官及時應(yīng)對新型疑難案件。然而，指導(dǎo)性案例需經(jīng)層層推薦、多方征詢意見，并由最高法院審委會討論通過的遴選程序，甚至較一些批復(fù)和決定類的司法解釋更為嚴(yán)格。審慎的遴選方式在確保指導(dǎo)性案例發(fā)布質(zhì)量的同時，卻也限制了案例的廣泛適用。對于法官而言，如果在面對法律沒有明確規(guī)定的新型疑難案件時，向指導(dǎo)性案例尋求答案，結(jié)果卻因指導(dǎo)性案例的滯后而難以找到對應(yīng)的參考答案。久而久之，當(dāng)遇到有困難的案件時，法官自然不會想起求助指導(dǎo)性案例，由此，案例指導(dǎo)制度被束之高閣也就不足為奇?！?1〕參見吳英姿：《謹防案例指導(dǎo)制度可能的“瓶頸”》，《法學(xué)》2011年第9期。

第四，適用技術(shù)的闕如，導(dǎo)致指導(dǎo)性案例法律適用思維的錯位。指導(dǎo)性案例應(yīng)用于具體案件的過程是將類比推理作為關(guān)鍵步驟，即以案例中的事實為基點，通過類比，分解出案例的若干事實點以及待決案件的事實點并識別事實上的不同，思考兩案的相互關(guān)系以及案例蘊含的原則，判斷相同點還是不同點更為重要，最終決定是否遵循該案例?！?2〕參見［美］凱斯·R·孫斯坦：《法律推理和政治沖突》，金朝武、胡愛平、高建勛譯，法律出版社2004年版，第77頁。然而，受成文法傳統(tǒng)的影響，我國的法官習(xí)慣于演繹推理，將法律規(guī)范作為“大前提”，與作為“小前提”的待決案件事實進行對照，得出“抽象——具體”的法律評價。而裁判要旨一旦轉(zhuǎn)換為法律規(guī)范的“抽象命題”，法官就會直接適用“抽象命題”，指導(dǎo)性案例就失去了類此參照的價值。

二、必要與可能：建立一元多層級案例指導(dǎo)制度的可行性研究

建立案例指導(dǎo)制度的目的在于彌補成文法的不足，其功效如何取決于其能否以一種相對獨特的、符合中國案例規(guī)律的方式運行。如果案例指導(dǎo)制度以一種新的方式重復(fù)成文法的做法，那么制度的預(yù)設(shè)目標(biāo)就極有可能落空。近年來，為突破指導(dǎo)性案例制度的應(yīng)用困境，理論和實務(wù)界貢獻了諸多力量，提出了詳細的改良方案。然而，實踐表明，僅限于指導(dǎo)性案例制度本身的路徑突破，仍存在重重障礙。指導(dǎo)性案例自我修復(fù)的不能，促使我們向外尋求答案，而以往案例積累的豐富經(jīng)驗也為多層級案例體系的構(gòu)建提供了可能。

（一）指導(dǎo)性案例自我完善的局限，迫切需要多層級案例為輔的補充

如前所述，指導(dǎo)性案例參照范圍的限制、案情和說理的裁剪，都使得其“例”的特征被弱化。為避免此情形，有學(xué)者建議，應(yīng)當(dāng)擴大指導(dǎo)性案例的參照范圍，將“案例總體”也作為可參照的范圍，相應(yīng)地實現(xiàn)在后待決案件與指導(dǎo)性案例的基本案情、性質(zhì)以及爭議問題的類比、適用?！?3〕參見馮文生：《審判案例指導(dǎo)制度中的“參照”研究》，《清華法學(xué)》2011年第3期。

筆者認為，突出“例”的特征確系指導(dǎo)性案例建立的應(yīng)有內(nèi)容，但指導(dǎo)性案例可參照范圍僅以裁判要點為限，卻是根植于我國司法傳統(tǒng)的選擇，也是基于現(xiàn)階段發(fā)展指導(dǎo)性案例之必須。因為對同一個案例，不同的人在不同時期都可以從中分析、發(fā)掘出自己認為有價值的規(guī)則或理念。而對于指導(dǎo)性案例的參照范圍進行限定，可以避免對指導(dǎo)性案例的無限的、不確定的解讀，準(zhǔn)確參照適用指導(dǎo)性案例。然而，也正基于此，在面對類似于司法解釋條文存在的裁判要點進行適用時，試圖說服后案法官不按照演繹推理的方法，而僅僅采用案情對比、類推適用的方式來辦理在審案件，幾無可能。

由此，拘于指導(dǎo)性案例本身，對其“案例化”的特征的完善，似乎陷入了循環(huán)僵局：一方面，為區(qū)別于成文法，指導(dǎo)性案例需突出其獨有的“例”的特征；另一方面，現(xiàn)行指導(dǎo)性案例體例建構(gòu)的客觀選擇，又使得指導(dǎo)性案例的指導(dǎo)形式回歸了成文化，成為“零售”的司法解釋。指導(dǎo)性案例自我完善的現(xiàn)實不能，促使我們向外尋求答案。

（二）長久以來多樣化的案例指導(dǎo)形式，為多層級案例指導(dǎo)體系的構(gòu)建提供可能

在人民司法制度建立初期，人民法院就十分重視通過典型案例指導(dǎo)審判工作。1985年《公報》刊發(fā)各類典型案例；1992年，最高法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所《人民法院案例選》開始整理發(fā)布各類案例；1991年，國家法官學(xué)院和中國人民大學(xué)法學(xué)院聯(lián)合編輯《中國審判案例要覽》，分刑事、民事、商事和行政四卷出版案例；1999年起，最高法院各審判部門為指導(dǎo)執(zhí)法辦案需要編選刑事、民事、行政等審判參考系列案例?！?4〕參見石磊：《人民法院司法案例體系與類型》，《法律適用（司法案例）》2018年第6期。與此同時，地方各級法院也相繼編選并發(fā)布“參考案例”、“示范案例”等案例文件?？梢?，各級法院通過編選典型案例，供下級法院審理類似案件時參考的制度由來已久，這為多層級案例指導(dǎo)制度的構(gòu)建打下了扎實的基礎(chǔ)。

（三）成熟完備的案例指導(dǎo)制度，需要長時間大批量探索性的案例積累沉淀

成熟的指導(dǎo)性案例，需要經(jīng)過多年積累沉淀形成。因為，一種社會矛盾的發(fā)展通常有一個過程，要求在其出現(xiàn)之始就給出一個成熟完備的司法解決方案，并不現(xiàn)實。因此，在法國，當(dāng)法律的發(fā)展顯然尚在十分動蕩的時候，最高法院就采取觀望的立場，通常對當(dāng)前的問題不作裁決，以免影響案例的穩(wěn)定性。〔15〕參見［德］K·茨威格特、H·克茨：《比較法總論》，潘漢典等譯，法律出版社2003年版，第187頁。故此，不同層級、不同地區(qū)帶有探索性的案例的沉淀積累，都為指導(dǎo)性案例成熟觀點的形成提供了良好的經(jīng)驗積蓄。

（四）符合地域化特點的多層級案例，是案例指導(dǎo)制度不可或缺的重要組成

我國地域遼闊、民族眾多，東西部經(jīng)濟發(fā)展不平衡，地方司法環(huán)境亦有不同，如果只有指導(dǎo)性案例而無其他靈活性措施輔助，難么案例指導(dǎo)在我們這樣一個大國也難以從根本上起到協(xié)調(diào)法律適用統(tǒng)一性與具體案件差異性關(guān)系的作用。“十里不同風(fēng)”，一些根據(jù)鄉(xiāng)規(guī)民約等習(xí)慣做法作出的裁判，更符合當(dāng)?shù)氐牡赜蛐蕴攸c，也更易為當(dāng)?shù)鼐用袼蛹{。因此，針對不同地域特征的，符合地域習(xí)慣的司法判例，成為指導(dǎo)性案例的有益補充。

（五）靈活應(yīng)對社會現(xiàn)實的多層級案例，可以彌補指導(dǎo)性案例量少周期長的缺憾

面對各種層出不窮的新類型案件，下級法院迫切需要上級法院及時通過案例作出權(quán)威性的是非判斷和價值指引，但僅僅依賴指導(dǎo)性案例進行的應(yīng)對，明顯捉襟見肘。不同區(qū)域多層級的案例，篩選方式靈活，遴選程序相對簡單，也更具新穎性，因此，將其融入案例指導(dǎo)體系，可以彌補指導(dǎo)性案例數(shù)量少、發(fā)布周期長而司法實踐問題多的缺憾?！?6〕如對于“微信定損”、“網(wǎng)約車損害賠償”等新類型案件，江蘇高院于2017年在《江蘇省高級人民法院公報》上發(fā)布參考性案例予以指導(dǎo)。

三、整體藍圖：建立以指導(dǎo)性案例為核心、以多層級案例為輔助的案例指導(dǎo)體系

一元多層級案例指導(dǎo)制度的構(gòu)建，將在保持指導(dǎo)性案例確定性與權(quán)威性的同時，融合多層級案例的靈活性與時效性，實現(xiàn)二者的相輔相濟，互補促進。

（一）一元多層級案例指導(dǎo)體系的基本架構(gòu)

構(gòu)建一元多層級案例指導(dǎo)制度，是指建立以指導(dǎo)性案例為核心，各高級法院發(fā)布的參考性案例為基礎(chǔ)，輔以《公報》案例、最高法院各審判業(yè)務(wù)部門審判參考案例等多層級案例為補充的案例指導(dǎo)體系。其中，一元是指在案例指導(dǎo)制度體系中，只有指導(dǎo)性案例是司法解釋明確規(guī)定具有“應(yīng)當(dāng)參照”的準(zhǔn)法源性的案例，是案例指導(dǎo)制度體系的核心，其他案例在指導(dǎo)性案例的統(tǒng)領(lǐng)之下，不得與之背離。

多層級則分別包括：第一層級，參考性案例。此處的參考性案例與指導(dǎo)性案例一樣，也是規(guī)范用語，特指各高級法院根據(jù)《意見》以及各高級法院關(guān)于參考案例發(fā)布指導(dǎo)意見等文件發(fā)布的在本轄區(qū)內(nèi)指導(dǎo)審判工作的案例?！兑庖姟返?條規(guī)定，“高級人民法院可以通過發(fā)布參考性案例等形式，對轄區(qū)內(nèi)各級人民法院和專門人民法院的審判業(yè)務(wù)工作進行指導(dǎo)?！币虼?，各高級法院發(fā)布的參考性案例，具有一定的指導(dǎo)、參考意義，轄區(qū)內(nèi)法院在審理類似案件時可以據(jù)以參考。

第二層級，《公報》案例。從創(chuàng)刊到1998年，《公報》所選登的案例也均需經(jīng)最高法院審委會討論通過，因此，在指導(dǎo)性案例發(fā)布之前，《公報》案例實際上在某種程度上發(fā)揮著類似指導(dǎo)性案例的作用?！?7〕同前注〔14〕，石磊文。1998年后，《公報》案例的發(fā)布程序調(diào)整為，先由《公報》編輯部提出初步意見，然后送最高法院有關(guān)審判業(yè)務(wù)庭征求意見；有關(guān)審判業(yè)務(wù)庭同意后，再送主管院長審查同意后公布。〔18〕參見周道鑾：《中國案例制度的歷史發(fā)展》，《法律適用》2004年第5期。因此，盡管司法文件并未規(guī)定《公報》案例的指導(dǎo)效力，但因其公布程序的規(guī)范與嚴(yán)格，故其在各級法院審判時具有一定的指導(dǎo)與參考意義。

第三層級，最高法院各業(yè)務(wù)部門發(fā)布的審判參考案例、《中國審判案例要覽》案例、《人民法院案例選》案例及最高法院主辦的刊物如《人民法院報》、《法律適用》、《人民司法》編發(fā)的案例等。這類案例主要以刊物案例的方式刊載，并沒有司法文件規(guī)定其具有指導(dǎo)或參考的效力，但這類案例多為審判經(jīng)驗的總結(jié)，對案件審判具有重要參考價值。

第四層級，最高法院新聞局發(fā)布的典型案例、各高級法院審判業(yè)務(wù)部門公布的勞動爭議、知識產(chǎn)權(quán)保護等典型案例以及各中級法院發(fā)布的參閱案例。這些案例主要是著眼于法治宣傳、展示法院工作、普及法律教育，多具有較強的新聞性、宣傳性、普法性、專題性。該層級案例也不具有司法文件規(guī)定的參考效力，但在資料梳理、案例研究教學(xué)等方面具有重要的參考價值。

（二）一元多層級案例指導(dǎo)制度的效力功能

有觀點認為，既然已經(jīng)為司法制度所明確具有“應(yīng)當(dāng)參照”效力的指導(dǎo)性案例都未能在實踐中得以充分的應(yīng)用，那么，對于沒有外在形式拘束和程序的保障的其他案例，更沒有制度或技術(shù)意義。筆者認為，相對固定的規(guī)則，不僅可因權(quán)力的強制而規(guī)訓(xùn)成型，同樣也可因長期的經(jīng)驗重復(fù)而自發(fā)延續(xù)。參考性案例等指導(dǎo)性案例之外的多層級案例（下稱各層級案例），其效力來源并不依賴制定法，而在于其中法律論證所具有的合理性和說服力。這不僅是因為各層級案例中有對法律觀點的合理解釋、對法律規(guī)則的正確運用，更由于一個判決之所以能遴選為參考性案例等典型案例，總會在證據(jù)認定、法律適用、或價值判斷中的某個方面具有獨到之處，妥帖展示了法律規(guī)則的適用細節(jié)，而這都可以幫助后案法官更好地審理類似案件。〔19〕參見秦宗文、嚴(yán)正華：《刑事案例指導(dǎo)運行實證研究》，《法制與社會發(fā)展》2015年第4期。

另一方面，各層級案例效能的發(fā)揮還在于審級制度的約束。在司法運作體系中，上級法院有權(quán)對下級法院進行指導(dǎo)和監(jiān)督?！霸诖箨懛ㄏ荡_實不存在先例拘束的原則。但無論法國還是德國，下級法院都遵從上級法院的判例。否則下級法院的判決就必然在上級審時被撤銷，有敢于反抗上級審勇氣之人，實屬罕見?！薄?0〕［日］大木雅夫：《比較法》，范愉譯，法律出版社1999年版，第126頁。為了讓自己的裁判在上訴階段不至于被改判或發(fā)回重審，法官會有意識地遵循終審法院的裁判思路和結(jié)果。“從法官的一般行為規(guī)律來看，它們非常注重裁判效果，追求判決結(jié)果能夠被上級法院認可。為保持在思維方式、基本判斷等方面與上級法院基本一致，法官在司法實踐中有自覺參閱‘先例’的習(xí)慣?！薄?1〕夏錦文、吳春峰：《法官在判例指導(dǎo)制度中的需求》，《法學(xué)》2010年第8期。

（三）一元多層級案例指導(dǎo)制度的運行機制

1.效力層級。指導(dǎo)性案例統(tǒng)領(lǐng)各層級案例。各層級案例只能在指導(dǎo)性案例發(fā)布的規(guī)則范圍內(nèi)進行指引和說明，不得與指導(dǎo)性案例相沖突。參考性案例是經(jīng)由司法文件明確的可以指導(dǎo)轄區(qū)審判工作的案例，因此，屬于廣義上的“規(guī)范性案例”，轄區(qū)內(nèi)法院審理案件時應(yīng)當(dāng)參考，這里的參考是指案例的裁判規(guī)則、裁判方法或者價值理念可以借鑒、援引。有的高級法院在其案例指導(dǎo)工作意見中明確，如轄區(qū)法院不參考已公布的參考性案例，需在裁判文書中寫明不予參考的具體理由。〔22〕如《江蘇省高級人民法院關(guān)于加強案例指導(dǎo)工作的實施意見》第25條之規(guī)定。由此可見，在審判實踐中，參考性案例具有較高的影響力。其它各層級案例并無任何司法文件規(guī)定其具有指導(dǎo)或參考的效力，僅是成文法和指導(dǎo)性案例的輔助補充。

2.適用方式。如前所述，雖然指導(dǎo)性案例并非正式的法律淵源，但因司法規(guī)范明確各級法院審判類似案件時應(yīng)當(dāng)參照，故其有事實上的準(zhǔn)法源的效力，可以直接作為裁判依據(jù)引用。〔23〕參見胡云騰：《打造指導(dǎo)性案例的參照系》，《法律適用（司法案例）》2018年第14期。對參考性案例的適用，需限定在案例所確認的對法律及裁判規(guī)則的理解與解釋方面，不得將參考性案例作為支持待決案件裁判結(jié)果的依據(jù)而直接援引。其他各層級的案例則因不具有規(guī)范的效力來源，故僅具有啟發(fā)審理思路的效用，不得作為裁判依據(jù)援引，也不能在裁判說理部分直接引用。

3.編寫體例。各層級案例的編寫通常應(yīng)包括標(biāo)題、裁判要點、關(guān)鍵詞、關(guān)聯(lián)法條、基本案情、裁判說理、裁判結(jié)果、評析內(nèi)容等。但與指導(dǎo)性案例的精煉不同，多層級案例的編寫應(yīng)當(dāng)更側(cè)重于案件事實的認定和裁判的說理，充分保留案例中對于證據(jù)的甄別認定以及法律關(guān)系的梳理論證，為后案法官在進行基本案情及爭議問題是否相類似的比對時，提供詳實的基礎(chǔ)。

4.備案更新。各層級案例特別是參考性案例應(yīng)當(dāng)以年度為單位向指導(dǎo)性案例的編寫部門即最高法院研究室報送備案。此外，為避免不妥當(dāng)甚至不正確的案例繼續(xù)發(fā)揮參照和參考作用，還應(yīng)當(dāng)建立更新機制。首先，確立指導(dǎo)性和參考性案例的背離廢止機制，由最高法院和各高級法院研究室分別對已發(fā)布的指導(dǎo)性和參考性案例進行審查，發(fā)現(xiàn)前后案例不一致的，應(yīng)當(dāng)提交本級審委會討論，以確定案例是否廢止或替換。其次，建立指導(dǎo)性和參考性案例適用匯報機制，各級法院在應(yīng)用案例的過程中，發(fā)現(xiàn)與新近頒布法律法規(guī)不一致，應(yīng)及時報請申請廢止該案例。

5.查詢檢索。借助現(xiàn)代科技在信息共享、數(shù)據(jù)更新方面的優(yōu)勢，搭建便利的多層級案例檢索平臺。（1）建立以指導(dǎo)性和參考性案例為中心的多層級案例庫。分別設(shè)置各層級案例板塊，方便檢索對比適用。（2）優(yōu)化檢索路徑。檢索平臺分設(shè)案由、裁判要旨、案情概要、法律問題、審結(jié)法院五個部分，便于通過相關(guān)關(guān)鍵詞在信息網(wǎng)上查詢檢索。（3）開發(fā)智能類似案例比對系統(tǒng)。一方面，開發(fā)參照指導(dǎo)性案例判決的類似案件裁判文書鏈接系統(tǒng)，提供類似案件的實際審理與處理情況，擴大比較適用的基礎(chǔ)。另一方面，開發(fā)“同案、類案、關(guān)聯(lián)案”的識別、提醒板塊，為法官有效使用案例庫，提供技術(shù)便利。

四、結(jié)語

完善的案例指導(dǎo)制度需要司法實踐的不斷積累。構(gòu)建以指導(dǎo)性案例為核心，以參考性案例為基礎(chǔ)，公報案例、典型案例等為補充，保障指導(dǎo)性案例的確定性與權(quán)威性，融合多層級案例的靈活性與時效性的一元多層級案例指導(dǎo)體系，將是突破當(dāng)前指導(dǎo)性案例司法困境的有益嘗試。與此同時，案例指導(dǎo)制度的發(fā)展還需進一步優(yōu)化案例的編寫體例、改進案例適用方法、建立案例更新檢索機制。我們期待，隨著越來越多趨于同一方向的多層級案例的日漸積累，適用案例也將成為法官越來越自發(fā)的選擇。案例指導(dǎo)制度也將進一步推動司法適用的統(tǒng)一和司法公正在個案中的普遍實現(xiàn)。