(湘潭大學(xué) 湖南 湘潭 411100)

一、憲法序言效力爭(zhēng)議之源

憲法序言具有許多特殊之處，與正文、一般法律規(guī)范具有較大的差異，其一，從形式上看，憲法序言的特殊之處在于，和正文、一般法律規(guī)范不同，其語言以敘述性語言為主，并不采取一般的假定模式、行為規(guī)范、法律后果的三段式法規(guī)體語言。但是細(xì)分下來，部分語句是敘述性語句，部分語句具有規(guī)范性實(shí)質(zhì)特征。其二，從內(nèi)容上看，憲法序言和一般法律幾乎沒有對(duì)歷史事實(shí)進(jìn)行描述，而憲法序言完整的闡述了自1840年后中國(guó)革命史上重大事件，并敘述了中國(guó)共產(chǎn)黨對(duì)民主革命、社會(huì)主義革命以及改革開放的領(lǐng)導(dǎo)，以及一些內(nèi)政、外交中的重要事實(shí)。這是筆者以為憲法序言的效力具有爭(zhēng)議的原因。

二、憲法序言語句類型劃分

憲法序言中，有兩種語句類型。一種是敘述性語句類型，另一種是具有規(guī)范意義的語句類型。區(qū)分這兩種類型的標(biāo)準(zhǔn)，筆者認(rèn)為以內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn)，可以輕易區(qū)分這兩種語句類型。如“一九四九年……建立了中華人民共和國(guó)。從此，中國(guó)人民掌握了國(guó)家權(quán)力，成為國(guó)家主人?！雹龠@種以敘述歷史為內(nèi)容的語句是敘述性語句類型。再如“我國(guó)將長(zhǎng)期處于社會(huì)主義初級(jí)階段②”這種類型的語句是對(duì)中國(guó)國(guó)情的判斷語句，即對(duì)事實(shí)的判斷，這種語句也是歸于敘述性語言?！爸袊?guó)各族人民將繼續(xù)在中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)下……堅(jiān)持社會(huì)主義道路，堅(jiān)持改革開放……把我國(guó)建設(shè)成富強(qiáng)、民主、文明的社會(huì)主義國(guó)家。”③從內(nèi)容看，這不是敘述事實(shí)，而是規(guī)范未來的語句。根據(jù)這種簡(jiǎn)單劃分標(biāo)準(zhǔn)可以區(qū)分出兩種語句類型。

區(qū)分這個(gè)語句類型對(duì)梳理憲法序言問題具有重要作用。在這之前，筆者先對(duì)學(xué)界對(duì)憲法序言的效力的學(xué)說進(jìn)行區(qū)分。

三、憲法序言效力的學(xué)說

1.觀點(diǎn)綜述

我國(guó)憲法學(xué)界觀點(diǎn)大致可以總結(jié)為四種：全部有效力說，全部無效力說，部分有效力說，模糊效力說。

首先簡(jiǎn)述全部效力說這一觀點(diǎn)的內(nèi)涵，這種觀點(diǎn)是我國(guó)憲法學(xué)界的通說。從文字上即可知道這一觀點(diǎn)認(rèn)為憲法序言全部具有憲法效力。這種學(xué)說認(rèn)為，憲法具有最高法律效力，這種憲法效力是憲法通過序言自己賦予給自己的，如果再有別的法律來認(rèn)為憲法序言不具有法律效力，無疑是有損憲法的地位和憲法的權(quán)威的。

其次是全部無效力說，這種學(xué)說認(rèn)為，憲法序言由于其內(nèi)容主要是敘述歷史性事實(shí)和中國(guó)現(xiàn)實(shí)國(guó)情，并且其形式十分特殊，其不具有假定模式、行為模式、法律后果的法規(guī)體，故而不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為憲法序言具有憲法效力。

再次是模糊效力說，這種觀點(diǎn)認(rèn)為憲法序言具有不確定的效力，單獨(dú)憲法序言的效力如何難以下定論，需要結(jié)合其他條文才能相輔相成的實(shí)現(xiàn)憲法序言的效力，故而其效力不具有確定性。

還有一種學(xué)說是部分效力說，即一部分具有效力，另一部分不具有效力。一般認(rèn)為，規(guī)定國(guó)家任務(wù)這一重要內(nèi)容的憲法序言部分，具有法律效力，而其他的描述歷史性事實(shí)等部分就不應(yīng)當(dāng)具有憲法效力。

最后一種是強(qiáng)于正文效力說。這種觀點(diǎn)認(rèn)為憲法序言具有憲法效力，并且這種效力的位階高于憲法正文。這部分學(xué)者認(rèn)為憲法序言本身就是憲法正文的上位規(guī)范，故而其效力強(qiáng)于正文是不言而喻的。

2.觀點(diǎn)評(píng)述

筆者主要對(duì)上述幾種觀點(diǎn)進(jìn)行簡(jiǎn)單的分析并展開論述。

首先是主流觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)是正確的，即憲法序言應(yīng)當(dāng)全部具有效力。但是筆者不太認(rèn)同這種觀點(diǎn)中的理由，即認(rèn)為憲法效力來源于其自身，而整體憲法效力的規(guī)定存與憲法序言的末尾部分，為保持憲法的母法地位和權(quán)威，憲法序言就必須具有相當(dāng)?shù)姆尚ЯΑ＿@樣的理由筆者不認(rèn)同，并且認(rèn)為不足以闡釋憲法序言具有效力的原因。

其次是全部無效力說，根據(jù)當(dāng)時(shí)主導(dǎo)八二年憲法制定的主導(dǎo)者彭真的筆記可知憲法序言沒有一個(gè)字是廢話。并且，在憲法序言中，規(guī)定了臺(tái)灣是我國(guó)不可分割的一部分，規(guī)定了政治協(xié)商這一我國(guó)的重要憲制。這些制度規(guī)定在實(shí)踐中一直存續(xù)并且具有重要意義。

模糊效力說筆者同樣不認(rèn)同的。模糊效力說實(shí)質(zhì)上是對(duì)憲法序言的作用認(rèn)識(shí)不清，但這種觀點(diǎn)又比較敏感的注意到了序言和其他條款之間是具有一定的關(guān)系的，它們結(jié)合起來也是具有一定意義的。這一點(diǎn)筆者不否認(rèn)，并且是贊同的。況且，以模糊效力說這種解釋是無法解決現(xiàn)存的問題——憲法序言的效力關(guān)系到黨的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)的效力。這種觀念的實(shí)質(zhì)是一種妥協(xié)和回避，聽起來像模像樣實(shí)質(zhì)上并沒有起到解決問題的作用。

部分效力說的觀點(diǎn)，將憲法序言一分為二。筆者是贊同規(guī)范性語句具有憲法效力，但是不贊同敘述性語句不具有效力。這種部分效力說的觀點(diǎn)實(shí)質(zhì)上是忽視了憲法序言敘述歷史部分具有提示性的內(nèi)涵，若憲法序言中敘述性歷史部分效力全無，因果承接下的指向未來的規(guī)范性效力同樣會(huì)受到質(zhì)疑。況且，憲法序言規(guī)定：本憲法以法律的形式確認(rèn)了中國(guó)各族人民奮斗的成果。④

強(qiáng)于正文效力說實(shí)質(zhì)上是和全部效力說相一致的，只不過對(duì)于憲法效力的位階具有不同的看法。筆者首先肯定強(qiáng)于正文效力說這一觀點(diǎn)中對(duì)于憲法序言的肯定。但是對(duì)于憲法序言是否強(qiáng)于正文效力，筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)仍舊值得商榷、具體來說，序言對(duì)于正文來說應(yīng)當(dāng)是起到一種統(tǒng)領(lǐng)作用的，那么這種作用就直接表明其效力是強(qiáng)于正文的嗎？恐怕沒有人會(huì)認(rèn)為民法總則部分的效力強(qiáng)于民法分則，或者刑法總則的效力強(qiáng)于刑法分則吧？所以說，該觀點(diǎn)僅僅是部分值得肯定，而另一部分需要更深層次的探討。

四、憲法序言效力的辨析

1.效力的內(nèi)涵辨析

探討序言的效力之前，筆者想對(duì)效力這個(gè)詞進(jìn)行探討。一般認(rèn)為，法律的效力就指法律具有約束力。一般來說，法律是一般人的行為指引規(guī)范，對(duì)于裁判機(jī)關(guān)來說，法律則是裁判規(guī)范，具有司法適用的效力。

在中國(guó)，憲法整體具有的一個(gè)與國(guó)外憲法、本國(guó)的其他法律不同之處，即憲法的司法效力問題。有學(xué)者會(huì)直接下論斷：憲法不具有司法適用的效力。這種論斷的緣由是：(1)現(xiàn)實(shí)中，沒有裁判會(huì)直接以憲法為裁判依據(jù)；(2)憲法文本本身具有抽象性、概括性，用以裁判會(huì)實(shí)際上放大法官的自由裁量權(quán)，而中國(guó)對(duì)法官的自由裁量權(quán)一向較為保守，法官的層次不齊的水平局限了自由裁量權(quán)的發(fā)展。

上述這種觀點(diǎn)，實(shí)質(zhì)上是對(duì)效力的一種誤解，即對(duì)效力的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵和表現(xiàn)形式產(chǎn)生了一定的誤解。首先，對(duì)現(xiàn)實(shí)中沒有裁判會(huì)直接以憲法為裁判依據(jù)進(jìn)行審判這一條理由，我們必須認(rèn)識(shí)到，以憲法為依據(jù)進(jìn)行裁判并不是簡(jiǎn)單的指在調(diào)整法律關(guān)系的情況下直接使用憲法條款，現(xiàn)實(shí)中許多法官在審判書中說理時(shí)，涉及憲法的情況下仍舊會(huì)引用憲法進(jìn)行解釋說明。沒有直接引用的原因筆者認(rèn)為有兩個(gè)：(1)憲法文本本身具有抽象性和概括性，這導(dǎo)致了不是法律專業(yè)人士，是很難直觀了當(dāng)?shù)捏w會(huì)其精神和精髓，所以引用憲法條文，并由法官進(jìn)行闡述其內(nèi)涵與案件關(guān)系是較為可取的一種方法。(2)法律適用的位階首先決定了在上位法與下位法不沖突時(shí)優(yōu)先適用下位法，在有下位法明確規(guī)定時(shí)，憲法是不怎么具有施展的空間的。那么在下位法的條款較為模糊時(shí)，憲法如何自處？規(guī)則不明確時(shí)或者缺少規(guī)則時(shí)，可以適用原則、習(xí)慣、社會(huì)公序良俗等，也就是說憲法的適用位序是十分靠后的，即鮮少有原則仍舊不能解決的問題。原則和憲法規(guī)定在形式上看差不太多，均是抽象性是主要的特征，只要法官充分對(duì)原則進(jìn)行解釋，應(yīng)當(dāng)是很難出現(xiàn)無法可依的問題的。那么憲法在這里如何發(fā)揮裁判效力的作用？筆者認(rèn)為，指導(dǎo)二字可以貫穿憲法裁判效力的始終。在法官對(duì)原則進(jìn)行解釋時(shí)，憲法就是在為法官的自由裁量權(quán)提供制約保障，使得裁判結(jié)果符合中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系的精神，憲法的權(quán)威效應(yīng)是審判結(jié)果可接受性的保障。所以說，簡(jiǎn)單的說憲法不具有司法效力是錯(cuò)誤的，這種觀點(diǎn)是對(duì)司法效力的輸出方式存在誤解，或者說是對(duì)于司法效力的理解太過于片面。

還有一個(gè)問題是，法律效力是否應(yīng)當(dāng)主張司法效力中心主義？筆者以為，法律的效力應(yīng)當(dāng)是多元化的，但無疑司法效力是最具有特色的一種，也是最常見的一種，故而司法效力在法律效力體系中舉足輕重這是值得肯定的，但是法的效力僅僅局限于此了嗎？這可以輕易得出否定的結(jié)論。對(duì)于憲法來說，憲法還具有指導(dǎo)性效力。即憲法具有指導(dǎo)立法的作用。每一部法律的制定都不可以違背上位法，而憲法是法律體系中至高無上的母法，所以它的精神、原則必須貫徹至其他法律，其他法律也不能違背憲法的條款。這時(shí)候無疑憲法是具有法的效力的。

綜上所述，可以對(duì)憲法效力進(jìn)行簡(jiǎn)單的總結(jié)。憲法具有兩種效力，一是司法效力，二是指導(dǎo)立法的效力。其中，司法效力的輸出方式也較為獨(dú)特，前文已經(jīng)進(jìn)行了相關(guān)論述，在此不再贅述。

2.憲法序言的效力剖析

田飛龍教授稱認(rèn)為，憲法的序言與正文是有機(jī)整體，序言是具有法律效力的，否則無法解釋1993年、1999年和2004年三個(gè)憲法修正案都涉及對(duì)序言的修改。憲法序言效力發(fā)揮作用的機(jī)智有：(1)序言是解釋憲法正文；(2)序言中的原則和政策部分一般不是通過法院來實(shí)施的，而是通過領(lǐng)導(dǎo)黨、國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)以及政協(xié)來實(shí)施的；(3)序言中的歷史敘事部分是整部憲法的“高級(jí)法背景”，是對(duì)憲法“歷史生命”和“政治生命”的正當(dāng)性論證，也具有強(qiáng)烈的規(guī)范品格。⑤

簡(jiǎn)單來說，首先，憲法正文具有的指導(dǎo)立法的效力序言也是有的。從實(shí)踐可以看出，許多政治性法律或多或少都內(nèi)置了服從黨的領(lǐng)導(dǎo)的條款，這里便是對(duì)憲法序言的遵循。這就是說憲法序言同樣具有約束立法、指導(dǎo)立法的作用。除此之外，憲法序言還有一個(gè)特殊的指導(dǎo)對(duì)象，即憲法正文。在這里也可以回答一個(gè)敘述性文字是否具有效力的問題，筆者認(rèn)為在國(guó)家權(quán)力配置、國(guó)家機(jī)構(gòu)設(shè)置的時(shí)候，是必須要考慮敘述性語句內(nèi)容的。每一處敘述性語句都是歷史事實(shí)，都是中國(guó)在制度探尋過程中認(rèn)為不可行的道路，那么這也存在一個(gè)指導(dǎo)性作用，即新中國(guó)的制度設(shè)計(jì)不可再重蹈覆轍?；蛟S這種觀點(diǎn)會(huì)遭到反駁：這是歷史事實(shí)必然具有的效力。但是筆者以為，一旦入憲，即是是憲法序言若是違反了相關(guān)內(nèi)容，必然需要接受否定性的評(píng)價(jià)后果，這是毋庸置疑的。可以輕易推導(dǎo)出的是，憲法序言對(duì)憲法正文具有指導(dǎo)性的效力，那么必然對(duì)其他法律也具有指導(dǎo)性的效力。

其次，憲法序言是否具有司法效力。筆者認(rèn)為是有的，由于憲法序言的構(gòu)成比較復(fù)雜，故而這種效力的輸出途徑可能會(huì)和常識(shí)性判定、約束相混淆。如臺(tái)灣是我國(guó)不可分割的領(lǐng)土，這是一種歷史事實(shí)，無疑也是一種憲法事實(shí)，在司法適用中不會(huì)有任何人違背，涉及相關(guān)問題時(shí)法官還可以通過憲法序言對(duì)該問題進(jìn)行解釋說明。

總的來說，憲法序言是具有效力的，并且這種效力與正文無異。若說特殊之處，應(yīng)該是說憲法序言效力的輸出方式較為特殊，并且及其容易與歷史事實(shí)的效力產(chǎn)生混淆，一時(shí)之間分不清到底是憲法序言的效力在起作用還是歷史事實(shí)的效應(yīng)在起作用。筆者認(rèn)為這不是憲法效力存疑的問題，而是缺乏辨析的問題。

【注釋】

①憲法序言第五自然段

②憲法序言第七自然段

③憲法序言第七自然段

④憲法序言最后一個(gè)自然段

⑤田飛龍：《憲法序言：中國(guó)憲法的“高級(jí)法背景”》，《江漢學(xué)術(shù)》2015年第4期；田飛龍：《中國(guó)憲法轉(zhuǎn)型的政治憲法原理》，中央編譯出版社2015年版，第82-87頁。