我國社會團體適用破產(chǎn)制度問題研究

(1.浙江工商大學 法學院 浙江 杭州 310012；2.浙江澤大律師事務所 浙江 杭州 310012)

一、社會團體概述

(一)社會團體的定義

何為社會團體？總的來說有廣義與狹義之分。根據(jù)2016年修訂的《社會團體登記管理條例》規(guī)定，本條例所稱社會團體，是指中國公民自愿組成，為實現(xiàn)會員共同意愿，按照其章程開展活動的非營利性社會組織。而在國內(nèi)外其他著作中有不同定義，例如，第三世界國家的文獻常使用“非營利組織”(Non-profit Organization)；美國的學術界常使用第三部門(the Third sector)這個概念；我國的立法實踐中也常使用“民間組織(Civil Groups)”“社會組織”這樣的概念。[1]

古羅馬法將法律劃分為公法與私法，因此形成了公域與私域的區(qū)分。[2]6這是對社會領域較早的一種劃分。近代以來，在公域與私域之間又逐漸興起了以社會性為特征的另一領域，即將社會劃分為國家、社會與市場，因此民主政治、市場經(jīng)濟、公民社會也構成了法治國家的三大支柱。法國社會學家托克維爾在研究美國市民生活之后認為“必須使社會的活動不由政府包辦”。[3]他認為，為了改變民主國家公民的無力，在民主國家應當代替被身份平等所消滅的個別能人的，正是結(jié)社。[4]

盡管以上概念不盡相同，但這些概念也已經(jīng)廣泛的使用在大多數(shù)國家。理論上說，社會團體是非營利組織或第三部門的重要組成，但由于大量社會團體的興起，并且這些團體在政治、經(jīng)濟、社會生活的方方面面都產(chǎn)生了深刻的影響，因此也有學者將社會團體提高到與以上概念相同位階的地位。本文主要是針對我國法律規(guī)定范圍內(nèi)的社會團體而展開的研究,基于寫作目的,本文所指的社會團體是指《社會團體登記管理條例》中界定的社會團體。

(二)我國社會團體的立法定位

我國《民法總則》將法人分為“營利法人”與“非營利法人”及“特別法人”，這對于營利法人即商主體與非營利法人即民事主體進行社會活動起到了很好的顯著區(qū)別作用。而其中《民法總則》第87條第2款規(guī)定，非營利法人包括事業(yè)單位，社會團體，基金會、社會服務機構。這就明確了社會團體在我國立法中的定位。

(三)我國社會團體的性質(zhì)

1.法人資格

社會團體是法人的一種法定類型，也就是說社會團體的成立也必須符合法人的成立條件。法人的基本要件，首先要擁有獨立的財產(chǎn)經(jīng)費；其次，法人能夠以自己的名義參與民事活動；再次，法人能夠以自己的財產(chǎn)或者經(jīng)營管理的財產(chǎn)獨立的承擔民事責任；最后，法人還需要得到國家認定或批準才能成立。根據(jù)《社會團體登記管理條例》第三條，成立社會團體應當經(jīng)其業(yè)務主管單位審查同意，并依照本條例的規(guī)定進行登記。

2.非營利性

如前所述，社會團體在我國《民法總則》中分類為非營利法人，其與營利法人最顯著的區(qū)別在于是否可以營利。在傳統(tǒng)民法概念上認定以營利為目的的法人即為營利法人，因而過去有學者認為社會團體只能從事非營利性活動，但目前學界對于“非營利”的定義是，社會團體不是把獲取利潤當做生存和發(fā)展的動力，不能把盈余分配給會員，而是要把全部盈余繼續(xù)投入到符合社會團體宗旨的事業(yè)之中。[5]而史尚寬先生解釋為，對公益法人，不獨須有以公共利益為目的之積極要件，并須有不以分配利益于其構成員之消極的要件。其以公益為目的，同時以營利為目的之法人，非公益法人，仍為營利法人[6]

3.自治性

社會團體具有獨立的法人人格，其在財政上、管理上都享有充分的自主權。在職能、機構設置、人員配備、運行規(guī)則上不受組織外的影響，因而對社團內(nèi)部享有完全的自我管理能力。例如,社會團體通過內(nèi)部自律機制的運行以及規(guī)章制定權、紀律處分權、資格審查權等自治性權力,規(guī)范其成員的行為,實現(xiàn)其團體內(nèi)的秩序,并使其團體內(nèi)的秩序與法律秩序相協(xié)調(diào)、相補充。[7]

二、我國社會團體適用破產(chǎn)制度之必要性考量

對社會團體的特征分析可知，雖然其公共性較之大部分營利法人要強，但其本質(zhì)仍然是私法人主體。而隨著私有化浪潮的不斷沖擊，大量的社會團體在運轉(zhuǎn)的過程中，即使不以盈利為目的，仍然與市場產(chǎn)生聯(lián)系。所以，在市場經(jīng)濟條件下，社會團體出現(xiàn)資不抵債的情況也十分常見，因此筆者在此簡要介紹其適用營利性法人破產(chǎn)制度的必要性。

(一)其具有獨立承擔責任的能力因而應當適用破產(chǎn)制度

社會團體的獨立責任是由其獨立的民事地位決定的。社會團體享有其獨立的財產(chǎn)，享有自主管理的權利，其責任也應當自負。同時，這樣也意味著，社會團體從事民事活動發(fā)生的債務也應當以自有的財產(chǎn)進行清償。而當社會團體出現(xiàn)資不抵債的情況時，引入破產(chǎn)制度幫助債務人合理，高效的解決財產(chǎn)分配問題頗為合理。

(二)運營機制決定了引入破產(chǎn)制度的必要性

社會團體囿于其公共性、非營利性不能將謀利作為其宗旨，但并不影響其以商業(yè)化的方式去運作經(jīng)營。事實上，很多社會團體都借鑒了企業(yè)的運作模式，進行市場調(diào)研，開展營銷宣傳，學習先進的管理模式，盡可能高效的管理社團，甚至在一些地方一些社會團體也在從事著有償服務(基于其公共性質(zhì)，還是實行著政府定價)。因此，在企業(yè)化趨勢下，其與營利性企業(yè)在討論破產(chǎn)的問題上就沒有太大的區(qū)別。因此，在利潤的分配上雖然與營利性企業(yè)有著本質(zhì)的區(qū)別，但是兩者的運作模式，經(jīng)營活動卻頗為相似。若社會團體不受破產(chǎn)制度保護與約束，則顯得有失對市場主體的平等保護。

(三)競爭環(huán)境促使破產(chǎn)制度引入

早期的社會團體具有政府機關的性質(zhì)，因而在參與市場活動時會產(chǎn)生壟斷的問題。目前的社會團體領域不再存在壟斷的問題，提供相似產(chǎn)品的社會團體甚至營利性法人不只有一家，而在市場主體迅猛增多的今天，提供相同服務的市場主體只會越來越多，因此競爭也將更加激烈，而優(yōu)勝劣汰則是市場經(jīng)濟的內(nèi)在規(guī)律。因此，競爭就帶來了危機，任何組織都有可能面臨破產(chǎn)。在面對有競爭有淘汰的局面，適時的引入破產(chǎn)制度能夠解決沒有合理退出機制的困境。

三、我國社會團體適用破產(chǎn)制度之可行性考量

(一)制度層面的可行性

《民法總則》第九十五條規(guī)定，為公益目的成立的非營利法人終止時，不得向出資人、設立人或者會員分配剩余財產(chǎn)。剩余財產(chǎn)應當按照法人章程的規(guī)定或者權力機構的決議用于公益目的；無法按照法人章程的規(guī)定或者權力機構的決議處理的，由主管機關主持轉(zhuǎn)給宗旨相同或者相近的法人，并向社會公告。這一條規(guī)定了非營利法人終止時剩余財產(chǎn)處置，對于社會團體是否能夠適用破產(chǎn)制度而退出沒有明文規(guī)定，但《民法總則》的頒布確立了非營利法人可以進入破產(chǎn)程序的制度基礎。

與社會團體相關的法律、行政法規(guī)如《社會團體登記管理條例》均沒有關于其破產(chǎn)的規(guī)定?！渡鐣F體登記管理條例》第二十條規(guī)定，社會團體在辦理注銷登記前，應當在業(yè)務主管單位及其他有關機關的指導下，成立清算組織，完成清算工作。清算期間，社會團體不得開展清算以外的活動。這里的清算僅指財務清算而非破產(chǎn)清算。[8]

現(xiàn)行《企業(yè)破產(chǎn)法》第二條規(guī)定，企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆?，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力的，依照本法規(guī)定清理債務。這一條將該法限定適用于境內(nèi)的企業(yè)法人，排除了不以營利為目的的非營利組織的適用。企業(yè)法人在出現(xiàn)到期不能清償債務，現(xiàn)有資產(chǎn)不足以清償所有債務或者明顯缺乏清償能力情形的，或者有明顯喪失清償可能性的，都依照該法進行重整。顯然，《企業(yè)破產(chǎn)法》賦予了企業(yè)法人破產(chǎn)清算能力和重整能力，而自然人及企業(yè)法人以外的組織不具有破產(chǎn)能力，唯有企業(yè)法人才有破產(chǎn)能力。[9]而《企業(yè)破產(chǎn)法》第一百三十五條規(guī)定，其他法律規(guī)定企業(yè)法人以外的組織的清算，屬于破產(chǎn)清算的，參照適用本法規(guī)定的程序。這一條事實上拓寬了破產(chǎn)法適用范圍，為社會團體適用破產(chǎn)制度留出了空間。

(二)司法機關層面的可行性

很長一段時間以來，最高院不支持非營利法人進入破產(chǎn)程序，但是這種態(tài)度從正在發(fā)生松動，非營利的民辦學校已經(jīng)可以進入破產(chǎn)程序。將來可能會有更多非營利法人可以進入破產(chǎn)程序。

2002 年，最高院曾明確提出，不以營利為目的的社會團體法人，不是企業(yè)法人，不能進入破產(chǎn)程序?！蛾P于農(nóng)村合作基金會是否具備破產(chǎn)主體資格的復函》法民二〔2002〕第 27 號，“本院認為，農(nóng)村合作基金會是設置在社區(qū)內(nèi)不以營利為目的的資金互助組織，經(jīng)依法核準登記，即取得社會團體法人資格。鑒于現(xiàn)有法律、法規(guī)尚無將農(nóng)村合作基金會登記為企業(yè)法人的規(guī)定，因此農(nóng)村合作基金會不能以資不抵債的企業(yè)法人向人民法院申請破產(chǎn)?！?/p>

2010 年，最高院的態(tài)度發(fā)生了變化，允許民辦學校在適用《民辦教育促進法》特殊清償順序的前提下，進入破產(chǎn)程序?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于對因資不抵債無法繼續(xù)辦學被終止的民辦學校如何組織清算問題的批復》法釋(2010)第 20 號，“依照《中華人民共和國民辦教育促進法》第九條批準設立的民辦學校因資不抵債無法繼續(xù)辦學被終止，當事人依照《中華人民共和國民辦教育促進法》第五十八條第二款規(guī)定向人民法院申請清算的，人民法院應當依法受理。人民法院組織民辦學校破產(chǎn)清算，參照適用《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定的程序，并依照《中華人民共和國民辦教育促進法》第五十九條規(guī)定的順序清償。”

(三)價值層面的可行性

破產(chǎn)制度因其研究的程度與所持角度不同，有多種理解。從其私法屬性的角度，破產(chǎn)法同樣也要強調(diào)主體平等的精神內(nèi)涵，“身份平等既是市民社會的標志，也是私法的基本精神，現(xiàn)在民商法的基本制度均以此為基礎而設立?！盵10]破產(chǎn)制度適用于何種主體，只是立法層面的選擇問題，但是賦予社會團體等民事主體適用破產(chǎn)制度的資格卻是破產(chǎn)法的價值要求之一。同時，通過把社會團體納入破產(chǎn)領域可以給債權人最大程度的保護，避免了因社會團體資不抵債而引起的債務危機，也避免了其訴累。

當今世界的破產(chǎn)立法，呈現(xiàn)出一種“一般破產(chǎn)主義”的傾向[11]，我國沒有采用“一般破產(chǎn)主義”或完整的“商人破產(chǎn)主義”的立法模式，而是采用了有限制的“商人破產(chǎn)主義”。雖然對于某些公益性極強的主體應當適用一些特殊的破產(chǎn)方式，但是在其破產(chǎn)能力與破產(chǎn)資格問題上卻不應有過多限制。因此，在操作層面，我國的社會團體使用破產(chǎn)制度不存在難以克服的制度難題。

四、我國社會團體適用破產(chǎn)制度的適用建議

(一)分類適用破產(chǎn)制度

公益法人是大陸法系對于法人的一個分類，而大陸法系國家法人的分類對我國法人的分類有著深遠的影響。德國的公益法人包括財團法人與非營利性的社團法人；日本的公益法人包括根據(jù)民法成立的社團法人和財團法人，以及根據(jù)特別法成立的醫(yī)療法人、學校法人、宗教法人、社會福利法人及其他非營利法人[12]。我國也有學者對公益法人的分類提出了自己的觀點，清華大學王名教授參照美國的思路將公益法人分為會員制互益型組織、會員制公益型組織、運作型組織和實體型社會服務機構。[13]從不同的角度對公益法人進行分類，實際上也就代表著社會團體的不同分類，而只有根據(jù)不同公益法人或社會團體的特點對其能否使用破產(chǎn)法進行區(qū)分，才是本文所要追求的。從這個角度出發(fā)，我國的社會團體大致分為三類：

1.具有管理職能的社會團體。例如行業(yè)協(xié)會、工會、消費者協(xié)會等。這類組織有著其特殊的性質(zhì)，它們與政府部門類似，承擔了部分管理社會的職能。同時它們本身是代表著其會員的共同利益而組建的，因此所屬會員也會將自己的部分權利讓渡給該組織。因此，對于這類組織的破產(chǎn)能力的討論，我們應當持十分審慎的態(tài)度。對于這類組織的管理與運作應當十分謹慎，應極力避免其出現(xiàn)財務危機，其不能像普通的商業(yè)主體一樣破產(chǎn)解散了事，因其自身的行政職能就加重了這類組織的社會責任。從這點上來看，破產(chǎn)制度的適用很可能負面效應大于正面效應。

2.純粹公益性質(zhì)的社會團體。這類組織大多從事的提供純粹公共產(chǎn)品的服務，例如自然、社會科學的研究，前沿科技的研究、公共衛(wèi)生服務等。其自身具有較強的公共性，消費的非競爭性等特征，其收入主要來源于政府的支持。但是，一味的強調(diào)其公共性不利于這類組織今后的發(fā)展與面對挑戰(zhàn)的能力，缺少壓力容易使其效率低下。綜合以上觀點，我們可以排除直接申請破產(chǎn)清算制度的適用轉(zhuǎn)而適用廣義上的破產(chǎn)制度，即破產(chǎn)和解制度與重整制度來清理債務。

3.提供混合型公益服務的社會團體。例如教育機構，體育協(xié)會等。這類組織既有公共目的又有私人目的，其從事的項目部分可以向市場收取費用以填補支出。因此，這類組織與企業(yè)法人最為相近，對于這類主體適用破產(chǎn)制度的接受程度也是最高的。對該類組織適用破產(chǎn)制度，對于公共利益的損害最小，一旦其停止服務，也可以比較容易的尋找到類似的法人來承擔其原本應當承擔公共職能。從以上幾點來看，此類主體適用破產(chǎn)制度來解決債務危機的正面效用大于負面效用。

(二)行政程序前置

社會團體的特殊性就決定了其終止不能有太大的隨意性，其破產(chǎn)案件涉及的利害關系復雜，處理不當會對社會穩(wěn)定帶來危害?，F(xiàn)階段對于社會團體的管理實行雙重管理體制，所謂雙重管理體制是指，業(yè)務主管機關要對社會團體進行實質(zhì)性審查，登記管理機關還要獨立的進行實質(zhì)性審查，兩方有任何一方?jīng)]有通過審查，社會團體都不能成立。因此，將社會團體破產(chǎn)也歸入業(yè)務主管機關和登記管理機關的核準范圍也是符合現(xiàn)行體制下的監(jiān)管要求。

此外，還可以借鑒《企業(yè)破產(chǎn)法》第134條對于商業(yè)銀行、證券公司、保險公司等金融機構的規(guī)定，當社會團體出現(xiàn)《企業(yè)破產(chǎn)法》第二條規(guī)定情形的，業(yè)務主管機關可以向人民法院提出對該社會團體進行重整或者破產(chǎn)清算的申請。業(yè)務主管機關依法對出現(xiàn)重大經(jīng)營風險的社會團體采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申請中止以該社會團體為被告或者被執(zhí)行人的民事訴訟程序或者執(zhí)行程序。