●龍 俊

關于是否應該規(guī)定讓與擔保制度，我國民法學界向來存在爭議。有觀點認為“確有必要考慮在立法上將讓與擔保上升為一種法定的擔保制度或工具，實現(xiàn)物的擔保手段的擴充，滿足現(xiàn)實經(jīng)濟生活的需要”?！?〕鄒海林、常敏：《論我國物權法上的擔保物權制度》，《清華法學》2007年第4期。同旨參見賁寒：《動產(chǎn)抵押制度的再思考——兼評我國民法（草案）對動產(chǎn)抵押與讓與擔保制度之規(guī)定》，《中國法學》2003年第2期；何穎來：《讓與擔保的成文化與立法模式選擇》，《江西社會科學》2018 年第10期。不僅如此，針對目前實踐中常見的“以買賣合同擔保借款合同”的交易形式，有觀點認為這“是一種正在形成的習慣法上的非典型擔保物權”，并稱其為“后讓與擔保”，主張以擔保物權的規(guī)格加以規(guī)范?！?〕楊立新：《后讓與擔保：一個正在形成的習慣法擔保物權》，《中國法學》2013年第3期。與此相對，有觀點認為無論是讓與擔保還是“后讓與擔保”，“要么是經(jīng)濟社會生活不再需要”，“要么是已被其他制度包含或者替代”，我國民法應予以徹底拋棄?！?〕董學立：《也論“后讓與擔?！薄c楊立新教授商榷》，《中國法學》2014年第3期。然而，在同樣是贊同對此無須規(guī)定的意見中，又有觀點認為并非因為不需要該制度，而是因為非典型擔保不能適用擔保物權的一般規(guī)則，故不用規(guī)定?！?〕參見高圣平：《民法典中擔保物權的體系重構》，《法學雜志》2015年第6期；薛啟明：《中國法語境下的動產(chǎn)讓與擔保：體系定位與功能反思》，《法學論壇》2016 年第2期。值得說明的是，此前持此觀點的代表性學者高圣平教授此后改變了觀點，轉而支持讓與擔保制度的成文化，參見高圣平：《動產(chǎn)讓與擔保的立法論》，《中外法學》2017年第5期。

值此民法典各分編編纂之際，關于讓與擔保制度在民法典中的命運再次成為熱議的話題。面對上述紛繁復雜的觀點，筆者認為在其立法論研究中有必要厘清以下問題。

首先，對我國引入讓與擔保制度宜作如下利弊分析：一方面，在我國民法典中規(guī)定讓與擔保制度，尤其是“后讓與擔?！敝贫?，會不會帶來什么問題；另一方面，引入讓與擔保制度意義何在？僅僅是為了豐富物權類型，還是說讓與擔保制度存在某些其他制度無法取代的功能，而且這些功能是我國所必需的？

其次，應在分析相關利弊的基礎上考慮讓與擔保的實現(xiàn)手段問題，即是由民法典明文規(guī)定，還是延續(xù)其“非典型擔保”的特征留由習慣法解決？尤其值得說明的是，既往的研究結論往往是要或不要這樣全有全無式的定性判斷。但是假如引入讓與擔保制度有利有弊，那么有無可能存在這樣一條路徑，即通過定量化地引入讓與擔保制度，揚長避短，既能發(fā)揮其難以被取代的制度功能，又能規(guī)避其帶來的各種問題？

一、傳統(tǒng)讓與擔保制度的局限性

通說認為讓與擔保指的是債務人或者第三人為擔保債務人的債務，將擔保標的物的財產(chǎn)權（常為所有權但是不限于所有權）移轉于擔保權人，而使擔保權人在不超過擔保目的的范圍內取得擔保標的物的財產(chǎn)權，在債務受清償后，標的物返還于債務人或者第三人，在債務不履行時，擔保權人就該標的物受償?shù)闹贫取！?〕參見謝在全：《民法物權論》下冊，中國政法大學出版社2011年版，第1100頁。這是一項古老的制度，是物的擔保的原始形態(tài)。即使立法沒有明文規(guī)定該制度，通過解釋當事人的意思表示，將讓與擔保交易解釋為附解除條件的所有權讓與合意，〔6〕如果對物權變動采取物權形式主義的立場，則解除條件附在物權行為上；如果對其采取債權形式主義的立場，則解除條件附在合同履行的效果部分上。以債務清償作為解除條件，就可以實現(xiàn)前述制度目的。這也是為何很多承認讓與擔保交易的國家或者地區(qū)在立法上并不對其加以規(guī)定的原因，也是其被稱為“非典型擔?！钡脑?。

正是由于讓與擔保所具有的非典型擔保這一特性，所以既有觀點在討論我國民法典是否應該規(guī)定讓與擔保制度時往往拘泥于是否予以明文化。然而，讓與擔保問題的核心并非僅僅停留于是否明文規(guī)定的層面，還在于是否承認讓與擔保制度本身及其背后存在的更深層次的政策考量問題。

（一）動產(chǎn)讓與擔保制度的隱蔽性

讓與擔保的客體范圍其實是非常廣泛的，只要是可以出讓的財產(chǎn)權，如所有權、債權、股權等，都可以作為讓與擔保的客體。而在所有權中，無論是動產(chǎn)所有權，還是不動產(chǎn)所有權，都可以設置讓與擔保。然而，在我國和域外法學理論界，對讓與擔保制度研究得最多的問題卻是其中的動產(chǎn)讓與擔保。之所以如此，是因為經(jīng)濟的發(fā)展對擔保制度提出了一項重要需求，即擔保標的物的使用價值和交換價值的分離，如此方能“物盡其用”。在大陸法系傳統(tǒng)民法中，不動產(chǎn)抵押和權利質權均實現(xiàn)了前述功能，唯獨在動產(chǎn)擔保領域，雖然有動產(chǎn)質權，但是由于動產(chǎn)質權需要出質人將質物交付給質權人，所以無法實現(xiàn)前述功能。在這一背景下，通過占有改定方式完成公示的讓與擔保制度，作為大陸法系傳統(tǒng)民法中唯一實現(xiàn)了擔保權人和占有人分離的動產(chǎn)擔保制度，就顯得尤其適應經(jīng)濟生活的需求。

然而，動產(chǎn)讓與擔保制度的這一優(yōu)勢也恰恰是其最大的問題所在。占有改定指的是在動產(chǎn)物權轉讓時，雙方約定由出讓人繼續(xù)占有該動產(chǎn)，物權自該約定生效時發(fā)生效力的制度。雖然這一制度被定位為一種公示方式，但是卻偏偏只要交易雙方當事人通過意思表示一致就能夠完成，第三人完全沒有查詢或者探知途徑，這到底算哪門子的公示？這種所謂的公示方式與當事人僅僅通過合同約定就發(fā)生所有權移轉效果的情形有何實質性的區(qū)別？因此，與其說占有改定是一種動產(chǎn)物權公示制度，倒不如說物權公示原則在動產(chǎn)交易領域發(fā)生了重大妥協(xié)，即為了適應經(jīng)濟生活的需要，間接地承認了意思主義。

如果說這一妥協(xié)僅僅是為了應對一般的動產(chǎn)所有權交易，那么尚且情有可原。畢竟所有權囊括了物的一切權能，使用價值與交換價值兼?zhèn)?，如果強迫一切動產(chǎn)交易都要奉行公示原則，那么確實在很多情況下會妨礙動產(chǎn)使用價值的實現(xiàn)。然而在動產(chǎn)擔保交易中，交易的唯一目的就在于通過轉讓或者控制物的交換價值實現(xiàn)對債權的擔保。在此前提下，如果還允許當事人僅僅通過意思表示一致就實現(xiàn)物權變動，就相當于承認了這樣一種制度，其制度目的主要在于通過一種隱秘方式使債權人就債務人某一動產(chǎn)上的權利優(yōu)先于債務人的其他債權人。〔7〕除了主要目的外，附帶的效果無非就是在某種程度上承認了流質流押效果，對此容后詳述。

這種制度設計給交易安全帶來的危害是顯而易見的。一方面，如果債權人和債務人就某一動產(chǎn)達成了讓與擔保合意，由于缺乏真正的公示，債務人的其他債權人無法查知，從而產(chǎn)生誤判，損害其合理信賴。另一方面，更加令人憂心的是，前文論及的弊端還是以債權人和債務人之間進行真實了讓與擔保交易為前提的，如果在執(zhí)行程序或者破產(chǎn)程序中，債權人和債務人通過倒簽合同的方式虛構動產(chǎn)讓與擔保，完全可能掏空債務人的一般責任財產(chǎn)，偏偏還無跡可尋。除非動用刑事偵查手段，否則這一道德風險幾乎不可防范。

實際上，目前我國立法雖然沒有明文規(guī)定動產(chǎn)讓與擔保制度，但是其孿生兄弟所有權保留和融資租賃制度卻都可以在合同法中找到依據(jù)。這兩種制度也都是以所有權的方式實現(xiàn)擔保功能，也都因缺乏真正有效的公示而具備隱蔽性。這兩種制度對我國擔保交易安全的危害已具相當規(guī)模，全國人大正在編纂的民法典致力于控制這兩種制度帶來的危害。〔8〕《民法典各分編（草案）（一審稿）》相較于現(xiàn)行《合同法》，對所有權保留和融資租賃的對外效力作出根本性修改，即分別規(guī)定：“出賣人對標的物保留的所有權，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。”“出租人對租賃物享有的所有權，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人?！痹谶@一背景下，如果還要承認采用占有改定這種偽公示方式的動產(chǎn)讓與擔保，豈不是與消滅隱形擔保的立法大方向背道而馳？

況且，與所有權保留不同，所有權保留至少存在一個標的物從出賣人移轉到買受人的過程，仔細調查或多或少還有跡可循，而讓與擔保純粹是通過一個協(xié)議就可以完成，其隱蔽性更強。融資租賃中的售后回租雖然也和讓與擔保存在相同的問題（幾乎無跡可尋），但是融資租賃中的出租人資質是有限制的，尤其是自2018年開始，融資租賃業(yè)務被納入銀監(jiān)會的管理范圍，相當于歸屬于金融監(jiān)管范疇。〔9〕《商務部辦公廳關于融資租賃公司、商業(yè)保理公司和典當行管理職責調整有關事宜的通知》（商辦流通函〔2018〕165號）。與之相比，讓與擔保幾乎可以在一切民事主體之間進行，適用范圍要廣得多。也就是說，相較于所有權保留和融資租賃而言，以占有改定作為公示方式的動產(chǎn)讓與擔保對交易安全的破壞程度更深、范圍更廣。

（二）比較法上對動產(chǎn)讓與擔保隱蔽性的補救

行文至此，肯定有人會提出這樣的疑問，動產(chǎn)讓與擔保制度自古有之，比較法上早已廣泛使用，憑什么其他國家可以用，我國卻不可以呢？其實仔細研究比較法即可發(fā)現(xiàn)，動產(chǎn)讓與擔保制度的隱蔽性早已使各國的立法和司法頭疼不已，各國早已采取各種措施試圖減輕該制度對交易安全的破壞。

在德國法中，動產(chǎn)讓與擔保由于缺乏公示性，常被指責為交易的“私生子”。百余年來，德國的法學家大會共四次以讓與擔保為主題進行討論，試圖進行改革，可惜最后無果而終?！?0〕參見莊加園：《讓與擔保缺乏公示性引發(fā)之權利沖突》，載崔建遠主編、申衛(wèi)星執(zhí)行主編：《民法九人行》第6卷，法律出版社2012年版，第267頁。盡管未能有根本性的改革，但是理論界和司法界仍然在不遺余力地減輕其危害。首先，德國法肯定了讓與擔保的標的物可以發(fā)生善意取得，且根據(jù)《德國民法典》第932條〔11〕《德國民法典》第932條第2款規(guī)定，“取得人知道或因重大過失而不知道該物不屬于讓與人的，非為善意”。依據(jù)德國通說“規(guī)范說”，當法律條文的表達將某個要件置于但書時，則該規(guī)范屬于權利妨礙規(guī)范，該要件的證明責任歸屬于主張權利不成立的一方。參見［德］萊奧·羅森貝克：《證明責任論》，莊敬華譯，中國法制出版社2018年版，第111頁以下。的表述，除非舉證證明受讓人的惡意，否則受讓人的善意是被推定的。善意取得中的惡意既包括知道出讓人無處分權的情形，也包括因重大過失而不知出讓人無處分權的情形。而判斷過失的前提則是受讓人在多大程度上有調查義務。對于此點，德國民法理論一般認為，為了促進貨物流通，交易安全通常應優(yōu)先于所有人利益而考慮，因此對于調查義務不能過分苛求。只要受讓人在合理程度上進行了調查，即使沒有成效，也不能加以苛責，而應該認為善意取得要件得以滿足。〔12〕同前注〔10〕，莊加園文，第285頁。其次，德國法不僅肯定了所有權的善意取得，而且肯定了質權的善意取得，只要質權人善意信賴出質人為所有人，且獲得了標的物的占有，質權就會被認可?！?3〕同上注，第294頁。由此可見，善意取得制度在一定程度上緩解了讓與擔保缺乏公示性給交易安全帶來的威脅。然而善意取得制度的上述作用，在二重讓與擔保中卻無法得到發(fā)揮。原因在于二重讓與擔保中，第一次讓與擔保就使所有權在擔保人和擔保權人之間發(fā)生了轉移，第二次讓與擔保實際上構成了無權處分，即使第二次讓與擔保中的“擔保權人”是善意的，但是由于占有改定無法構成善意取得中的交付方式，故善意取得不能成立，因此，在多重讓與擔保中，第一次讓與擔保的存在就排斥了其后發(fā)生的所有讓與擔保成立的可能性。可以說，對于同一標的物上存在的多個讓與擔保權人而言，盡管彼此之間是隱形的，卻存在優(yōu)先順位關系。除了二重讓與擔保情形以外，在破產(chǎn)或者強制執(zhí)行等程序中，善意取得也沒有用武之地〔14〕在德國，依強制執(zhí)行程序取得物權不受善意取得制度的保護。參見［德］鮑爾、施蒂爾納：《德國物權法》上冊，張雙根譯，法律出版社2004年版，第496頁以下。，因此，前文論及的讓與擔保制度引發(fā)的道德風險在德國法中也無法得到根除。

日本法與德國法類似，相關理論和司法實踐也是通過廣泛地承認善意取得制度減輕動產(chǎn)讓與擔保對交易安全的破壞。如此一來，交易安全固然得到了一定程度的穩(wěn)固，但是讓與擔保權人的利益卻往往被否定。于是為了對抗善意取得制度，讓與擔保權人往往通過在標的物上貼標簽、蓋印章等方式做標記，此時第三人再來購買標的物則難謂沒有過失，從而阻卻善意取得的構成?！?5〕參見［日］道垣內弘人：《擔保物權法（現(xiàn)代民法Ⅲ）》，有斐閣2004年版，第306頁。當然，此方法也有其局限性，一方面，并非每一種標的物上都適合貼標簽、蓋印章；另一方面，很多標記被涂抹、被隱藏也是輕而易舉的。此外，如果在營業(yè)地的動產(chǎn)上都貼上標簽，總給人一種此企業(yè)快要倒閉的印象，影響企業(yè)的日常經(jīng)營，因此，這一方法常被擔保人嫌棄?！?6〕參見［日］內田貴：《債權總論·擔保物權（民法Ⅲ）》，東京大學出版會2005年版，第531頁?？偠灾毡镜膭赢a(chǎn)擔保交易實踐呼喚一種更加可靠的公示方式。在此背景下，2004年日本出臺了《關于動產(chǎn)和債權讓與對抗要件的民法特例法》〔17〕其全稱為“動産及び債権の譲渡の対抗要件に関する民法の特例等に関する法律”。。此法最大的革新是在動產(chǎn)讓與擔保中導入了“登記”這一新的公示制度。〔18〕參見［日］松尾弘、古積健三郎：《物權·擔保物權》，弘文堂2008年版，第408頁。此舉的目的在于可以讓一般的動產(chǎn)也廣泛地成為擔保品，從而解決中小企業(yè)融資難的問題。當然，動產(chǎn)登記與不動產(chǎn)登記有所不同，并非任何動產(chǎn)交易都有必要查詢動產(chǎn)登記簿，所以即使登記了也不能一定阻卻第三人善意取得動產(chǎn)。但是，至少在第三人是金融機構的場合，如果因沒有查詢該登記簿而不知在先的動產(chǎn)讓與擔保，則會被認定為有過失而不能構成善意取得。〔19〕同前注〔16〕，內田貴書，第534頁。因此，這一登記手段至少解決了多個金融機構作為擔保權人時的權利沖突問題。

《美國統(tǒng)一商法典》采取了統(tǒng)一的擔保權概念，無論當事人通過哪種方式設立擔保，包括讓與擔保方式，都要統(tǒng)一適用《美國統(tǒng)一商法典》第九章的規(guī)定，即都要按照擔保的規(guī)格進行公示，并發(fā)生相應的優(yōu)先順位效力。公示方式中最重要的就是登記，此外雖然也承認占有的公示效力，但是并不承認占有改定的效力?！?0〕就美國法上功能主義下一元化擔保權概念的分析，參見高圣平：《動產(chǎn)擔保交易比較研究》，中國人民大學出版社2008年版，第162頁；董學立：《我國意定動產(chǎn)擔保物權法的一元化》，《法學研究》2014年第6期。美國的這一方案從根本上解決了各種擔保權（包括讓與擔保）的公示問題，對世界擔保立法影響深遠?！稓W洲示范民法典草案》（DCFR）也接受了《美國統(tǒng)一商法典》第九章的精神，在第九卷規(guī)定了統(tǒng)一的動產(chǎn)擔保物權制度，除所有權保留以外的其他動產(chǎn)擔保物權統(tǒng)一適用該制度，并以登記作為最重要的公示方式?！?1〕參見歐洲民法典研究組、歐盟現(xiàn)行私法研究組：《歐洲私法的原則、定義與示范規(guī)則：歐洲示范民法典草案（全譯本）》第9卷、第10卷，徐強勝等譯，法律出版社2014年版，第5頁以下。原本繼受德國潘德克頓體系的我國臺灣地區(qū)，也在制定“企業(yè)資產(chǎn)擔保法草案”，幾乎全盤繼受了《美國統(tǒng)一商法典》第九章的制度，也以登記作為動產(chǎn)擔保最重要的公示方式?！?2〕參見謝在全：《浮動資產(chǎn)擔保權之建立——以臺灣地區(qū)“企業(yè)資產(chǎn)擔保法草案”為中心》，《交大法學》2017年第4期。

綜上所述，各國或地區(qū)都在努力解決讓與擔保缺乏公示的弊端，從最終的解決方案來看，無論是否還將讓與擔保視為一種獨立的擔保制度，通過登記解決讓與擔保交易的公示問題是大勢所趨。

（三）傳統(tǒng)讓與擔保與我國既有制度的體系調和

我國物權法不僅規(guī)定了不動產(chǎn)抵押和權利質權，還規(guī)定了動產(chǎn)抵押。也就是說，在我國無論是動產(chǎn)還是不動產(chǎn)或者權利，占有人和擔保權人分離的目標都已經(jīng)實現(xiàn)，在這一背景下，是否還有引入讓與擔保制度的必要呢？

有觀點主張應該舍棄動產(chǎn)抵押，采取讓與擔保，理由在于：（1）動產(chǎn)抵押存在公示方法上的障礙。“不動產(chǎn)抵押權屬于不動產(chǎn)物權的范疇，基于其客體范圍的有限性和不可移動性，因而以登記為適宜的公示方法，以不移轉擔保物的占有為主要特征；而動產(chǎn)質權屬于動產(chǎn)物權的范疇，動產(chǎn)種類繁多，價值大小不一，且移動性強，無法采用登記的方法對動產(chǎn)上存在的權利一一公示，因而，以交付為適宜的公示方法?！保?）動產(chǎn)抵押存在公示效力上的障礙：動產(chǎn)抵押即使在登記之后產(chǎn)生的也是對抗效力，而對抗效力在解釋上極為復雜，未經(jīng)登記不得對抗善意第三人的第三人范圍該如何確定，不能對抗第三人的物權和債權有何差異，這些都是難題?！?3〕同前注〔1〕，賁寒文。

筆者認為上述觀點不能成立，理由在于以下三點。首先，動產(chǎn)抵押以登記作為公示方式，這種登記雖然比不動產(chǎn)登記的實際公示作用要弱，但總好過動產(chǎn)讓與擔保中的假公示。其次，雖然動產(chǎn)流動性較強，絕大部分動產(chǎn)無法像不動產(chǎn)一樣做到一物一登，但是這并不表明一般動產(chǎn)的登記就無法實現(xiàn)，此處涉及到一個登記簿的設置問題。對一般動產(chǎn)而言，登記簿的合理設置應該采取人的編成主義，而非物的編成主義，如此則無障礙。最后，動產(chǎn)抵押采取登記對抗主義，雖然解釋起來確實會比較復雜，但是復雜本身并不能成為否定一項制度的理由。在很多時候，正是因為為了適應交易實踐的需要，制度設計才會變得復雜，對此，筆者已有另文詳述，此處不贅?！?4〕參見龍俊：《中國物權法上的登記對抗主義》，《法學研究》2012年第5期；龍?。骸秳赢a(chǎn)抵押對抗規(guī)則研究》，《法學家》2016年第3期。

有觀點主張，動產(chǎn)讓與擔保制度與我國既有的動產(chǎn)抵押權制度可以并存，民法典同時規(guī)定二者有利于我國交易實踐的發(fā)展。而且，雖然將讓與擔保制度明文化在大陸法系比較少見，有違大陸法系的傳統(tǒng)體系，但是我國的物權立法已經(jīng)作了諸多創(chuàng)新，如動產(chǎn)抵押制度也并非傳統(tǒng)大陸法系中的制度，既然如此，反正體系已經(jīng)打破，多多規(guī)定又有何妨？〔25〕參見高圣平：《動產(chǎn)讓與擔保的立法論》，《中外法學》2017年第5期。

由于我國奉行嚴格的物權法定主義，所以筆者贊同盡可能地在我國物權法中增添物權類型以滿足交易實踐的需求，因此原則上贊同上述觀點。但是對于讓與擔保制度的引入，筆者認為必須慎重考慮以下兩個因素。

首先，正如前文所述，動產(chǎn)讓與擔保制度存在缺乏公示的弊端，如果不加改造直接引入我國，表面上看似乎增加了一種物的擔保類型，可以由當事人自由選擇，但是實際上這種新增的類型會對已有的擔保類型形成破壞性的效果。只要擔保物權體系中存在一種可以自由設定的隱形擔保，那么其他擔保物權類型即使有完備的公示制度，也會變得不安全。因此，如果要在我國民法典中引入讓與擔保制度，必須要解決動產(chǎn)讓與擔保缺乏公示的這一問題。

其次，雖然不動產(chǎn)讓與擔保、權利讓與擔保等不存在缺乏公示的問題，但是在我國立法程序中，僅僅以豐富物權類型為由增加物權制度難以獲得支持。必須論證讓與擔保制度具有有別于其他擔保制度的差異性，而且該差異能夠形成核心競爭力，該制度才有可能進入立法探討程序。對于此點，后文詳述。

二、“后讓與擔?！敝贫鹊奈ｋU性

近年來，在我國司法實踐中出現(xiàn)了一種新的交易模式，即在借貸時同時訂立買賣合同，買賣合同的價金等于借貸數(shù)額加上利息，約定如果不還債，就可請求實際履行買賣合同。該交易模式與傳統(tǒng)讓與擔保制度看起來非常類似，但是又有一點重大區(qū)別：在傳統(tǒng)讓與擔保中，在交易伊始所有權就發(fā)生了轉移，在整個交易鏈條中，一直是以所有權擔保債權的實現(xiàn)；而在前述新型交易模式中，所有權一開始并沒有發(fā)生轉移，在整個交易中一直是以買賣合同在“擔?！苯杩詈贤钡絺鶆杖说狡诓磺鍍攤鶆諘r，才有可能履行買賣合同（如果法院認可），此時才發(fā)生所有權移轉?！?6〕參見陸青：《以房抵債協(xié)議的法理分析——〈最高人民法院公報〉載“朱俊芳案”評釋》，《法學研究》2015年第3期。正是因為新交易模式相較于傳統(tǒng)讓與擔保的上述特點，有學者認為這是一種正在形成的習慣法上的非典型擔保物權，稱為“后讓與擔?！薄！?7〕同前注〔2〕，楊立新文。

那么對于這種所謂的“后讓與擔保”，能否承認其具有擔保物權的效力呢？

首先，以買賣合同擔保借款合同，除非當事人將買賣合同做預告登記〔28〕司法實踐中的案例大多都只是對買賣合同進行了備案登記，但是合同的備案登記起不到物權的公示效果。而如果當事人進行了預告登記，則依據(jù)《物權法》第20條的規(guī)定取得了物權性的效力。參見陳永強：《以買賣合同擔保借貸的解釋路徑與法效果》，《中國法學》2018年第2期。，否則第三人無法查知這一交易的存在。在絕大多數(shù)沒有做預告登記的交易中，如果肯定這種交易模式具有擔保物權的效力，無異于承認了隱形擔保的效力，前述隱形擔保的各種弊端也將浮現(xiàn)。而且，傳統(tǒng)讓與擔保制度中的隱形擔保僅存在于以占有改定作為公示方式的動產(chǎn)讓與擔保領域，對于權利讓與擔保以及不動產(chǎn)讓與擔保而言，并不存在缺乏公示的問題，然而“后讓與擔?！眳s是徹頭徹尾的隱形擔保，危險性更強。

其次，需要辨析“具有擔保作用”和“構成擔保物權”這組概念。如果將擔保的作用界定為“保障債權的切實實現(xiàn)”，那么民法中能夠起到擔保作用的制度就數(shù)不勝數(shù)了，例如幾乎所有的民事責任承擔方式都能起到擔保作用。然而，一項措施是否構成擔保，不應從該項措施的最終效果判斷，否則在如此泛化的意義上使用“擔?！币辉~，將無益于法律規(guī)范的適用。而且，如果一項措施是否構成擔保，在成立、生效之時無法確定下來，只有待“秋后算帳”時才塵埃落定，則也使得法律系行為規(guī)范的愿景和落實無從談起，而且使得不同法律制度或措施之間的界限或分工變成空談，它們之間的銜接和配合也難以進行。〔29〕崔建遠：《“擔?！北妗趽７夯锥藝乐氐乃伎肌?，《政治與法律》2015年第12期。因此，為了避免語詞運用的混亂，本文將這種泛化的擔保作用稱為督促作用。

當然，否定以買賣合同擔保借款合同交易模式的擔保物權效力，并不代表要完全否定以房抵債這種交易模式，至少其在當事人之間的效力與是否公示并無關聯(lián)。那么其在當事人之間的效力取決于什么呢？司法實踐一般認為，以買賣合同擔保借款合同的交易模式本質上屬于“名為買賣，實為借貸”，也就是說這是一種虛偽表示?！?0〕這是我國審判實踐中較為普遍的認定方式。參見張華榮：《名為房屋買賣實為借款擔保的認定——重慶五中院判決張桌瑋訴怡豪公司商品房銷售合同糾紛案》，《人民法院報》2014年9月11日第6版。從《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（法釋〔2015〕18號）第24條的規(guī)范意旨來看，采取的也是這一思路。根據(jù)《民法總則》第146條的規(guī)定，虛偽表示無效并不意味著整個交易無效，虛偽表示下往往隱藏著其他法律行為，這一隱藏的法律行為的效力應該由該法律行為自身決定。那么在這種交易形式中，被隱藏的是什么內容呢？首先，這不是一個純粹的借款合同，因為純粹的借款合同并不包含轉移標的物所有權的意思。其次，正如前文所述，這也并非一個真正意義上的擔保。從現(xiàn)行法中似乎無法找到一個類別可以納入這一法律行為。這是否意味著該法律行為無效呢？非也！因為只有在物權法領域才存在物權法定原則，而如果僅僅只是一個合同，那么完全可以依據(jù)當事人的意思自治自由訂立。所以實際上可以根據(jù)當事人的真實意思將這一隱藏的法律行為解釋為以買賣合同的履行督促（而非擔保）借款合同的履行。這本質上是一個無名合同。

這一無名合同的效力應該如何判斷呢？其核心問題仍然是有沒有違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，或者違反公序良俗。由于它是一個無名合同，所以現(xiàn)行法中找不到直接規(guī)范其效力的依據(jù)。但是，如果對我國現(xiàn)行法律體系作全面解讀，至少有兩項規(guī)范涉及該無名合同的效力，一是高利貸禁止，二是流質流押禁止。如果最終履行買賣合同，根據(jù)房屋價值折算的年利率超過24%，就在實質上構成高利貸，基于《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第30條所具有的穿透性效力〔31〕《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（法釋〔2015〕18號）第30條規(guī)定：“出借人與借款人既約定了逾期利率，又約定了違約金或者其他費用，出借人可以選擇主張逾期利息、違約金或者其他費用，也可以一并主張，但總計超過年利率24%的部分，人民法院不予支持?！痹摋l使高利貸的禁止不僅可以適用于利息約定本身，還可以適用于各種變形形式，使得該規(guī)定具有了穿透效力。，超過部分應為無效。而流質流押禁止的價值判斷問題非常復雜，后文會詳細論述，此處可以先說結論：如果要在嚴格意義上貫徹流質流押禁止的精神，則這種所謂的“后讓與擔?！辈粌H沒有對外擔保效力，對內也沒有任何效力，連督促作用都沒有，純粹只有心理安慰功能；相反，如果認為流質流押禁止的法律規(guī)范沒有穿透效力，在除抵押或者質押以外的交易形式中可以允許，那么這種后讓與擔保雖然沒有對外效力，但是在對內關系中，以年利率不超過24%為限，可以要求履行買賣合同。標的物的實際價值與當事人預先在借款合同中約定的利率之間的差額，可以看作是債務人不履行借款合同的違約責任，于是該制度至少可以在當事人之間起到督促債務人還款的作用。

三、讓與擔保制度的特殊功能價值

既然讓與擔保制度以及由此衍生而來的“后讓與擔?！敝贫扔腥绱酥嗟谋锥?，那么是否意味著在我國民法中一定沒有其立足之地呢？答案是卻也未必。其實讓與擔保制度也有其獨特的功能價值，為我國交易實踐所必需，理由如下。

（一）核心功能：為強制平倉提供制度基礎

在民法典各分編編纂過程中，中國人民銀行和中國證監(jiān)會均反復提出希望在物權編中確立讓與擔保制度的立法建議，從而解決實踐中融資融券擔保業(yè)務的制度基礎問題。我國現(xiàn)行物權法雖然規(guī)定了股權質押制度，但是該制度在實踐中面臨該如何解釋強制平倉的難題。

依據(jù)《證券公司融資融券業(yè)務管理辦法》的規(guī)定，證券公司向客戶融資、融券，應當向客戶收取一定比例的保證金（保證金的形式可以是貨幣或者證券），且將收取的保證金以及客戶融資買入的全部證券和融券賣出所得全部價款，分別存放在客戶信用交易擔保證券賬戶和客戶信用交易擔保資金賬戶，作為對該客戶融資融券所生債權的擔保物，并可以與客戶約定最低維持擔保比例、補足擔保物的期限以及違約處置方式等，當該比例低于約定的維持擔保比例時，應當通知客戶在約定的期限內補交擔保物，如果客戶未能按期交足擔保物或者到期未償還債務的，證券公司可以按照約定處分其擔保物?！?2〕參見《證券公司融資融券業(yè)務管理辦法》（中國證券監(jiān)督管理委員會令第117號）第24條、第25條、第26條。這就是我國融資融券業(yè)務中的強制平倉制度。但是無論是依據(jù)《物權法》還是《民法總則》，我國采取的都是最嚴厲的物權法定立場，物權的種類和內容必須由法律規(guī)定，因此中國證監(jiān)會沒有資格確立獨立的擔保物權類型，只能對既有的擔保物權制度進行解釋和細化。那么前述交易應該解釋為哪一種擔保物權類型的細化呢？

在我國《物權法》明文規(guī)定的制度中，與之最為接近的可能就是權利質權制度。以融資交易為例，其似乎可以解釋為投資者以證券作為質押，向證券公司借入資金用于證券買入，并將買入的證券也作為質押標的物，用以擔保對證券公司的債務，約定當質押物總價值低于債務總額130%且投資者沒有及時補充質押物時，證券公司可以直接將質押證券賣出，用以償還投資人對自己的所欠債務。但是值得注意的是，證券公司在處分擔保物時無需與投資人協(xié)商，也無需通過法院強制執(zhí)行，只要存在事先的約定即可。否則證券市場價格瞬息萬變，等到執(zhí)行時達成協(xié)議或者向法院申請強制執(zhí)行，證券公司的風險就無法得到控制了。然而，這種解釋卻與《物權法》的規(guī)定存在隱藏的矛盾。依據(jù)《物權法》第211條“質權人在債務履行期屆滿前，不得與出質人約定債務人不履行到期債務時質押財產(chǎn)歸債權人所有”的規(guī)定，如果嚴格依照民法原理進行解釋，則在變價條件成熟前，不僅不能直接約定標的物歸債權人所有，而且也不能約定債權人可以以任何強制執(zhí)行以外的方法出讓標的物的權利?！?3〕參見［德］鮑爾、施蒂爾納：《德國物權法》下冊，申衛(wèi)星、王洪亮譯，法律出版社2006年版，第167頁以下。至于《物權法》規(guī)定的折價、變賣等擔保物權實現(xiàn)方式，必須是在變價條件成熟時，債權人與擔保人協(xié)商一致才能采用，提前約定均屬無效，如此方能確實保護擔保人的利益不被強勢的債權人所擠壓?！?4〕參見謝在全：《民法物權論》中冊，中國政法大學出版社2011年版，第781頁以下。因此，如果嚴格按照民法理論解釋流質禁止條款以及變賣等制度，在權利質權中強制平倉是不被允許的。正是由于權利質權存在的上述制度解釋上的風險，所以在我國無論是證券法學界還是證券從業(yè)人員的主流觀點都是采取讓與擔保制度解決強制平倉的問題。〔35〕參見邱永紅：《我國融資融券擔保制度的法律困境與解決思路》，《證券市場導報》2007年3月號。但是亦有學者反對這一固化思維，主張通過完善賬戶質押制度解決這一問題，參見樓建波：《化解我國融資融券交易擔保困境的路徑選擇》，《法學》2008年第11期。如果允許讓與擔保的存在，那么在交易建立之初，就可以認為擔保人將擔保物的權利讓渡給了擔保權人，于是當發(fā)生約定的條件時擔保權人處分擔保物也就變得理所當然。是故，如果在民法典物權編中確立讓與擔保制度，則可以滿足上述融資融券交易中的剛需。

（二）可選功能：緩和過于剛性的流質流押禁止制度

讓與擔保的清償方法有歸屬型和處分型兩種。所謂歸屬型，指的是當債務人不履行主債務時，讓與擔保權人可以直接主張標的物歸屬于自己，此清償模式相當于直接突破了流質流押禁止的限制（相當于提前約定的折價條款）；所謂處分型，指的是當債務人不履行主債務時，讓與擔保權人只能將標的物出賣，就出賣的價金優(yōu)先受償（相當于提前約定的變賣條款）?！?6〕同前注〔16〕，內田貴書，第524頁。由于讓與擔保權人能夠有效地將標的物的所有權讓與給第三人的前提是必須有處分權，所以處分型這種清償方式也仍然肯認擔保權人無需與擔保人協(xié)商一致就取得了標的物處分權，相當于間接突破了流質流押禁止限制。

當然，以上突破都只是形式意義上的突破，其最大的價值在于可以解決前述證券交易中的強制平倉問題。然而在立法討論中，筆者了解到我國物權法設置流質流押禁止條款的立法目的并不在于禁止當事人通過事前約定的方式取得形式意義上的所有權。更加核心的問題在于擔心擔保權人利用其優(yōu)勢地位提前約定擔保物的歸屬，從而獲得超額利益，引發(fā)極度不公平的結果。為了便于表述，后文將前述僅僅只是讓擔保權人獲得所有權，但是并不能獲得超過被擔保債權利益的擔保方式稱為形式意義上的流質流押，將允許這種擔保方式存在的立法模式稱為從形式意義上突破流質流押禁止；而將前述不僅只是讓擔保權人獲得所有權，而且可以就整個擔保物價值受償?shù)膿７绞椒Q為實質意義上的流質流押，將允許這種擔保方式存在的立法模式稱為從實質意義上突破流質流押禁止。

在此需要指出的一個問題是，我國《民法總則》已規(guī)定了乘人之危、顯失公平的可撤銷制度，相關司法解釋也明確禁止高利貸，在此背景之下，即使從實質意義上放開了流質流押，只要繼續(xù)遵循前述強制性規(guī)范的限制，似乎也不會引發(fā)極度不公平的結果。既然如此，又有何必要對當事人的意思自治再加以進一步的限制呢？畢竟在一般的借款合同中，當事人在約定的利息之外也可以約定罰息或者其他形式的違約金，只要不超過年利率24%的上限即可。既然如此，當事人提前約定債務人不歸還債務則擔保標的物直接歸屬于擔保權人，不也相當于是一種當事人約定的違約責任承擔方式嗎？只要最終計算出的年利率沒有構成高利貸，有何限制的必要呢？

上述立場曾被《民法物權編（草案）（2017年11月8日民法室室內稿）》所采納，該稿徹底刪除了對流質流押的限制條款，依靠民法的其他強制性規(guī)定保障當事人之間的利益平衡。但是這一方案因在征求意見過程中引發(fā)的爭議太大，最終被《民法物權編（草案）（征求意見稿）》和《民法典各分編（草案）（一審稿）》所放棄。

盡管全面放開流質流押的方案在立法過程中已經(jīng)被否定，但是筆者認為，這一問題仍然存在以下討論空間，即能否通過引入讓與擔保制度緩和過于剛性的對流質流押的禁止。畢竟流質流押禁止條款并未規(guī)定在《物權法》第十五章?lián)Ｎ餀嗟摹耙话阋?guī)定”中，而是分別規(guī)定在抵押權和質權的相關章節(jié)，目前的《民法典各分編（草案）（一審稿）》仍然延續(xù)了這一做法。因此存在這樣一種解釋可能性，即流質禁令并非規(guī)制擔保物權的一般條款，僅涉及調整抵押和質押關系，因而包括讓與擔保在內的其他擔保形式以及以買賣合同擔保借款合同等交易形式并不直接因違反流質禁止條款而無效?！?7〕同旨參見前注〔29〕，崔建遠文；陳本寒：《新類型擔保的法律定位》，《清華法學》2014年第2期。

討論至此，就涉及到讓與擔保制度引入時的一個技術細節(jié)問題，即是否同時引入強制清算制度。如果引入強制清算制度，那么也就意味著即使當事人之間設定了讓與擔保，在債務人不償還借款時，讓與擔保權人雖然可以保有標的物的所有權，但是對于標的物與實際借款以及利息的差額存在一個清算義務，即多退少補。〔38〕從1919年開始，日本大審院判決就承認了讓與擔保中的清算義務，此后最高裁判所也一直沿襲這一立場，參見日本大審院1919年7月9日判決，《大審院民事判決錄》第25輯，第1373頁；日本最高裁判所1968年3月7日判決，《最高裁判所民事判例集》第22卷3號，第509頁。但是這種清算義務能否通過當事人的約定排除則存在爭議，有力說認為如果清算金比較少，當事人提前約定不清算，則沒有必要一定課以清算義務，參見［日］平井宜雄：《讓與擔保的對內效力》，《金融·商事判例》第737號第27頁。我國有學者在主張引入讓與擔保制度時，認為應同時引入強制清算制度?！?9〕同前注〔25〕，高圣平文。如果采取這一立場，那么也就意味著只是在形式意義上突破了對流質流押的禁止，對實質意義上的流質流押仍然持否定態(tài)度。

當然，盡管筆者傾向于放開實質意義上的流質流押，但是也不得不承認這是一個純粹的政策選擇問題。無論做哪種選擇，都沒有絕對的優(yōu)劣之分。因此，可以說是否發(fā)揮讓與擔保制度緩和過于剛性的流質流押禁止性規(guī)范這一作用，是該制度引入時的一個選配功能。

四、民法典中讓與擔保制度設計的進路分析

我國民法典中讓與擔保制度的設計須遵循一個原則，即讓與擔保制度本身只是手段而已，并非最終目的，最終目的是滿足我國擔保交易中的現(xiàn)實制度需求，從而一方面發(fā)揮其制度功能，另一方面規(guī)避其弊端。

正如前文所述，動產(chǎn)讓與擔保制度的重大弊端是缺乏公示，于是引發(fā)了隱形擔保的問題，這是在我國民法典中設立擔保制度時必須防范的核心問題。但是同時，讓與擔保制度又可以至少在形式上緩和流質流押禁止，從而可以解決證券交易中的強制平倉問題，這也是我國證券擔保交易中需要解決的核心問題。以上兩點可以說是在各種進路設計中必須要考慮的不變量。此外，如果讓與擔保制度不搭配強制清算制度，那么還可以發(fā)揮從實質上緩和流質流押禁止的功能，但是這一功能在政策上是否具有充足的正當性，是極具爭議的，可以說是各種方案設計中的變量。基于此，本文設計了如下三條進路。

（一）進路一：在構建讓與擔保登記制度的基礎上全面承認讓與擔保制度

由于筆者贊同從實質意義上放開流質流押，所以本文提出的第一條進路是，不論是讓與擔保還是以買賣合同擔保借款合同的交易，在對內關系中，都應當盡可能地尊重當事人意思自治的選擇。只要沒有出現(xiàn)乘人之危、顯失公平或者高利貸的情況，應允許當事人主張標的物的所有權或者履行買賣合同。這種制度設計還有一個優(yōu)點，那就是可以與我國現(xiàn)行法中既有的不動產(chǎn)抵押或者動產(chǎn)抵押制度形成差異化。也就是說，交易當事人既然選擇適用抵押制度，則應該繼續(xù)嚴格遵守流押禁止性規(guī)范，反之，如果選擇適用讓與擔保制度則不受此制約，從而給擔保交易人提供在內涵上真正有所不同的選擇項。而且，該進路也可以使以買賣合同擔保借款合同的交易形式至少在當事人之間發(fā)生督促債務履行的效果，而不是淪為單純的心理安慰。

在對外關系中，由于不動產(chǎn)以及股權的轉讓已經(jīng)有相應的登記系統(tǒng)，所以不存在隱形擔保的問題。存在隱形擔保問題的是以占有改定作為公示方式的動產(chǎn)讓與擔保。在此次民法典編纂過程中，構建動產(chǎn)與權利的統(tǒng)一登記系統(tǒng)已經(jīng)被提上議事日程?！睹穹ǖ涓鞣志帲ú莅福ㄒ粚徃澹芬呀?jīng)刪去所有關于動產(chǎn)與權利登記機構的規(guī)定，就是為未來實行統(tǒng)一登記鋪平道路。〔40〕《關于〈民法典各分編（草案）〉的說明》明確寫道：“刪除具體登記機構的規(guī)定。目前動產(chǎn)抵押和權利質押的登記機構較為分散，不能完全適應現(xiàn)代市場經(jīng)濟發(fā)展的需要。建立統(tǒng)一的動產(chǎn)抵押和權利質押登記制度有助于進一步發(fā)揮其融資擔保功能。考慮到統(tǒng)一登記的具體規(guī)則宜由國務院規(guī)定，草案刪除了有關動產(chǎn)抵押和權利質押具體登記機構的內容，為建立統(tǒng)一的動產(chǎn)抵押和權利質押登記制度留下空間（草案第二百三十二條、第二百三十四條、第二百三十五條、第二百三十六條）?！碑斎晃磥砭唧w由哪一個部門管理登記系統(tǒng)應該是由國務院協(xié)調的問題，不宜在民法典中直接規(guī)定，所以《民法典各分編（草案）（一審稿）》未對此作出規(guī)定。統(tǒng)一登記的大方向既已確定，那么制度設計就可以以未來的統(tǒng)一登記系統(tǒng)作為前提。既然現(xiàn)行法上已經(jīng)存在的動產(chǎn)抵押、所有權保留、融資租賃、權利質押、債權讓與等都可以進入該系統(tǒng)，那么只要規(guī)定動產(chǎn)讓與擔保制度，該制度進入這一系統(tǒng)也應該是順理成章之事。行文至此，難免有人會有疑問，因統(tǒng)一登記何時落實還未為可知，如果民法典確立了動產(chǎn)讓與擔保登記制度，那么在統(tǒng)一登記系統(tǒng)建立之前，這一制度豈不成了水中月、鏡中花？筆者認為，這一擔心也是沒有必要的，因為中國人民銀行征信中心已經(jīng)建立了一個電子化的、人的編成主義的登記簿，用以處理權利質權、融資租賃等登記問題。如果民法典明文規(guī)定動產(chǎn)讓與擔保的登記制度，那么在統(tǒng)一的動產(chǎn)與權利登記簿建立之前的過渡階段，由中國人民銀行征信中心解決動產(chǎn)讓與擔保的登記問題也是毫無問題的。

當然，此處還要考慮一個因素，即動產(chǎn)的登記與不動產(chǎn)的登記有所不同。不動產(chǎn)登記簿應該說默認所有交易中的第三人都有查詢義務，但是動產(chǎn)登記簿則不同。如果第三人是在該動產(chǎn)的正常營業(yè)地買受該動產(chǎn)，應該豁免其查詢動產(chǎn)登記簿的義務，這種第三人就被稱為正常經(jīng)營活動中的買受人，在動產(chǎn)擔保交易中應予以特別保護，否則商業(yè)中的擔保交易就會侵擾日常的民事生活。〔41〕參見龍?。骸秳赢a(chǎn)抵押對抗規(guī)則研究》，《法學家》2016年第3期。

對于不動產(chǎn)而言，如果當事人以移轉標的物所有權的方式為借款合同提供擔保，由于我國對不動產(chǎn)物權原則上采取的是登記生效主義，不經(jīng)登記只是債權，自然不能對抗所有第三人?！?2〕例外的情況是第三人在故意以違反善良風俗的方式侵害前述債權時，可以構成侵權責任，當然這種情形由侵權責任法調整，此處不用在條文中特意說明。同旨參見許德風：《不動產(chǎn)一物二賣問題研究》，《法學研究》2012年第3期。例外采取登記對抗主義的不動產(chǎn)物權如土地承包經(jīng)營權，目前由于限制其對集體外的轉讓，所以其擔保功能受制約。目前正在進行的農(nóng)地三權分置改革雖然要放開其上土地經(jīng)營權的流轉，賦予其擔保功能，但是對于土地經(jīng)營權的設立方式是登記生效主義還是登記對抗主義尚存爭論。因此，本文暫且不涉及這些尚在改革中的不動產(chǎn)物權的讓與擔保問題。

對于權利而言，目前股權、基金份額等已經(jīng)有證券登記結算機構作為登記機構，只要承認讓與擔保制度，公示不成問題。但是除了這些本身已經(jīng)有權利登記機構的權利外，其他權利的公示問題該如何解決呢？正如前文所述，未來會設立統(tǒng)一的動產(chǎn)與權利登記系統(tǒng)，采用人的編成主義，各種權利質權的登記會依托于該系統(tǒng)，一旦承認讓與擔保制度，則各種權利讓與擔保的登記也應納入該系統(tǒng)。對于動產(chǎn)和權利擔保而言，采用登記對抗主義作為物權變動模式既是比較法上的通行模式，也符合我國的立法傳統(tǒng)，〔43〕同前注〔41〕，龍俊文。因此以動產(chǎn)或者權利作為讓與擔保標的物的情形，未經(jīng)登記不得對抗善意第三人。

如果當事人僅僅簽訂了買賣合同作為對借款合同的“擔?！?，雖然正如前文所述，在對內關系中可以承認買賣合同的履行構成對借款合同履行的督促，相當于一種違約金約定，但是在對外關系中，由于買賣合同往往沒有公示（實踐中常見的買賣合同備案登記并不構成物權法上的公示），所以沒有對抗第三人的效力。但是，其實目前我國已有對不動產(chǎn)協(xié)議的公示制度，即預告登記。我國司法實踐中常見的對預告登記制度的運用模式是，購房人以其預購的商品房為銀行等放貸人提供擔保，這就是所謂的預購商品房抵押，由于其標的物尚未現(xiàn)實存在，無法辦理抵押登記，為了保護放貸人的利益，只能辦理預購商品房抵押預告登記?！?4〕常鵬翱：《預告登記制度的死亡與再生》，《法學家》2016年第3期。但是從比較法上看，預告登記的適用范圍并非如此之窄，例如日本法上與預告登記在制度功能和目的上趨同的制度是“假登記”（直譯應該是暫且登記），其可以起到為權利移轉預約型擔保（相當于我國的“后讓與擔?！保┨峁┕镜淖饔?，也就是“假登記擔保”?！?5〕同前注〔15〕，道垣內弘人書，第259頁。正因為如此，我國也有學者主張應該模仿日本法模式，發(fā)揮預告登記對以買賣合同擔保借款合同的公示作用。〔46〕同前注〔28〕，陳永強文。如果單獨從立法論角度考察，筆者亦贊同該觀點。但是我國《物權法》第20條規(guī)定，“預告登記后，債權消滅或者自能夠進行不動產(chǎn)登記之日起三個月內未申請登記的，預告登記失效”。因此，我國的預告登記制度在可以進行本登記的前提下，存在三個月的權利失效期間，這就決定了其適用范圍受到嚴格限制，對于擔保期間超過三個月的權利讓與預約型擔保，我國的預告登記起不到公示的作用。因此，除非我國的預告登記制度能夠進行根本改革，否則該制度難以適用于以買賣合同擔保借款合同的領域。在預告登記制度未作根本改革的前提下，結論仍然應該是當事人以簽訂買賣合同為借款合同提供擔保的，不得對抗第三人。

綜上所述，本文提出的第一條進路是，在構建動產(chǎn)讓與擔保登記制度的基礎上，〔47〕高圣平教授也提出了在我國構建動產(chǎn)讓與擔保登記制度的觀點，同前注〔25〕，高圣平文。全面承認讓與擔保制度，具體條文設計如下。（1）關于讓與擔保對內效力的條文包括2款，分別規(guī)定：“當事人以簽訂買賣合同或者移轉標的物所有權等權利為借款合同提供擔保的，當債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的情形時，債權人有權請求債務人履行買賣合同或者主張其享有標的物所有權等權利?！薄扒翱罴s定不得違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定?！保?）關于讓與擔保對外效力的條文包括3款，分別規(guī)定：“當事人以簽訂買賣合同為借款合同提供擔保的，不得對抗第三人?！薄爱斒氯艘砸妻D標的物所有權的方式為借款合同提供擔保的，標的物為不動產(chǎn)的，未經(jīng)登記，不得對抗第三人。”“當事人以移轉標的物所有權等權利為借款合同提供擔保的，標的物為動產(chǎn)的，不得對抗正常經(jīng)營活動中已支付合理價款并取得標的物的買受人；標的物為動產(chǎn)或者其他權利的，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。”

（二）進路二：局部承認讓與擔保制度

當然，以登記作為公示方式的動產(chǎn)讓與擔保制度與我國既有的動產(chǎn)抵押制度，無論是制度目的、適用范圍還是公示手段，均存在高度的重合，唯一有區(qū)別的點也就是是否在實質意義上放開了流質流押。然而這唯一有區(qū)別的點又恰恰是最有爭議的點。在反對從實質意義上放開流質流押者看來，還專為此點設計讓與擔保條文，顯然是不符合比例原則的。

因此，如果無法在民法典中實現(xiàn)讓與擔保規(guī)則的明文化，那么可以退而求其次，像很多大陸法系國家那樣，承認讓與擔保制度的非典型擔保地位，由習慣法調整；或者在未來證券法修訂時，制定專門條文解決證券交易中的讓與擔保問題，從而解決強制平倉問題。

此處需要特別指出的是，由于無法明文規(guī)定讓與擔保制度，自然也就無法設計動產(chǎn)讓與擔保的登記制度。以此為前提，為了防范隱形擔保的發(fā)生，也為了與民法典的內在體系相協(xié)調，必須否定以占有改定作為公示方法的動產(chǎn)讓與擔保的法律效力。

（三）進路三：變通解釋“變賣”制度

前述進路二局部承認了讓與擔保制度，然而由于沒有明文規(guī)定讓與擔保制度，所以自然也就沒有可能規(guī)定強制清算義務。那么，除了強制平倉制度本身包含清算義務以外，在不動產(chǎn)讓與擔保或者以買賣合同擔保借款合同等交易形式中，相當于徹底放開了流質流押。

在立法過程中，有一派意見認為，要嚴厲禁止流質流押，在所有的擔保領域均應如此，因此連讓與擔保制度的習慣法效力都不予承認，主張按照物權法定原則，否認一切讓與擔保交易具有任何法律效力。如果采取此意見，則本文前述融資融券交易中的強制平倉問題似乎沒有辦法解釋。那么該如何解決這一問題呢？

依據(jù)民法理論，對于諸如折價、變賣等擔保物權執(zhí)行程序，當事人是不能在合同訂立之初直接約定的，必須在執(zhí)行程序中進行協(xié)議，形成一個類似于代物清償?shù)男Ч?。否則會與本文前述的形式意義上的流質流押禁止條款相矛盾。然而，一方面，在立法過程中被警惕的并非形式意義上的流質流押，而是實質意義上的流質流押；另一方面，關于變賣的協(xié)議只能在執(zhí)行程序中約定而不能事先約定，畢竟沒有法律條文的直接依據(jù)。

基于此，本文提出進路三，即變通解釋“變賣”制度，允許當事人事先約定在債務人不履行債務時，擔保權人可以直接變賣擔保物，從而獲得清償；同時，限縮解釋民法中的流質流押禁止條款，只是禁止實質意義上的流質流押，不禁止形式意義上的流質流押。如此解釋，則法律只是不允許當事人事前約定滿足變價條件時標的物所有權不加清算地歸屬于擔保權人，但是允許當事人事前約定滿足變價條件時擔保權人可以直接變賣標的物獲得清償（當然必須要清算）。最終的結果是，即使當事人通過權利質權的方式進行擔保，也可以事先約定強制平倉。

當然，這一進路最后還遺留一個問題：如果當事人仍然選擇了沒有被法律承認的讓與擔保這種交易形式，也進行了有效的公示，比如將不動產(chǎn)所有權轉讓給對方用于擔保，并且進行了登記，那么這種交易一概都要認定為無效嗎？對此，筆者認為即使采取進路三，這一交易也并非完全無效。此際固然不能發(fā)生讓與擔保的效果，但是可以對當事人的意思表示進行解釋，如果在實質意義上符合了抵押權的設立條件，則可以認為當事人以轉讓所有權的形式設定了一個抵押擔保，適用不動產(chǎn)抵押的相關規(guī)定，也就是說，可以通過采取無效法律行為轉換的思路解決這一問題。