肖中華

本文以刑法規(guī)范為核心，結(jié)合刑事政策的精神，就懲治黑社會性質(zhì)組織犯罪中的兩個基本范疇——黑社會性質(zhì)組織和惡勢力展開論述，略陳管見。

一、黑社會性質(zhì)組織的認(rèn)定

“掃黑除惡”的對象包括“黑”和“惡”。其中的“黑”即黑社會性質(zhì)組織（當(dāng)然也包括典型的黑社會組織），“惡”即惡勢力。準(zhǔn)確認(rèn)定和把握黑社會性質(zhì)組織和惡勢力，是維護公平正義的必然要求，也是保證涉黑案件質(zhì)量、確保掃黑除惡工作實現(xiàn)預(yù)期目標(biāo)的基本前提。

（一）關(guān)于黑社會性質(zhì)組織特征的規(guī)范性描述

對于“黑社會性質(zhì)組織”的定義，我國刑法、司法解釋和立法解釋存在一個不斷變化發(fā)展、逐漸明確具體的過程。梳理立法及其有權(quán)解釋的歷史，有助于準(zhǔn)確把握規(guī)范目的。

1997年刑法沒有對“黑社會性質(zhì)組織”進行界定，但是，在對組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪的罪狀進行描述時，在“黑社會性質(zhì)的組織”前設(shè)置了較長的定語——“以暴力、威脅或者其他手段，有組織地進行違法犯罪活動，稱霸一方，為非作惡，欺壓、殘害群眾，嚴(yán)重破壞經(jīng)濟、社會秩序的”。2000年12月5日最高人民法院《關(guān)于審理黑社會性質(zhì)組織犯罪的案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《司法解釋》）第1條規(guī)定：“刑法第二百九十四條規(guī)定的‘黑社會性質(zhì)的組織’，一般應(yīng)具備以下特征：（一）組織結(jié)構(gòu)比較緊密，人數(shù)較多，有比較明確的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，骨干成員基本固定，有較為嚴(yán)格的組織紀(jì)律；（二）通過違法犯罪活動或者其他手段獲取經(jīng)濟利益，具有一定的經(jīng)濟實力；（三）通過賄賂、威脅等手段，引誘、逼迫國家工作人員參加黑社會性質(zhì)組織活動，或者為其提供非法保護；（四）在一定區(qū)域或者行業(yè)范圍內(nèi)，以暴力、威脅、滋擾等手段，大肆進行敲詐勒索、欺行霸市、聚眾斗毆、尋釁滋事、故意傷害等違法犯罪活動，嚴(yán)重破壞經(jīng)濟、社會生活秩序?！?002年4月28日全國人大常委會《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第二百九十四條第一款的解釋》（以下簡稱《立法解釋》）指出：“刑法第二百九十四條第一款規(guī)定的‘黑社會性質(zhì)的組織’應(yīng)當(dāng)同時具備以下特征：（一）形成較穩(wěn)定的犯罪組織，人數(shù)較多，有明確的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，骨干成員基本固定；（二）有組織地通過違法犯罪活動或者其他手段獲取經(jīng)濟利益，具有一定的經(jīng)濟實力，以支持該組織的活動；（三）以暴力、威脅或者其他手段，有組織地多次進行違法犯罪活動，為非作惡，欺壓、殘害群眾；（四）通過實施違法犯罪活動，或者利用國家工作人員的包庇或者縱容，稱霸一方，在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)，形成非法控制或者重大影響，嚴(yán)重破壞經(jīng)濟、社會生活秩序?！?/p>

《立法解釋》與《司法解釋》相比，在黑社會性質(zhì)組織的界定標(biāo)準(zhǔn)上發(fā)生了一些變化：一是強調(diào)四個特征“應(yīng)當(dāng)同時具備”，而不是原來《司法解釋》所說的“一般應(yīng)具備”；二是在組織特征上，不再有“組織結(jié)構(gòu)比較緊密”和 “有較為嚴(yán)格的組織紀(jì)律”的表述，而只要求犯罪組織“較穩(wěn)定”；三是在經(jīng)濟特征上，增加“以支持該組織的活動”，強調(diào)黑社會性質(zhì)組織通過各種手段獲取經(jīng)濟利益，其目的在于“支持該組織的活動”；四是在危害性特征方面，增加了限定詞“形成非法控制或者重大影響”，強調(diào)黑社會性質(zhì)組織對一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)生態(tài)的影響；五是刪除了“保護傘”特征，增加了“為非作惡，欺壓、殘害群眾”的行為特征。

2002年5月13日最高人民檢察院《關(guān)于認(rèn)真貫徹執(zhí)行全國人民代表大會常務(wù)委員會〈關(guān)于刑法第二百九十四條第一款的解釋〉和〈關(guān)于刑法第三百八十四條第一款的解釋〉的通知》指出，是否有國家工作人員充當(dāng)“保護傘”，不影響黑社會性質(zhì)組織的認(rèn)定，對于具備《解釋》規(guī)定的黑社會性質(zhì)組織四個特征的案件，應(yīng)依法予以嚴(yán)懲，以體現(xiàn)“打早打小”的立法精神。

2011年《刑法修正案（八）》將全國人大常委會上述立法解釋的內(nèi)容，只字未改地予以吸收，成為修正后的刑法第294條第4款，以此替代了原刑法條文中對黑社會性質(zhì)組織的定語。

在立法解釋對黑社會性質(zhì)組織的四個特征（條件）作出規(guī)定后、刑法修正案（八）出臺前，2009年12月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《辦理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件座談會紀(jì)要》（以下簡稱2009年《座談會紀(jì)要》）第一部分就是“關(guān)于黑社會性質(zhì)組織的認(rèn)定”，首次以規(guī)范性文件的形式將黑社會性質(zhì)組織的四個特征分別概括為“組織特征”“經(jīng)濟特征”“行為特征”和“危害性特征”，并對這四個特征在實踐中如何界定進行了詳細(xì)的闡釋。

2009年《座談會紀(jì)要》強調(diào)，“在具體認(rèn)定時，應(yīng)根據(jù)立法本意，認(rèn)真審查、分析黑社會性質(zhì)組織‘四個特征’相互間的內(nèi)在聯(lián)系，準(zhǔn)確評價涉案犯罪組織所造成的社會危害，確保不枉不縱”。

《刑法修正案（八）》將原來立法解釋規(guī)定的黑社會性質(zhì)組織的四個特征上升為立法后，鑒于黑社會性質(zhì)組織犯罪的不斷發(fā)展變化和刑法、刑事訴訟法相關(guān)規(guī)定有所修改的狀況，2015年10月13日最高人民法院又印發(fā)了《全國部分法院審理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件工作座談會紀(jì)要》，對實踐中反映較為突出的，而2009年《座談會紀(jì)要》未作規(guī)定或有關(guān)規(guī)定需要進一步細(xì)化和完善的問題，再一次作出了規(guī)定。2015年《座談會紀(jì)要》明確指出：作為會議成果的2015年《座談會紀(jì)要》，“是對2009年《座談會紀(jì)要》的繼承與發(fā)展，原有內(nèi)容審判時仍應(yīng)遵照執(zhí)行；內(nèi)容有所補充的，審判時應(yīng)結(jié)合執(zhí)行”。

2018年1月16日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導(dǎo)意見》（以下簡稱2018年《指導(dǎo)意見》）針對實踐中遇到的新情況、新問題，就辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題制定了指導(dǎo)意見，其中第二部分就是“依法認(rèn)定和懲處黑社會性質(zhì)組織犯罪”。

（二）黑社會性質(zhì)組織四個特征的具體把握

筆者認(rèn)為，根據(jù)刑法立法目的和兩個《座談會紀(jì)要》、2018年《指導(dǎo)意見》的規(guī)定，司法實踐中把握黑社會性質(zhì)組織的四個特征，重點需要注意以下問題：

1.組織特征——最基礎(chǔ)的形式特征

組織特征作為黑社會性質(zhì)組織最基礎(chǔ)的形式特征，體現(xiàn)為有組織的犯罪活動在客觀上已經(jīng)顯現(xiàn)，實施控制一定區(qū)域或行業(yè)、以經(jīng)濟利益為目的的犯罪之“有組織”形式已經(jīng)客觀可見。具體而言，一個犯罪組織被認(rèn)定為黑社會性質(zhì)組織，在組織形式、結(jié)構(gòu)上必須同時符合以下幾個條件：

（1）客觀上已經(jīng)出現(xiàn)犯罪行為的“有組織”實施方式，犯罪行為已經(jīng)突出反映出犯罪集團的意志，犯罪集團業(yè)已成為犯罪的主要依托。黑社會性質(zhì)組織本身就是一種犯罪組織，一種具有特殊性質(zhì)、要求更為嚴(yán)格的犯罪集團。按照刑法第26條第2款的規(guī)定，犯罪集團指的是三人以上為了實施犯罪而組成的較為固定的犯罪組織。黑社會性質(zhì)組織必須具備上述犯罪集團的共性特征。因此，在司法實踐中，對于僅僅實施了違法行為，或者雖有犯罪行為但尚不具備犯罪集團成立條件的犯罪團伙，不得認(rèn)定為黑社會性質(zhì)組織。對于在一定區(qū)域或行業(yè)內(nèi)以暴力、威脅等手段獲取非法經(jīng)濟利益，但尚不具備犯罪集團成立條件的犯罪團伙、一般共同犯罪案件，不得按照黑社會性質(zhì)組織犯罪對待，對犯罪嫌疑人既不得以組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪定罪處罰，也不得對其成立的其他犯罪按照涉黑案件體現(xiàn)從嚴(yán)懲處的精神。當(dāng)然，對于符合犯罪集團成立條件，但綜合考量犯罪性質(zhì)并不屬于“黑社會”的（如并非以獲取經(jīng)濟利益為目的的犯罪集團），也不應(yīng)認(rèn)定為黑社會性質(zhì)組織，而應(yīng)認(rèn)定為其他性質(zhì)的犯罪集團。

（2）在犯罪組織結(jié)構(gòu)方面，必須有明確的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，骨干成員基本固定，組織結(jié)構(gòu)較為穩(wěn)定，且有比較明確的層級和職責(zé)分工。筆者認(rèn)為，雖然《立法解釋》和現(xiàn)行刑法在文字上對黑社會性質(zhì)組織不再要求 “組織結(jié)構(gòu)比較緊密”，也不要求“有較為嚴(yán)格的組織紀(jì)律”，而只要求犯罪組織“結(jié)構(gòu)較穩(wěn)定”，但是，在實質(zhì)上，組織結(jié)構(gòu)是否緊密，是與組織者、領(lǐng)導(dǎo)者明確以及骨干成員基本固定等特征緊密相連的，結(jié)構(gòu)不緊密的組織很難談得上“結(jié)構(gòu)較穩(wěn)定”，而較為嚴(yán)格的組織紀(jì)律則是犯罪組織結(jié)構(gòu)緊密的必然結(jié)果——一個結(jié)構(gòu)緊密的犯罪組織為了實施犯罪，必然具有較為嚴(yán)格的組織紀(jì)律；沒有較為嚴(yán)格的組織紀(jì)律，也難以維持較為穩(wěn)定、緊密的組織機構(gòu)狀態(tài)。當(dāng)然，有無明確的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，有無對組織運行、活動起著突出作用的積極參加者等骨干成員，這些成員是否基本固定，只須從各行為人的具體行為及其相互之間的聯(lián)系上進行考查，重點考查的內(nèi)容是包括人事安排權(quán)、經(jīng)營決策權(quán)、利益分配權(quán)、懲戒權(quán)等情況在內(nèi)的實際層級和職責(zé)分工，而不必拘泥于有無組織名稱、綱領(lǐng)、章程、個人頭銜、職務(wù)等形式?！拜^為嚴(yán)格的組織紀(jì)律”也不限于明文規(guī)定的紀(jì)律、規(guī)約，存在約定俗成或者事實上的紀(jì)律、規(guī)約、規(guī)矩，都應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為具有“較為嚴(yán)格的組織紀(jì)律”。

我國政府依法懲治黑惡勢力犯罪一貫堅持“打早打小”的方針。根據(jù)2015年《座談會紀(jì)要》關(guān)于“正確把握‘打早打小’與‘打準(zhǔn)打?qū)崱年P(guān)系”問題的規(guī)定精神，“打早打小”，是指各級政法機關(guān)必須依照法律規(guī)定對有可能發(fā)展成為黑社會性質(zhì)組織的犯罪集團、“惡勢力”團伙及早打擊，防止其坐大成勢，而不應(yīng)被理解為對尚處于低級形態(tài)的犯罪組織可以不加區(qū)分地一律按照黑社會性質(zhì)組織處理?！按驕?zhǔn)打?qū)崱?，就是要求審判時應(yīng)當(dāng)本著實事求是的態(tài)度，在準(zhǔn)確查明事實的基礎(chǔ)上，構(gòu)成什么罪，就按什么罪判處刑罰。對于不符合黑社會性質(zhì)組織認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件事實依照刑法中的相關(guān)條款處理。因此，“打早打小”在邏輯上本身蘊含了這樣的現(xiàn)實：在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)為追求經(jīng)濟利益而形成的共同犯罪，并非已然屬于黑社會性質(zhì)組織，而可能在案發(fā)時只是惡勢力、低級形態(tài)的犯罪集團，甚至只是一般的犯罪團伙。“打早打小”不能被理解為將可能發(fā)展成為黑社會性質(zhì)組織的，但尚未完全具備黑社會性質(zhì)組織特征的共同犯罪“提前”、“盡早”作為黑社會性質(zhì)組織犯罪認(rèn)定；黑社會性質(zhì)組織犯罪認(rèn)定以“打準(zhǔn)打?qū)崱睘榛厩疤帷?/p>

（3）黑社會性質(zhì)組織的形成、成立或初步形成，是組織特征的基本要素。依照通常語義，“組織”，是指將原本散在的人員按照一定規(guī)則匯集組合到一起，將眾多個人形成一個集體；其次，遵從實質(zhì)意義，“組織”也可以是在已經(jīng)形成集合的人群、集體中對整個集體的結(jié)構(gòu)形式起穩(wěn)固、凝集作用的各種行為。前一意義的組織，可稱為創(chuàng)立型的組織，后一意義的組織，可以稱為維護型的組織。維護型的組織行為，也可以歸入“領(lǐng)導(dǎo)”。2018年兩高兩部《指導(dǎo)意見》規(guī)定：“發(fā)起、創(chuàng)建黑社會性質(zhì)組織，或者對黑社會性質(zhì)組織進行合并、分立、重組的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為‘組織黑社會性質(zhì)組織’；實際對整個組織的發(fā)展、運行、活動進行決策、指揮、協(xié)調(diào)、管理的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為‘領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織’?！睆亩鴮ⅰ敖M織”行為在狹義的內(nèi)涵上予以限定為創(chuàng)立型的組織行為。

由于創(chuàng)立型的組織黑社會性質(zhì)組織行為存在一個召集、拉攏、發(fā)起、聚合、集團化的過程，因而組織黑社會性質(zhì)組織完全可能存在預(yù)備行為和非單一性的實行行為，在理論上既可以形成預(yù)備犯，也可能成立預(yù)備階段的中止犯，還可能成立未遂犯和實行階段的中止犯。但是，從刑法立法目的看，在組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪中，“黑社會性質(zhì)組織”并非組織行為單純的犯罪對象，而是同時作為組織行為處罰必要性的客觀要素——犯罪目標(biāo)而存在，因此，在黑社會性質(zhì)組織這一犯罪集團尚未形成時，亦即組織行為“沒有得逞”時，實際上在客觀上無法判斷行為人就“黑社會性質(zhì)組織”進行了創(chuàng)立型的組織行為，難以認(rèn)定組織者成立組織黑社會性質(zhì)組織罪。在實務(wù)中，處罰組織黑社會性質(zhì)組織罪的未遂犯和實行階段的中止犯沒有余地，或者說組織黑社會性質(zhì)組織罪的未遂犯和實行階段的中止犯不具有可罰性。即使行為人成立黑社會性質(zhì)組織的目的非常明確，只要黑社會性質(zhì)組織尚未形成，就不得以組織黑社會性質(zhì)組織罪定罪處罰。

對于黑社會性質(zhì)組織的形成、成立或初步形成，2009年《座談會紀(jì)要》認(rèn)為沒有具體的時間認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，指出“普通犯罪集團、‘惡勢力’團伙向黑社會性質(zhì)組織發(fā)展是一個漸進的過程，沒有明顯的性質(zhì)轉(zhuǎn)變的節(jié)點，故對黑社會性質(zhì)組織存在時間、成員人數(shù)問題，不宜作出‘一刀切’的規(guī)定”。筆者認(rèn)為，黑社會性質(zhì)組織存續(xù)時間的起點或者突出的、標(biāo)志性的犯罪活動，應(yīng)當(dāng)是認(rèn)定黑社會性質(zhì)組織在組織特征方面的必備要件。一個犯罪組織即使形成，但如果沒有一定時間持續(xù)存在，就不能被認(rèn)定為黑社會性質(zhì)組織。根據(jù)2015年《座談會議紀(jì)要》和2018年《指導(dǎo)意見》的精神，黑社會性質(zhì)組織形成或者成立的認(rèn)定方法如下：（A）涉案犯罪組織如果有舉行成立儀式或者進行類似活動的時間，該時間即為黑社會性質(zhì)組織成立的節(jié)點；（B）沒有舉行成立儀式或者進行類似活動的，根據(jù)足以反映其初步形成核心利益或強勢地位的重大或標(biāo)志性事件的發(fā)生時間予以認(rèn)定；（C）對于沒有明顯標(biāo)志性事件的，可以涉案犯罪組織為維護、擴大組織勢力、實力、影響、經(jīng)濟基礎(chǔ)或按照組織慣例、紀(jì)律、活動規(guī)約而首次實施有組織的犯罪活動的時間進行審査判斷；或者將組織者、領(lǐng)導(dǎo)者與其他組織成員首次共同實施該組織犯罪活動的時間認(rèn)定為該組織的形成時間。

2.經(jīng)濟特征——獲取經(jīng)濟利益的雙重價值

根據(jù)刑法第294條第5款第2項的規(guī)定，“有組織地通過違法犯罪活動或者其他手段獲取經(jīng)濟利益，具有一定的經(jīng)濟實力，以支持該組織的活動”，是黑社會性質(zhì)組織的特征之一——2009年和2015年《座談會紀(jì)要》和2018年《指導(dǎo)意見》將之稱為“經(jīng)濟特征”。

在認(rèn)定黑社會性質(zhì)組織的經(jīng)濟特征時，需要把握以下幾個問題：

（1）獲取經(jīng)濟利益，既是黑社會性質(zhì)組織實施違法犯罪的最終目標(biāo)，又是黑社會性質(zhì)組織得以形成，維系組織生存、運行、發(fā)展的物質(zhì)保障條件。

首先，客觀上“具有一定的經(jīng)濟實力”，是認(rèn)定黑社會性質(zhì)組織必備的經(jīng)濟特征要素。亦即，涉案組織通過有組織地進行違法犯罪或其他手段獲取的經(jīng)濟利益，必須達到足以支持該組織運行、發(fā)展以及實施違法犯罪活動的程度。如果不具備上述經(jīng)濟實力特征，則不應(yīng)被認(rèn)定為黑社會性質(zhì)組織。由此可見，黑社會性質(zhì)組織在形成之前，就存在一個逐漸積累經(jīng)濟基礎(chǔ)、壯大經(jīng)濟實力的過程，經(jīng)濟實力達到足以支持該組織運行、發(fā)展以及實施違法犯罪活動的程度，同時符合其他條件的，才能談得上黑社會性質(zhì)組織及其后續(xù)的違法犯罪。

其次，在“具有一定的經(jīng)濟實力”后，有組織地進行各種違法犯罪，其終極目標(biāo)仍然是獲取經(jīng)濟利益。獲取經(jīng)濟利益的特征決定，黑社會性質(zhì)組織實施的各種違法犯罪活動，都與經(jīng)濟利益有著直接或間接的聯(lián)系，都是為實現(xiàn)經(jīng)濟利益服務(wù)的，而這種經(jīng)濟利益的獲得，又進一步為犯罪組織的生存、運行、發(fā)展提供物質(zhì)保障和后盾。因此，“獲取經(jīng)濟利益”在黑社會性質(zhì)組織的形成、運行、發(fā)展進程中呈現(xiàn)出這樣的態(tài)勢：“實施違法犯罪→獲取經(jīng)濟利益（積累經(jīng)濟實力）→形成黑社會性質(zhì)組織→實施違法犯罪→獲取經(jīng)濟利益→維系黑社會性質(zhì)組織生存、運行、發(fā)展→實施違法犯罪→獲取經(jīng)濟利益→維系黑社會性質(zhì)組織生存、運行、發(fā)展……”。

（2）獲取經(jīng)濟利益，在黑社會性質(zhì)組織形成之前，未必是有組織的行為（當(dāng)然不排除非黑社會性質(zhì)組織性質(zhì)的、其他性質(zhì)的有組織獲利行為，如實施盜竊、搶劫），但客觀上為后續(xù)黑社會性質(zhì)組織的成立提供了物質(zhì)支持。至于在黑社會性質(zhì)組織形成之前的獲取經(jīng)濟利益行為是否具有明確的組織黑社會性質(zhì)組織的目的，在所不問。在黑社會性質(zhì)組織形成之后，獲取經(jīng)濟利益的行為，則應(yīng)當(dāng)限定為以組織名義實施或者依照組織整體意志推行、進行的獲利行為。也就是說，獲取經(jīng)濟利益的活動，反映了組織的意志決策。組織者、領(lǐng)導(dǎo)者個人的指揮、策劃，骨干成員和其他積極參加者代表組織實施的獲取經(jīng)濟利益行為，均屬于有組織地獲取經(jīng)濟利益。一個犯罪組織在成立之后，如果違法犯罪行為的目的主要不是獲取經(jīng)濟利益，那么便不屬于黑社會性質(zhì)組織。

（3）黑社會性質(zhì)組織成立前后獲取經(jīng)濟利益的手段，既可以是非法采礦、非法占用土地、強迫交易、敲詐勒索、開設(shè)賭場、賭博、“套路貸”、販毒等違法犯罪手段，也可以是通過開辦公司、企業(yè)，通過投資（包括購買股票債券）、控股、參股、合伙等方式以合法生產(chǎn)、經(jīng)營活動獲取經(jīng)濟利益。“以商養(yǎng)黑”“以黑護商”是黑社會性質(zhì)組織生產(chǎn)、發(fā)展并對其黑社會性質(zhì)進行掩飾的普遍手段。此外，組織成員提供或者通過其他單位、組織、個人資助獲得的經(jīng)濟利益，也應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是黑社會性質(zhì)組織要素中的“經(jīng)濟利益”。

3.行為特征——最核心的客觀特征

根據(jù)刑法第294條第5款第3項的規(guī)定，“以暴力、威脅或者其他手段，有組織地多次進行違法犯罪活動，為非作惡，欺壓、殘害群眾”，是黑社會性質(zhì)組織的行為特征。筆者認(rèn)為，理解此一特征，主要應(yīng)當(dāng)把握以下幾點：

（1）暴力、脅迫是黑社會性質(zhì)組織實施違法犯罪的主要手段，但也不排除暴力、脅迫之外的“其他手段”。所謂“其他手段”，是指對他人人身實施打擊、強制等暴力或者暴力威脅之外的，進行精神恫嚇、心理強制、糾纏、騷擾、哄鬧等破壞社會秩序，侵犯他人生產(chǎn)、生活安寧的手段。比如，行為人為了獲取發(fā)放高利貸的利益，經(jīng)常性地組織、糾集多人到債務(wù)人生產(chǎn)經(jīng)營場所或住所進行滋擾、堵門，使用“呼死你”電話呼叫軟件不分晝夜地?fù)艽騻鶆?wù)人及其親友的電話進行滋擾，等等。

需要指出，暴力、脅迫作為黑社會性質(zhì)組織實施違法犯罪的主要手段、基本手段，是就黑社會性質(zhì)組織此類案件整體而言的，而不是每一起黑社會性質(zhì)組織犯罪案件，違法犯罪的主要手段都是暴力或脅迫。因為隨著經(jīng)濟實力的不斷壯大和社會控制力的加強，一些黑社會性質(zhì)組織可能擺脫原始的“血腥”，不再以暴力、脅迫手段作為違法犯罪的主要手段，比如，主要通過“談判”“協(xié)商”、形式上合法的訴訟等方式進行非法斂財。司法實踐中處理個案，切忌單純以違法犯罪主要手段是否系暴力、脅迫為標(biāo)準(zhǔn)來判斷黑社會性質(zhì)組織的行為特征。

當(dāng)然，必須強調(diào)，作為黑社會性質(zhì)組織違法犯罪手段的“其他手段”，應(yīng)當(dāng)具有以暴力或者暴力威脅為背景、基礎(chǔ)的現(xiàn)實可能性。2015年《座談會紀(jì)要》要求“在黑社會性質(zhì)組織所實施的違法犯罪活動中，一般應(yīng)有部分能夠明顯地體現(xiàn)出暴力或以暴力相威脅的特征”，旨在指引司法人員注意：一方面，黑社會性質(zhì)組織所實施的違法犯罪活動通常以暴力或者威脅手段實施，但也不具有絕對性；另一方面，如果所實施的違法犯罪活動大多不具備暴力或者威脅手段，則其原則上要求部分行為在手段上能夠明顯地體現(xiàn)出暴力或以暴力相威脅的特征，否則，認(rèn)定黑社會性質(zhì)組織要慎重。筆者認(rèn)為，以暴力或者以暴力相威脅為基礎(chǔ)的“非暴力、脅迫手段”，實際上就是2019年4月9日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于辦理實施“軟暴力”的刑事案件若干問題的意見》中所說的“軟暴力”，即行為人為謀取不法利益或形成非法影響，對他人或者在有關(guān)場所進行滋擾、糾纏、哄鬧、聚眾造勢等，足以使他人產(chǎn)生恐懼、恐慌而形成心理強制，或者足以影響、限制人身自由、危及人身財產(chǎn)安全，影響正常生活、工作、生產(chǎn)、經(jīng)營的違法犯罪手段。“軟暴力”雖然不是暴力，也不是典型的暴力威脅，但是它以暴力為后盾，以組織的勢力、影響和犯罪能力為依托。換言之，綜合行為人實施的違法犯罪行為，從社會通常觀念進行判斷，如果被害人不滿足行為人的要求、阻礙行為人的違法犯罪行為，具有被施以暴力或者遭受暴力威脅的現(xiàn)實可能性。

（2）有組織性和多次性是認(rèn)定黑社會性質(zhì)組織在實施違法犯罪方式方面不可或缺的要素。黑社會性質(zhì)組織為了獲取經(jīng)濟利益，達到稱霸一方、形成非法控制或者重大影響的程度，客觀上實施的違法犯罪行為必須是有組織的、多次的。違法犯罪行為是否具有組織性，關(guān)鍵在于違法犯罪行為是否出于組織的意志，2009年《座談會紀(jì)要》列舉的“由組織者、領(lǐng)導(dǎo)者直接組織、策劃、指揮、參與實施的違法犯罪活動”“由組織成員以組織名義實施，并得到組織者、領(lǐng)導(dǎo)者認(rèn)可或者默許的違法犯罪活動”等五種情形，均是從形式上列舉了基本上可以體現(xiàn)組織意志的情形，但是，如果在實質(zhì)上判斷，相關(guān)違法犯罪行為與維護與擴大組織勢力、實力、影響、經(jīng)濟基礎(chǔ)無任何聯(lián)系，也不是按照組織慣例、紀(jì)律、活動規(guī)約而實施的，則應(yīng)當(dāng)作為組織成員個人的違法犯罪活動處理。

對于違法犯罪活動的“多次”性，應(yīng)當(dāng)進行實質(zhì)限制：第一，綜合考查違法犯罪行為實施的時間和地點的間隔、實施場所、行為對象的特點等因素，進行實質(zhì)判斷；對于行為人基于一個犯意實施違法犯罪的，如在同一地點同時對在場的多人進行違法犯罪，在同一地點連續(xù)實施同一性質(zhì)的違法犯罪活動的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為一次違法犯罪。第二，如果依照刑法及司法解釋等有關(guān)規(guī)范性文件，某次違法行為已經(jīng)作為成立犯罪的要素發(fā)揮了定罪作用，對其不應(yīng)再計算為一次違法行為。例如，行為人敲詐勒索數(shù)額原本因達不到“數(shù)額較大”標(biāo)準(zhǔn)，但是兩年之內(nèi)實施三次以上敲詐勒索的，成立敲詐勒索罪，此種情況下，對于已經(jīng)累加成為犯罪的違法行為，不應(yīng)再單獨計算次數(shù)（累加成為犯罪后，計算一次犯罪）。第三，依照上述規(guī)則計算后，“多次違法犯罪”中，至少應(yīng)當(dāng)有一次犯罪行為。否則，只能是“多次違法”而非“多次違法犯罪”。

（3）行為人有組織地、多次地實施的違法犯罪活動具有“為非作惡，欺壓、殘害群眾”的動機或后果。在通過各種違法犯罪活動獲取經(jīng)濟利益過程中，行為人違反國家法律和社會善良風(fēng)俗、通行的道德標(biāo)準(zhǔn)，以強凌弱、仗勢欺人、以勢壓人，以暴力、威脅或者軟暴力手段從群眾手中爭奪經(jīng)濟利益，這是黑社會性質(zhì)組織的重要行為特征之一；不具有為非作惡、欺壓、殘害群眾特征的，不得認(rèn)定為黑社會性質(zhì)組織。“為非作惡、欺壓、殘害群眾”本身是故意行為，因此在實踐中，對于生產(chǎn)、經(jīng)營中違反安全生產(chǎn)管理制度，導(dǎo)致人員傷亡后果，構(gòu)成責(zé)任事故類犯罪等情形的，不宜將過失致人死亡的結(jié)果歸結(jié)為“殘害群眾”。

4.危害性特征——最關(guān)鍵的本質(zhì)特征

一個犯罪組織之所以成其為“黑社會性質(zhì)”組織，在于其對“社會”具有非法控制的危害性。按照刑法第294條第5款第4項的規(guī)定，危害性特征表現(xiàn)為“通過實施違法犯罪活動，或者利用國家工作人員的包庇或者縱容，稱霸一方，在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)，形成非法控制或者重大影響，嚴(yán)重破壞經(jīng)濟、社會生活秩序”?？梢哉f，危害性或者非法控制性特征，是黑社會性質(zhì)組織與其他犯罪集團區(qū)別的重要標(biāo)志。

非法控制性特征要求在“一定區(qū)域內(nèi)”或“一定行業(yè)內(nèi)”形成非法控制或重大影響，比如致使一定區(qū)域內(nèi)生活或者在一定行業(yè)內(nèi)從事生產(chǎn)、經(jīng)營的諸多群眾合法利益遭受犯罪或者嚴(yán)重違法活動侵害后，不敢通過正當(dāng)途徑舉報、控制；干擾、破壞他人正常生產(chǎn)、經(jīng)營、生活，在相關(guān)區(qū)域或行業(yè)內(nèi)造成嚴(yán)重影響的；利用組織的勢力、影響，幫助組織成員或他人獲取政治地位或者在黨政機關(guān)、基層群眾自治組織中擔(dān)任一定職務(wù)的；等等。

需要指出，黑社會性質(zhì)組織的上述四個特征，并非彼此孤立、相互分割，而是互相聯(lián)系、緊密結(jié)合的。比如，具有一定的經(jīng)濟實力支持組織活動，本身是該組織對社會非法控制的有利條件，而以各種手段有組織地多次進行違法犯罪活動，既是獲取經(jīng)濟利益的手段，又是對社會進行非法控制的表現(xiàn)。因此，對黑社會性質(zhì)組織四個特征的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)有機結(jié)合起來、綜合評判。例如，對于其他構(gòu)成要素均已具備，只是在人數(shù)、經(jīng)濟實力方面沒有達到規(guī)范性文件提出的一般要求的，但是在非法控制特征（危害性特征）方面卻明顯超過一般認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的，也可以認(rèn)定為黑社會性質(zhì)組織。

二、惡勢力的界定及其在犯罪評價中的作用

（一）惡勢力的界定

我國刑法沒有將“惡勢力”作為任何犯罪的構(gòu)成要件要素或者量刑情節(jié)予以規(guī)定，也沒有刑法規(guī)范涉及對惡勢力及其犯罪的內(nèi)涵和外延進行描述。因此，“惡勢力”并非刑法規(guī)范術(shù)語。這一點，是與黑社會性質(zhì)組織顯著不同的。當(dāng)然，“惡勢力”概念的出現(xiàn)，與 “黑社會性質(zhì)組織”密切相關(guān)——2009年《座談會紀(jì)要》首次在規(guī)范性文件中出現(xiàn)“惡勢力”概念，并指出：“‘惡勢力’是黑社會性質(zhì)組織的雛形，有的最終發(fā)展成為了黑社會性質(zhì)組織”；“‘惡勢力’是指經(jīng)常糾集在一起，以暴力、威脅或者其他手段，在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)多次實施違法犯罪活動，為非作惡，擾亂經(jīng)濟、社會秩序，造成較為惡劣的社會影響，但尚未形成黑社會性質(zhì)組織的犯罪團伙”。上述對惡勢力的定義，基本被2019年4月9日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于辦理惡勢力刑事案件若干問題的意見》完全吸收，后者只是在“為非作惡”之后增加了“欺壓群眾”的措辭。

從歷史解釋的角度看，“惡勢力”實際上是在打擊黑社會性質(zhì)組織犯罪過程中，因為有的犯罪具備黑社會性質(zhì)組織的部分特征而又難以認(rèn)定為黑社會性質(zhì)組織犯罪，故而提出的一個范疇。該范疇創(chuàng)設(shè)的目的，顯然是為了嚴(yán)格限制黑社會性質(zhì)組織的成立范圍，避免降低認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。但是，限制黑社會性質(zhì)組織的成立范圍的“惡勢力”，本身并不意味著可以放寬解釋的標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，按照懲治黑惡犯罪的司法解釋等規(guī)范性文件的規(guī)定，特別是遵照2019年4月9日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于辦理惡勢力刑事案件若干問題的意見》的精神，惡勢力的界定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真把握以下幾點：

1.惡勢力雖然只是黑社會性質(zhì)組織的雛形，但是，應(yīng)當(dāng)具有犯罪團伙的性質(zhì)。實踐中應(yīng)當(dāng)特別注意，不能把凡是具有黑社會性質(zhì)組織某一方面特征的某一個或某幾個要素的犯罪，由于無法滿足黑社會性質(zhì)組織的成立條件，就一概認(rèn)定為惡勢力犯罪。惡勢力犯罪，即使是非犯罪集團的惡勢力犯罪，在以下三個方面也是接近黑社會性質(zhì)組織的，或者說是與黑社會性質(zhì)組織具有同質(zhì)性：（1）在犯罪結(jié)構(gòu)形態(tài)方面，惡勢力犯罪人數(shù)通常是3人以上結(jié)伙違法犯罪，且共同違法犯罪具有經(jīng)常性；結(jié)伙違法犯罪存在違法犯罪行為的糾集者，且糾集者相對固定。不是結(jié)伙犯罪，或者偶爾結(jié)伙犯罪，或者結(jié)伙犯罪的糾集者沒有相對固定性的，在形式上就不符合“惡勢力”。（2）在行為特征方面，惡勢力也必須以暴力、威脅或者其他手段（包括“軟暴力”），多次實施違法犯罪活動，為非作惡，欺壓、殘害群眾。在違法犯罪手段上沒有暴力、威脅作為后盾的，或者雖然有暴力、威脅等手段，但是違法犯罪的次數(shù)沒有達到“多次”，或者違法犯罪活動沒有為非作惡、欺壓、殘害群眾動機或后果的，均不屬于惡勢力。（3）在社會影響方面，惡勢力的違法犯罪行為必須擾亂經(jīng)濟、社會秩序，在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)，造成較為惡劣的社會影響。

2.惡勢力犯罪集團是指符合惡勢力認(rèn)定條件，同時又符合犯罪集團成立條件的犯罪組織。廣義的惡勢力犯罪集團包括黑社會性質(zhì)組織，狹義的惡勢力犯罪集團僅指黑社會性質(zhì)組織之外的惡勢力犯罪組織。惡勢力犯罪集團具體要素包括：（1）組織成員3人以上，有明顯的起組織、策劃、指揮作用的犯罪分子，即首要分子。（2）有組織地共同實施3次以上違法犯罪活動。（3）實施的違法犯罪活動具有惡勢力特征。一般的惡勢力犯罪與惡勢力犯罪集團的區(qū)別在于：前者沒有形成結(jié)構(gòu)較為穩(wěn)定的犯罪組織，多次實施違法犯罪只是相對固定的糾集者臨時糾集，而不存在違法犯罪的組織、策劃、指揮、領(lǐng)導(dǎo)者。

根據(jù)2019年4月9日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于辦理惡勢力刑事案件若干問題的意見》的規(guī)定，惡勢力實施的違法犯罪活動，主要為強迫交易、故意傷害、非法拘禁、敲詐勒索、故意毀壞財物、聚眾斗毆、尋釁滋事，但也包括具有為非作惡、欺壓百姓特征，主要以暴力、威脅為手段的其他違法犯罪活動；惡勢力犯罪集團所實施的違法犯罪活動，參照2018年《指導(dǎo)意見》第10條第2款的規(guī)定認(rèn)定。由此可見，惡勢力犯罪集團與黑社會性質(zhì)組織在犯罪組織結(jié)構(gòu)形式、違法犯罪活動性質(zhì)和類型等方面已經(jīng)相當(dāng)接近，所不同的主要是，一般的惡勢力集團對一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)的影響尚未達到像黑社會性質(zhì)組織那樣的非法控制程度。

（二）惡勢力在犯罪評價中的作用

按照刑法和相關(guān)規(guī)范性文件的規(guī)定，黑社會性質(zhì)組織必然是惡勢力及惡勢力犯罪集團。對于黑社會性質(zhì)組織成員，一方面應(yīng)當(dāng)依照刑法規(guī)定，以組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪定罪處罰，另一方面，也要根據(jù)其實施的具體犯罪，在刑法規(guī)范中尋找該當(dāng)?shù)臉?gòu)成要件另行評價犯罪性質(zhì)。當(dāng)惡勢力業(yè)已成為黑社會性質(zhì)組織時，“惡勢力”要素在黑社會性質(zhì)組織犯罪的定罪處罰中不必再進行評價。

值得研究的是，如何看待非黑社會性質(zhì)組織的“惡勢力”因素對于定罪量刑的作用？筆者認(rèn)為，從規(guī)范性文件的規(guī)定來看，“惡勢力”雖然不是任何具體犯罪的構(gòu)成要件要素，但是往往成為影響行為刑法評價的實質(zhì)違法要素；一些原本屬于一般違法而尚難以評價為犯罪的行為，一旦具有惡勢力性質(zhì)，則有可能升格為犯罪。例如，依照最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于辦理實施“軟暴力”的刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱《軟暴力意見》）第2條、第3條的規(guī)定，以惡勢力名義實施，或者曾因組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加惡勢力犯罪集團、作為惡勢力受過刑事處罰后又實施跟蹤貼靠、揚言傳播疾病、拉掛橫幅、播放哀樂、潑灑污物等行為的，可以被認(rèn)定為“足以使他人產(chǎn)生恐懼、恐慌進而形成心理強制或者足以影響、限制人身自由、危及人身安全或者影響正常生活、工作、生產(chǎn)、經(jīng)營”的“軟暴力”犯罪。然而，上述行為在不具備“惡勢力”因素時，原本可能只屬于一般違法行為，但是，這些行為一旦涉惡，即在實質(zhì)違法性上有所提高，從而被評價為犯罪行為。又如根據(jù)《軟暴力意見》第6條和2018年《指導(dǎo)意見》第18條的規(guī)定，黑惡勢力有組織地短時間非法拘禁他人的，屬于刑法第238條所規(guī)定的“以其他方法非法剝奪他人人身自由”，成立非法拘禁罪；非法拘禁他人3次以上、每次持續(xù)時間在4小時以上，或者非法拘禁他人累計時間在12小時以上的，均應(yīng)以非法拘禁罪定罪處罰。這實際上將“惡勢力”因素作為非法拘禁罪的入罪要素進行了解釋。因為按照2006年7月26日最高人民檢察院《關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》，即使是國家機關(guān)工作人員利用職權(quán)非法拘禁成立犯罪，其條件也普遍高于上述標(biāo)準(zhǔn)，如要求非法剝奪他人人身自由的時間在24小時以上。

當(dāng)然，惡勢力既然不是刑法規(guī)范因素而是在構(gòu)成要件評價中作為實質(zhì)違法依據(jù)的政策性因素，其在提升行為性質(zhì)的作用上必須受到嚴(yán)格限制，避免過度的刑罰處罰結(jié)果：首先，要讓政策性因素對規(guī)范評價發(fā)揮作用，司法人員必須在刑法解釋中找到合理“支點”。惡勢力的最顯著或最核心的內(nèi)涵是“為非作惡、欺壓百姓”，因此，刑法解釋的支點應(yīng)該主要體現(xiàn)在違法行為的后果是否具有“為非作惡、欺壓百姓”方面；必須防止片面夸大違法手段、方式在提升行為性質(zhì)上的作用。《軟暴力意見》第1條至第3條在解釋“軟暴力”和列舉“軟暴力”違法犯罪手段的通常表現(xiàn)形式時，就明顯存在過分倚重手段的“支點”錯誤和論述邏輯的混亂——一方面，在解釋“軟暴力”這種手段時已經(jīng)把“足以使他人產(chǎn)生恐懼、恐慌……”作為“軟暴力”的構(gòu)成要素，另一方面，又規(guī)定在行為人實施“軟暴力”具有“黑惡勢力實施”等情形時才可以認(rèn)定“足以使他人產(chǎn)生恐懼、恐慌……”。上述缺憾，在司法實務(wù)中應(yīng)當(dāng)通過合理解釋予以糾正。其次，對于以往被行政執(zhí)法或司法機關(guān)依法處理過，或者當(dāng)事人達成和解諒解協(xié)議的行為，除非有證據(jù)證明執(zhí)法司法行為違法，或者和解諒解違反國家法律規(guī)定、違背一方當(dāng)事人真實意思表示的，均不得重新作為涉案事實進行評價。除非刑法、司法解釋等有關(guān)規(guī)范性文件將受過行政處罰或者刑事處罰之前科，作為成立犯罪的要素予以特別規(guī)定。否則，有違禁止重復(fù)評價的原則。另外，《軟暴力意見》的作用在于指導(dǎo)依法懲處采用“軟暴力”實施犯罪的案件，其規(guī)范解釋內(nèi)容效力原則上只及于涉黑涉惡案件；對于因為行為涉黑涉惡而上升為犯罪的違法行為，在不具備黑惡因素的情況下，不得降低入罪標(biāo)準(zhǔn)。