(中國(guó)礦業(yè)大學(xué)公共管理學(xué)院 江蘇 徐州 221000)

一、搭售的含義

搭售是一種銷售技術(shù)，是指廠商生產(chǎn)的一種產(chǎn)品只有在與它的另一種產(chǎn)品一起使用時(shí)才能發(fā)揮作用，廠商要求買方向它而不是向別的廠商購買后一種產(chǎn)品。這里的前一種產(chǎn)品被稱為搭售產(chǎn)品，后一種產(chǎn)品被稱為被搭售產(chǎn)品。要認(rèn)定為搭售，應(yīng)當(dāng)具有以下條件：第一，搭售產(chǎn)品與被搭售產(chǎn)品為兩個(gè)獨(dú)立存在的物。第二，搭售產(chǎn)品與被搭售產(chǎn)品存在使用上的關(guān)聯(lián)性。第三，搭售產(chǎn)品與被搭售產(chǎn)品在交易習(xí)慣中不被認(rèn)為具有主從關(guān)系。第四，廠商以客戶同時(shí)向其購買被搭售產(chǎn)品作為出售搭售產(chǎn)品的條件。

二、合同法視角研究的意義

(一)搭售的法律現(xiàn)狀

我國(guó)通過《消費(fèi)者保護(hù)法》和《反壟斷法》對(duì)于搭售進(jìn)行了一定的規(guī)制。根據(jù)《消費(fèi)者保護(hù)法》，消費(fèi)者享有知情權(quán)、公平交易權(quán)、自主選擇權(quán)等權(quán)利，經(jīng)營(yíng)者在使用搭售手段追求盈利時(shí)不得損害消費(fèi)者的合法權(quán)利，應(yīng)當(dāng)將搭售商品的真實(shí)情況具體告之消費(fèi)者，提供質(zhì)量保證、價(jià)格合理、計(jì)量正確的商品，不得通過欺詐、脅迫、制造誤解等行為來實(shí)現(xiàn)交易目的。根據(jù)《反壟斷法》，經(jīng)營(yíng)者不得在提供商品或服務(wù)過程中利用自己取得的市場(chǎng)支配地位，違反購買者意愿搭配銷售或者向購買者提供其不需要的另一種商品或者服務(wù)，要構(gòu)成反壟斷法意義上的搭售具有較為嚴(yán)格的條件，首先經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)具有一定的市場(chǎng)支配地位，其次買方購買搭售商品應(yīng)當(dāng)具有被強(qiáng)迫情節(jié)。

(二)合同法視角研究搭售的意義

1.彌補(bǔ)現(xiàn)行法律的不足。一方面，現(xiàn)行法律所針對(duì)的受保護(hù)群體較為有限。消費(fèi)者保護(hù)法所保護(hù)的法律主體為消費(fèi)者，對(duì)于非消費(fèi)者、交易雙方外的第三人及其他主體難以進(jìn)行有效保護(hù)。反壟斷法屬于宏觀經(jīng)濟(jì)法，主要側(cè)重于保護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，且以被訴經(jīng)營(yíng)者具有一定的市場(chǎng)支配地位為前提，針對(duì)普通廠商間的交易難以保護(hù)。另一方面，現(xiàn)有法律的救濟(jì)效果較為有限。反壟斷法主要是國(guó)家行政機(jī)關(guān)對(duì)有礙社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行處罰以實(shí)現(xiàn)對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的宏觀調(diào)控，對(duì)于私人利益的保護(hù)較少。消費(fèi)者保護(hù)法對(duì)于侵犯消費(fèi)者知情權(quán)，自主選擇權(quán)，公平交易權(quán)等權(quán)利的救濟(jì)方式規(guī)定模糊，很難引用這些權(quán)利來尋求私人利益損失的救濟(jì)。

2.提供更廣泛的救濟(jì)與保護(hù)。消費(fèi)者保護(hù)法以及反壟斷法在適用對(duì)象，適用條件上有一定的限制，而合同法作為民事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的基本法律規(guī)范，在適用對(duì)象、條件方面基本沒有限制，以合同法視角考察搭售問題有利于最大限度的保護(hù)相對(duì)人、國(guó)家、集體以及第三人的利益。并且，合同法對(duì)合同的效力、救濟(jì)以及責(zé)任的承擔(dān)都進(jìn)行了具體的規(guī)定，擁有較強(qiáng)的適用性。

三、搭售的合同法定位

搭售要求是賣方向買方提出的反要約。當(dāng)買方購買搭售產(chǎn)品的要約到達(dá)賣方后，賣方向買方提出同時(shí)購買被搭售產(chǎn)品的條件，此時(shí)賣方已經(jīng)對(duì)買方的要約進(jìn)行了本質(zhì)上的改變。原要約因?yàn)楦淖兌鵁o效，賣方的要求構(gòu)成了新的要約，即反要約。反要約的內(nèi)容是同時(shí)購買搭售產(chǎn)品與被搭售產(chǎn)品，兩項(xiàng)內(nèi)容同時(shí)存在，缺少任何一項(xiàng)該合同都不能達(dá)成。在反要約下，買方只有對(duì)同時(shí)購買做出承諾，該合同才能成立生效，否則賣方的要約對(duì)買方不產(chǎn)生任何法律效力。

反要約的提出主要有兩種形式。一種是協(xié)商提出，另一種是以格式條款提出。在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)下，越來越多的搭售以格式條款的形式存在。格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)不與對(duì)方協(xié)商的條款。其特征有三：一是由一方當(dāng)事人事先擬定，而不是在雙方當(dāng)事人反復(fù)協(xié)商基礎(chǔ)上制定出來的；二是為了重復(fù)使用向不特定的相對(duì)人提出；三是在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商。此種搭售往往由賣方為重復(fù)使用而在格式合同中預(yù)先擬定，在訂立合同時(shí)不與買方就格式條款內(nèi)容協(xié)商。但賣方具有提示說明的義務(wù)，當(dāng)買方對(duì)有關(guān)搭售的格式條款存在異議時(shí)，合同將無法訂立。

四、違法搭售的情形

搭售要求作為反要約，是買賣合同的內(nèi)容所在。根據(jù)合同法第39條、52條、53條、54條的規(guī)定，違法搭售具有以下情形：

1.違反法律或者社會(huì)公共利益的搭售

違反法律是指違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。違反社會(huì)公共利益是指違反廣大公民所享受的利益，包括社會(huì)公序良俗。

2.惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益的搭售

惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人的利益的搭售，是行為人雙方以損害國(guó)家、集體或者第三人利益為目的，共同合謀搭售某產(chǎn)品的搭售，此種搭售應(yīng)當(dāng)具備三個(gè)條件：(1)須外部表示與內(nèi)心意思不一致，此種情形下的外部表示是買賣雙方就搭售產(chǎn)品以及被搭售產(chǎn)品的買賣達(dá)成協(xié)議，但行為人內(nèi)心中存在牟取不正當(dāng)利益或損害他人的意思，其故意制造合法交易的虛假現(xiàn)象就是為了損害國(guó)家、集體、第三人利益，為自己牟取不正當(dāng)利益。(2)須有惡意通謀。即表意人與相對(duì)人惡意串通。不但表意人單方面了解自己的表示是虛偽的，而且相對(duì)人也了解這一情況，并且他們之間就此虛偽表示有勾結(jié)，有意思聯(lián)絡(luò)，而不是出于認(rèn)識(shí)上的錯(cuò)誤。(3)須損害國(guó)家、集體或者第三人的利益。惡意串通的搭售，必須具有損害國(guó)家、集體或者第三人的利益的目的。串通人之所以惡意串通，必然有其損人利己的非法目的。

3.偽裝行為的搭售

偽裝行為即以合法形式掩蓋非法目的行為，由表面行為與掩藏行為互為表里構(gòu)成。偽裝行為的搭售是指以虛假的合法的搭售交易作表面行為，掩蓋非法的隱蔽行為的行為。其表面行為因意思表示不真實(shí)而無效，而隱藏行為則因?yàn)閮?nèi)容違法而無效。

4.意思表示瑕疵的搭售

意思表示瑕疵包括意思表示不自由和意思表示不真實(shí)。意思的形成自由和意思表示自由是意思表示真實(shí)的前提。按合同法的規(guī)定，一方以欺詐、脅迫、乘人之危的手段訂立損害國(guó)家利益的合同，應(yīng)屬無效，不能依照該意思表示的內(nèi)容發(fā)生效力。一方以欺詐、脅迫、乘人之危的手段，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。意思表示不真實(shí)是指是指行為人表現(xiàn)于外部的意志與其內(nèi)心的真實(shí)意志不一致，即行為人表示要追求的某種民事后果并非其內(nèi)心真正希望出現(xiàn)的后果。按合同法規(guī)定，因重大誤解訂立的合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。

5.格式條款違法的搭售

依據(jù)《合同法》第三十九條第一款，采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對(duì)方的要求，對(duì)該條款予以說明。據(jù)此，采用格式條款進(jìn)行搭售的合同提供方負(fù)有三項(xiàng)法定義務(wù)，即遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)，對(duì)于免責(zé)或限責(zé)條款采取合理的方式提示對(duì)方注意以及依對(duì)方的要求給予說明的義務(wù)。如果違背此三項(xiàng)義務(wù)，格式條款將被認(rèn)定無效或者采取有利于相對(duì)人的解釋來處理。

從合同法視角研究搭售，將合同法中的相關(guān)規(guī)定運(yùn)用在處理搭售問題之中，有利于厘清法律關(guān)系主體間的權(quán)利義務(wù)，為更好的保護(hù)當(dāng)事人、第三人、國(guó)家以及集體的利益提供有效的法律武器。