李建星

一、問題的提出

預(yù)期違約的研究在我國呈現(xiàn)出“一半冰山，一半火焰”的情景?！逗贤ā飞凹从胁簧僦匾芯砍晒?。①參見韓世遠(yuǎn)、崔建遠(yuǎn)：《先期違約與中國合同法》，載《法學(xué)研究》1993年第3期；楊永清：《預(yù)期違約規(guī)則研究》，載《民商法論叢》（第3卷），法律出版社1995年版；王利明：《預(yù)期違約制度若干問題研究》，載《政法論壇》1995年第2期。在《合同法》生效后，因為《合同法》第94條第2項的規(guī)定，相關(guān)研究一直延續(xù)至今。然而，前述研究至少存在以下兩點(diǎn)不足：

其一，在研究視野上，學(xué)者習(xí)慣性地以英美法為參考樣本，探討預(yù)期違約在英美法的發(fā)展脈絡(luò)，卻忽略了其已由國際公約的“通道”，成為了大陸法系的內(nèi)在制度要素。例如，《意大利民法典》第1218條、《法國民法典》第1146條將預(yù)期違約作為一種獨(dú)立的義務(wù)違反類型。②Vgl.Holm Anders, Die Pflichtverletzung im System des Leistungsst?rungsrechts als Modell de lege ferenda ,Berlin 2001,S.264.在德國，經(jīng)過2002年的債法改革后，《德國民法典》第323條第4款已明確吸納了預(yù)期違約的制度要素?；谖覈穹w系與大陸法系的“親緣性”，借鑒大陸法系研究與適用預(yù)期違約的成果，更有益于從體系上合理地把握預(yù)期違約的適用范圍。而且，我國的裁判實踐已經(jīng)就適用預(yù)期違約積累了大量經(jīng)驗，當(dāng)中存在的“裁判習(xí)慣法”有待進(jìn)一步發(fā)掘與提煉。

其二，在研究主題上，大量文獻(xiàn)集中關(guān)注預(yù)期違約與不安抗辯權(quán)間的關(guān)系，③參見藍(lán)承烈：《預(yù)期違約與不安抗辯權(quán)的再思考》，載《中國法學(xué)》2002年第3期；葉金強(qiáng)：《不安抗辯與預(yù)期違約》，載《南京大學(xué)法律評論》2003年春季號；朱廣新：《論預(yù)期拒絕履行》，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第30卷），法律出版社2004年版；李先波：《預(yù)期違約新探》，載《環(huán)球法律評論》2008年第2期；張金海：《預(yù)期違約與不安抗辯制度的界分與銜接》，載《法學(xué)家》2010年第3期；趙德勇：《論我國〈合同法〉上預(yù)期違約制度的完善》，載《甘肅社會科學(xué)》2014年第1期；王利明：《預(yù)期違約與不安抗辯權(quán)》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2016年第6期。但是，預(yù)期違約的制度內(nèi)涵卻沒有得到深層次探究。例如，預(yù)期違約可涵蓋的違約事由范圍為何？是否僅限定在明示拒絕履行？④近期研究成果傾向于限定預(yù)期違約的適用范圍在明示拒絕履行。參見陳韻希：《合同預(yù)期不履行的救濟(jì)及其法理基礎(chǔ)》，載《比較法研究》2017年第6期；朱廣新：《合同法總則研究》（下冊），中國人民大學(xué)出版社2018年版，第752頁。預(yù)期違約與履行不能、遲延履行等現(xiàn)有違約形態(tài)的互相關(guān)系為何？前述重要疑問均無精準(zhǔn)回應(yīng)。

有鑒于此，為增進(jìn)理論與實踐之互動，精確界定預(yù)期違約的制度內(nèi)涵，并加深我國違約形態(tài)的認(rèn)知，本文將以我國法的裁判實踐為主要素材，并配合比較判例之研究，廓清預(yù)期違約的既有制度構(gòu)造。以此為線索，展開下文。

二、預(yù)期違約的演進(jìn)歷程與正當(dāng)性

預(yù)期違約起源于英國1853年的“霍切斯特訴戴·納·陶爾案”（Hochester v. De La Tour）。⑤See.Hochesterv. DeLaTour [1853] 118 Eng.Rep.992, Q.B. （該案主要講述：被告于1852年4月與原告簽訂合同，被告同意于1852年6月1日雇傭原告作為信使，但是被告在1852年5月11日函告原告他將不再需要原告為其提供信使服務(wù)。盡管合同約定的履行開始時間尚未到來，但是原告于1852年5月22日便向法院提起訴訟要求被告承擔(dān)違約損害賠償責(zé)任，而被告則堅持認(rèn)為在1852年6月1日前不存在違約。最終，法院判決原告勝訴，原告有權(quán)在合同約定的履行期限到來前提起訴訟，被告應(yīng)當(dāng)為其在履行期限到來前的拒絕履行承擔(dān)責(zé)任。）該制度在傳入美國后，其法律精神在《美國統(tǒng)一商法典》（the Uniform Commercial Code，1977）第2～609條、第2～610條以及《第二次合同法重述》（Restatement（Second） of Contracts（1981））第 250條、第251條均得以體現(xiàn)。而且，該制度已經(jīng)內(nèi)化為傳統(tǒng)大陸法系國家與我國合同法的固有內(nèi)容。

（一）預(yù)期違約在德國法的演進(jìn)歷程

1900年的《德國民法典》對給付障礙形態(tài)規(guī)定較少，僅規(guī)定了履行不能、遲延履行兩種主要類型。隨后，史韜伯在《第二十六屆德國法學(xué)家大會紀(jì)念文集》上發(fā)表論文“論積極違反契約及其法律后果”，⑥Vgl.Staub,Die positiven Vertragsverletzungen,Berlin 1904.中譯本參見［德］史韜伯：《論積極違反契約》，金可可譯，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2015年第2期。指出，給付障礙法存在重大漏洞，應(yīng)該將“期前拒絕履行”納入“積極違反契約”，并通過《德國民法典》第326條的遲延履行規(guī)則個別類推到期前拒絕履行，以填補(bǔ)相應(yīng)漏洞。⑦參見李建星：《消解中的拒絕履行》，方小敏主編：《中德法學(xué)論壇》第15輯，法律出版社2018年版，第298頁。自此，期前拒絕履行的相應(yīng)規(guī)則得以確立。

德國的裁判實踐一直延續(xù)史韜伯的觀點(diǎn)來處斷案件。在1975年，德國聯(lián)邦最高法院處理的一起期前拒絕履行案件中，裁判者指出，“只要債務(wù)人表示不能或者不想履行重要的合同義務(wù)，就構(gòu)成拒絕履行。其構(gòu)成要件是危及合同目的，并根據(jù)誠信原則，另一方再堅持合同為不正當(dāng)。此時，債權(quán)人無須設(shè)定寬限期，就可以解除合同或者主張損害賠償。但是，相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)須為極高，應(yīng)是債務(wù)人必須明確表示不履行合同義務(wù)。只要是履行意愿存疑，債權(quán)人就應(yīng)該要求債務(wù)人明確表示，是否愿意履行。假如債務(wù)人采取了明確的最后言辭來表示不想履行，債權(quán)人就可無須設(shè)定寬限期，直接解除合同或主張損害賠償。在履行期屆滿前，債權(quán)人仍有權(quán)準(zhǔn)用《德國民法典》第326條，通過設(shè)定合理的寬限期，要求確認(rèn)債務(wù)人是否愿意履行。此為根據(jù)誠信原則而推導(dǎo)得出。相反，如果債務(wù)人宣稱其不會按照約定履行義務(wù)，對于債權(quán)人而言，也不能合理預(yù)期其等待到履行期屆滿，再根據(jù)《德國民法典》第326條采取救濟(jì)措施”。⑧Vgl.BGH Urt. v. 10.12.1975 - VIII ZR 147/74, BeckRS 1975, 31119528.可見，德國通說已經(jīng)明確將期前拒絕履行作為一種債權(quán)人在履行期屆滿前，可以無須設(shè)定寬限期，徑行解除合同或主張損害賠償?shù)氖掠伞?/p>

然而，著名比較法學(xué)者拉貝爾教授（Ernst Rabel）并不滿足于期前拒絕履行，主張要將英美法中的預(yù)期違約制度整體引入，作為違約一般規(guī)則的有益補(bǔ)充。⑨Vgl.Rabel , Das Recht des Warenkauf I,Berlin 1964, S. 273.這在德國學(xué)界產(chǎn)生了較大的反響。不過，真正推動預(yù)期違約規(guī)則被德國法接受的是，因為德國加入了《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods，以下簡稱 CISG）。該公約在1980年維也納會議上通過。當(dāng)時仍處于分裂狀態(tài)的西德與東德先后加入了CISG。CISG第72條規(guī)定，如果在履行合同日期之前，明顯看出一方當(dāng)事人將根本違反合同，另一方當(dāng)事人可以解除合同。該條明顯是受到了英美法預(yù)期違約制度的影響，而未限定在德國法的期前拒絕履行。

自此之后，德國作為CISG的締約國，一直試圖將預(yù)期違約規(guī)則納入《德國民法典》中。從債法改革開始啟動時，德國聯(lián)邦司法部提出的各種草案就一直有涉及預(yù)期違約的規(guī)定。1981年，在德國聯(lián)邦司法部匯編的學(xué)者債法改革建議稿中，波恩大學(xué)胡貝爾教授（Ulrich Huber）設(shè)計了預(yù)期違約的解除權(quán)條款：⑩BMJ,Gutachten und Vorshcl?ge zur überarbeitung des Schuldrechts Band I,K?ln 1981,S.677.

第326a條：在根本違約時，無須設(shè)定寬限期的解除權(quán)。

（1）在雙務(wù)合同中，債務(wù)人沒有按時履行，而該未按時的不履行構(gòu)成根本違約，債權(quán)人無須設(shè)定寬限期，就可解除合同。

（2）在債權(quán)人對履行合同的利益已經(jīng)喪失，以及債務(wù)人在訂立合同時已經(jīng)預(yù)見到這一后果或者能預(yù)見到該后果，即構(gòu)成根本違約。

前述條文雖并未出現(xiàn)“預(yù)期違約”的字眼，但其涵蓋范圍顯然已超出了期前拒絕履行，得以將無須設(shè)定寬限期的解除事由擴(kuò)展至債權(quán)人在履行期屆滿前就對履行合同的利益徹底喪失的情形。

到了債法改革前夜，預(yù)期違約的規(guī)則內(nèi)容越發(fā)清晰。2001年2月7日，德國聯(lián)邦司法部提出的債法改革草案第323條第3款規(guī)定，“如解除之要件顯然將發(fā)生，債權(quán)人得于給付清償期屆至前解除合同”。?Vgl.Konsolidierte Fassung des DiskussionsentwurfseinesSchuldrechtsmodernisierungsgesetzes.該字面表述已與現(xiàn)行《德國民法典》第323條第4款基本一致了。不過，《德國民法典》第323條第4款的字面表述仍較為模糊，尚未明確債權(quán)人可以在何種情形，在履行期前解除合同。

為澄清前述模糊之處，立法者?BT-Drucks., 14/6040,S.186.與學(xué)界通過參照CISG第72條，來廓清《德國民法典》第323條第4款的適用范圍。通說在列舉CISG第72條第1款的適用范圍時，除了債務(wù)人在履行期屆滿前明確表示拒絕履行外，還包括了出賣人出賣并移轉(zhuǎn)合同特定物（Speziessache）給第三人；買受人已確定無支付能力；沒有履行之前或相關(guān)合同；大火燒毀生產(chǎn)場所，罷工或其他情形使履行難于實現(xiàn)（ausschliessen）。?Vgl.Münchener Kommentar zum HGB/Mankowski,3. Aufl., München2013, CISG§72,Rn.8; Staudingers/Magnus, Berlin 2013,CISG§72,Rn.11.與之相對應(yīng)，學(xué)者在歸納《德國民法典》第323條第4款的適用情形時，也不限于期前拒絕履行，而將下述兩種情形也歸入其中：第一，進(jìn)出口管制、戰(zhàn)爭事件、疾病等導(dǎo)致對給付必須的工作人員或債務(wù)人無法履行；?Vgl.Staudinger/Otto,Berlin 2009,§281,Rn.18.第二，暫時給付阻礙：因火災(zāi)、自然現(xiàn)象、罷工等情形導(dǎo)致無法提供貨物。此兩者被稱之為客觀危及履行（objektiveErfüllungsgef?hrdung），?Vgl.Heinz Weidt, Antizipierter Vertragsbruch,Tübingen 2008,S.130.是因不可預(yù)見的履行風(fēng)險造成可預(yù)見的義務(wù)違反。

（二）預(yù)期違約在中國法的演進(jìn)歷程

對于預(yù)期違約的規(guī)定，《合同法》與德國法的演進(jìn)歷程類似，立法者一開始也從拒絕履行著手?！逗贤ǎㄔ嚁M稿）》第97條規(guī)定，“債務(wù)人拒絕履行債務(wù)的，無論履行期是否屆至，債權(quán)人均有權(quán)解除合同”。?全國人大常委會法制工作委員會民法室編著：《〈中華人民共和國合同法〉及其重要草稿介紹》，法律出版社1999年版，第34頁。此規(guī)定顯然是一并處理了期前與期后拒絕履行的解除權(quán)問題。但是，現(xiàn)行《合同法》第94條第2項規(guī)定，“在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)”，守約方可以解除合同?？梢?，該條文的文義并未限定于期前拒絕履行。

《合同法》第94條第2項的適用范圍至少存在兩種學(xué)說：第一，預(yù)期違約說。依參與《合同法》立法的全國人大工作人員解釋，該項屬因預(yù)期違約解除合同，?胡康生主編：《中華人民共和國合同法釋義》（第三版），法律出版社2013年，第176頁。此說在學(xué)界的支持者頗多。學(xué)者一般主張，該項屬于預(yù)期違約而解除合同的規(guī)定，為中國法借鑒英美法或國際公約的產(chǎn)物。?參見李政輝：《合同法定解除原因研究》，中國檢察出版社2006年版，第365～366頁；隋彭生：《合同法要義》（第四版），中國政法大學(xué)出版社2015年版，第214頁。第二，期前拒絕履行說。例如，崔建遠(yuǎn)教授認(rèn)為，雖然，該項受到CISG中根本違約因素的影響，但起草者仍然堅持大陸法的框架，?參見崔建遠(yuǎn)：《合同法》（第三版），北京大學(xué)出版社2016年版，第287頁。仍將該項判定為拒絕履行。

預(yù)期違約與期前拒絕履行在體系定位上的既有爭議，也直接影響到裁判者制定司法解釋?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理融資租賃合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的制定者認(rèn)為，該解釋第11條第3項的“因出賣人的原因致使融資租賃合同的目的不能實現(xiàn)的”，既包括了預(yù)期違約，導(dǎo)致出租人、承租人合同目的落空，也包括了拒絕履行，即出賣人在履行期屆滿時能履行而明確表示不履行。?參見最高人民法院民事審判第二庭編著：《最高人民法院關(guān)于融資租賃合同司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2012年版，第187頁。此觀點(diǎn)將預(yù)期違約與期前拒絕履行作為兩種平行的違約形態(tài)，模糊了兩者在法律效果上的同等性。

針對債務(wù)人的預(yù)期違約，債權(quán)人有權(quán)在履行期屆滿前解除合同（《合同法》第94條第2項）或者主張損害賠償（《合同法》第108條）。在前述基礎(chǔ)上，我國最高人民法院還授權(quán)債權(quán)人可以實施債務(wù)的法定加速到期。為了應(yīng)對2009年全球性金融“海嘯”引發(fā)的民商事合同糾紛案件呈大幅增長，最高人民法院出臺《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》（法發(fā)[2009]40號），其中第6條規(guī)定，在當(dāng)前情勢下，為敦促誠信的合同一方當(dāng)事人及時保全證據(jù)、有效保護(hù)權(quán)利人的正當(dāng)合法權(quán)益，對于一方當(dāng)事人已經(jīng)履行全部交付義務(wù)，雖然約定的價款期限尚未到期，但其訴請付款方支付未到期價款的，如果有確切證據(jù)證明付款方明確表示不履行給付價款義務(wù)，或者付款方被吊銷營業(yè)執(zhí)照、被注銷、被有關(guān)部門撤銷、處于歇業(yè)狀態(tài)，或者付款方轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金以逃避債務(wù)，或者付款方喪失商業(yè)信譽(yù)，以及付款方以自己的行為表明不履行給付價款義務(wù)的其他情形的，除非付款方已經(jīng)提供適當(dāng)?shù)膿?dān)保，人民法院可以根據(jù)合同法第68條第1款、第69條、第94條第2項、第108條、第167條等規(guī)定精神，判令付款期限已到期或者加速到期。此為債權(quán)人通過形成訴權(quán)，單方變更債務(wù)履行期的法定權(quán)利。21參見李建星：《法定加速到期的教義學(xué)構(gòu)造》，載《法商研究》2019年第1期。該種基于裁判實踐而發(fā)展出來的“習(xí)慣權(quán)利”，實際擴(kuò)展了研究者對預(yù)期違約救濟(jì)措施的認(rèn)知范圍。

（三）針對預(yù)期違約即時采取救濟(jì)措施的正當(dāng)性

在債務(wù)人遲延履行時，債權(quán)人須在債務(wù)履行期屆滿后，方能行使相應(yīng)的救濟(jì)措施。然而，對于預(yù)期違約，債權(quán)人卻能在履行期屆滿前即時采取救濟(jì)措施。其正當(dāng)性的確需要特殊的探究。我國學(xué)界就此存在兩種論證進(jìn)路。有學(xué)者主張，預(yù)期違約并未構(gòu)成違反現(xiàn)時的合同義務(wù)，而是未來將不履行義務(wù)；22王利明：《違約責(zé)任論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第149頁。還有學(xué)者認(rèn)為，期前拒絕履行并非現(xiàn)實違約，而是使得履行期滿前的履行成為不可期待，其直接侵害了請求力不足的不完全債權(quán)，是期待權(quán)色彩的債權(quán)。23韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》（第四版），法律出版社2018年版，第563頁。

德國法的學(xué)者在早期也并未明確債權(quán)人針對預(yù)期違約可以即時采取救濟(jì)措施的正當(dāng)性。日后，裁判實踐率先作出有益探索，以設(shè)定寬限期的必要性為立足點(diǎn)，論證債權(quán)人可以及時采取救濟(jì)措施的理由。在1976年，德國聯(lián)邦最高法院首先論證道，若債務(wù)人在履行期屆滿前已經(jīng)明確表示拒絕履行合同，就不能讓債權(quán)人預(yù)期債務(wù)人在履行期屆滿后，仍會繼續(xù)履行合同，同時，由誠信原則出發(fā)，寬限期之設(shè)定也流于形式。24Vgl.BGH NJW 1977, 35,36.在1977年，德國聯(lián)邦最高法院繼續(xù)指出，對于期前拒絕履行等預(yù)期違約事由，債務(wù)人已經(jīng)徹底毀損了合同信賴的基礎(chǔ)，要求債權(quán)人繼續(xù)堅守合同是不正當(dāng)?shù)摹?5Vgl.BGH Urt. v. 10.11.1976 - VIII ZR 112/75, BeckRS 1976, 31122474.據(jù)此，債權(quán)人可以無須等到履行期屆滿，也無須按照一般遲延履行的要求設(shè)定寬限期，即可主張不履行的損害賠償或解除合同。

然而，前述論證僅闡明了債權(quán)人即時采取救濟(jì)措施的正當(dāng)性，尚未落實到具體的教義學(xué)結(jié)構(gòu)。有鑒于此，現(xiàn)時德國法通說以期前拒絕履行為原型，認(rèn)為債務(wù)人預(yù)期違約構(gòu)成違背合同信賴，26Vgl.Larenz,Lehrbuch des Schuldrecht,13. Aufl.,München 1982,S.340;Gernhuber,Das Schuldverh?ltnis,Tübingen 1988,S.21; BGH NJW 1984, 2034,2035.以及債務(wù)人違背了合同的忠實義務(wù)，債權(quán)人可以即時采取救濟(jì)措施。所謂忠實義務(wù)是與給付相關(guān)（Leistungsbezogene Pflicht）、確保給付的附隨義務(wù)。27Vgl.Münchener Kommentar/Kramer, 5. Aufl., München2008, §241,Rn.72.該種義務(wù)是無給付請求權(quán)的非獨(dú)立附隨義務(wù)，28Vgl.Staudinger/Otto/Schwarze,Berlin 2009,§323,Rn.B89.具有保障給付的功能。忠實義務(wù)存在于每一個合同以及任一方當(dāng)事人。從消極方面，當(dāng)事人不能損害、危害、阻礙合同目的與給付效果；從積極方面，債務(wù)人必須要作為，以確保、落實給付目的。據(jù)此，債務(wù)人在履行期前拒絕履行，在消極方面，會徹底阻礙合同目的之實現(xiàn)；在積極方面將會在未來實質(zhì)違背合同義務(wù)，造成根本違約。所以，債務(wù)人期前拒絕履行構(gòu)成違反忠實義務(wù)，徹底毀損當(dāng)事人對合同的信賴，債權(quán)人可以無須債務(wù)履行期屆滿就主張損害賠償，或行使解除權(quán)。

前述原理在我國的裁判實踐中也有所呼應(yīng)。在“上海浦東電線電纜（集團(tuán)）有限公司與湖南新華聯(lián)建設(shè)工程有限公司買賣合同糾紛案”中，29參見北京市第一中級人民法院（2009）一中民終字第13233號民事判決書。被告新華聯(lián)公司以其行為表明其不會再履行與浦東電纜公司簽訂的《買賣合同》。裁判者論證道，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第60條和第108條之規(guī)定新華聯(lián)公司在履行過程中欲解除雙方所簽《買賣合同》時，既未與浦東電纜公司協(xié)商，亦未履行通知義務(wù)，缺乏誠信，其行為已構(gòu)成預(yù)期違約，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。由此可見，我國裁判者也傾向于認(rèn)定存在預(yù)期違約的債務(wù)人違反了合同忠實義務(wù)，債權(quán)人由此可以即時采取救濟(jì)措施，無須顧及履行期是否屆滿，也無須為債務(wù)人設(shè)定寬限期。

三、期前拒絕履行的類型化

比較法一般將期前拒絕履行作為預(yù)期違約指涉的主要情形。不過，大陸法系國家傾向于采取較嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)來判定是否構(gòu)成期前拒絕履行。例如，德國法對于已經(jīng)處于履行遲延狀態(tài)的債務(wù)人，要求其拒絕履行須具有嚴(yán)肅性與終局性（《德國民法典》第281條第2款、第323條第2款第1項）。以此為據(jù)，債務(wù)人在履行期屆滿前拒絕履行合同，為避免利益失衡，債權(quán)人要行使相同的法律救濟(jì)措施，更應(yīng)該使債務(wù)人的拒絕履行具有嚴(yán)肅性、終局性。30Vgl.BGH NJW 1977, 36,37;BGH NJW-RR 1992, 1226, 1227.例如，在1990年的一起案件中，定做人基于承攬人建造的公寓隔音效果差，要求根據(jù)期前拒絕履行而主張損害賠償。但德國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，承攬人已經(jīng)多次認(rèn)真表示愿意彌補(bǔ)不足之處并愿意開展這項工作，還不構(gòu)成嚴(yán)肅且終局的拒絕履行，進(jìn)而否決了定做人的損害賠償請求權(quán)。Vgl.BGH NJW-RR 1990,1300,1301.類似裁判理由在德國聯(lián)邦最高法院中已經(jīng)處于支配地位。Vgl.BGH NZBau 2003, 274,275.詳言之，須從債權(quán)人的角度出發(fā)，判斷債務(wù)人是否顯示出最終不想履行合同的意愿。31Heinz Weidt, Antizipierter Vertragsbruch,Tübingen 2008,S.121.然而，債務(wù)人最終不想履行合同的意愿會視乎當(dāng)事人間的交易情況存在差異，因此，有必要通過案件的類型化，為當(dāng)事人提供穩(wěn)定的制度預(yù)期。本部分將通過梳理中國與德國的裁判實踐，以比較判例的方法，確定交易中常見的期前拒絕履行案型。

（一）明確表示拒絕履行

1.債務(wù)人明確表示拒絕履行合同主義務(wù)

《合同法》第94條第2項規(guī)定，“在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)”。可見，債務(wù)人期前拒絕履行的須為合同中的主義務(wù)。由于主義務(wù)并非確定的法律詞語，仍應(yīng)該根據(jù)個案，綜合考察當(dāng)事人對合同安排、交易性質(zhì)與客體等因素加以判定。32Vgl. Ulrich Huber,Leistungsst?rungen. Band Ⅱ ,Tübingen 1999,S. 606.即便某項義務(wù)并不屬于主給付義務(wù)，但與給付義務(wù)同樣具有決定意義，亦可歸為主義務(wù)。假如，債務(wù)人在履行期屆滿前，明確表示出不想履行合同主義務(wù)的意愿，自然構(gòu)成期前拒絕履行。下述情形一般可以認(rèn)定債務(wù)人存在不想履行合同主義務(wù)。

第一，債務(wù)人嚴(yán)肅且終局地拒絕履行主給付義務(wù)，自然構(gòu)成期前拒絕履行。例如，在“王理政與金沙縣龍渝房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司、譚定余等民間借貸糾紛”中，由于還本付息是借款人的法定主給付義務(wù)，因此，借款人答辯稱目前經(jīng)濟(jì)困難，不能履行支付借款利息的義務(wù)，只能償還借款本金300萬元，裁判者即認(rèn)定，借款人已經(jīng)明確表示不能按承諾履行還本付息的義務(wù)。33參見重慶市第一中級人民法院（2016）渝01民終6687號民事判決書。當(dāng)事人的主給付義務(wù)既可以是法定，也可以是約定。假若債務(wù)人嚴(yán)肅且終局地拒絕履行約定的主給付義務(wù)，同樣構(gòu)成期前拒絕履行。再如，德國聯(lián)邦最高法院在2014年的一份判決中，明確指出，承租人負(fù)有約定的修繕義務(wù)，但是，其在合同終止前即明確表達(dá)出不想履行修繕義務(wù)，且已經(jīng)搬離租賃房屋，裁判者認(rèn)為，由于承租人已經(jīng)構(gòu)成期前拒絕履行，作為原告的出租人無須等到租期屆滿再向被告主張修繕義務(wù)，34Vgl.BGH NJW 2014, 1521,1524.在2002年，德國債法改革前，裁判者意見已經(jīng)較一致。其認(rèn)為，如承租人造成房屋的嚴(yán)重?fù)p害，未修理就搬走，也不支付賠償，可以視為拒絕履行。在2002年以前，裁判者直接認(rèn)定構(gòu)成積極違反契約，適用當(dāng)時的《德國民法典》第326條作出裁判。Vgl.BGH NJW 1977, 36,37;BGH NJW 1991, 2416, 2417.就可以即時行使對承租人的損害賠償請求權(quán)。

第二，德國裁判實踐的常見案型是，債務(wù)人嚴(yán)肅且終局地拒絕補(bǔ)正瑕疵，也被判定構(gòu)成期前拒絕履行。根據(jù)《德國民法典》第440條，出賣人拒絕補(bǔ)正瑕疵，買受人可無須給予出賣人寬限期，就立即行使解除權(quán)、減價權(quán)與主張?zhí)娲o付損害賠償。德國聯(lián)邦最高法院嚴(yán)格按照前述條文，在出賣人拒絕補(bǔ)正時，授權(quán)買受人可無須設(shè)定寬限期而直接解除合同。35Vgl.BGH NJW-Spezial 2013, 169,169.在承攬合同的類似爭議中，德國聯(lián)邦最高法院也允許承攬人可無須設(shè)定寬限期，直接解除合同。Vgl.BGH DB 1991, 438,438.前述原理在我國同樣適用?！逗贤ā返?11條規(guī)定瑕疵履行的債權(quán)人有修理、更換、重作的請求權(quán)，還可以采取減價、解除及主張損害賠償?shù)却胧Ｒ来?，假如?fù)有補(bǔ)正瑕疵義務(wù)的債務(wù)人在期前拒絕履行補(bǔ)正瑕疵的義務(wù)，債權(quán)人也可直接解除合同、主張損害賠償。

第三，若債權(quán)人在受領(lǐng)期限屆滿前拒絕受領(lǐng)，在受領(lǐng)給付屬于主義務(wù)時，同樣構(gòu)成預(yù)期違約。德國法通說認(rèn)為，在受領(lǐng)屬于債權(quán)人的真正義務(wù)時，債權(quán)人拒絕受領(lǐng)給付也屬于拒絕履行。36Staudinger/L?wisch/Feldmann,Berlin 2009, vor§293-304,Rn.12.林誠二教授在此基礎(chǔ)上，進(jìn)一步主張，債權(quán)人預(yù)示拒絕受領(lǐng)，在清償期前即預(yù)示拒絕受領(lǐng)，37林誠二：《債法總論新解——體系化解說》（下），瑞興圖書股份有限公司2010年版，第177頁。同樣構(gòu)成債務(wù)不履行。據(jù)此，雖然我國法缺乏受領(lǐng)遲延的一般規(guī)定，但是，理應(yīng)從合同類型的內(nèi)在性質(zhì)出發(fā)，具體判定債權(quán)人受領(lǐng)是否屬于主義務(wù)，進(jìn)而確定預(yù)期拒絕受領(lǐng)是否構(gòu)成期前拒絕履行。在下述合同類型中，債權(quán)人期前拒絕受領(lǐng)即構(gòu)成預(yù)期違約。

首先，買受人預(yù)期拒絕受領(lǐng)，可以構(gòu)成預(yù)期違約。在德國，買受人受領(lǐng)給付屬獨(dú)立可訴請的附隨義務(wù)，遲延受領(lǐng)也承擔(dān)相應(yīng)的遲延履行責(zé)任。38Vgl.Emmerich,BGB-Schuldrecht Besonderer Teil,14.Aufl.Heidelberg 2015, §2,Rn.7.因此，德國聯(lián)邦最高法院在1982年一份判決中認(rèn)定，在汽車買賣合同簽訂后，買受人隨即表示拒絕受領(lǐng)，此種拒絕受領(lǐng)是積極違反契約，是無權(quán)拒絕履行，出賣人可無須設(shè)定寬限期，直接主張損害賠償。39Vgl.BGH NJW 1982,2316,2317.之后的判決采同樣看法，如BGH NJW 1997, 581,582.換言之，由于買受人受領(lǐng)給付為主義務(wù)，故而，其嚴(yán)肅且終局地預(yù)示拒絕受領(lǐng)給付，也屬于期前拒絕履行。我國通說也認(rèn)為，受領(lǐng)給付是買受人的主義務(wù)，40參見余延滿：《合同法原論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第584頁；隋彭生：《合同法要義》（第四版），中國人民大學(xué)出版社2015年版，第302頁。所以，買受人在受領(lǐng)期前拒絕受領(lǐng)標(biāo)的物，也可認(rèn)定為期前拒絕履行。此結(jié)論在裁判實踐中已有所體現(xiàn)。例如，在“紀(jì)舒揚(yáng)與蘇龍發(fā)合伙協(xié)議糾紛”中，裁判者判定，“根據(jù)約定，紀(jì)舒揚(yáng)應(yīng)在蘇龍發(fā)交付全部標(biāo)準(zhǔn)節(jié)及環(huán)梁后15日內(nèi)支付20萬元。其無正當(dāng)理由拒絕受領(lǐng)標(biāo)的物，構(gòu)成預(yù)期違約，蘇龍發(fā)可提前要求紀(jì)舒揚(yáng)承擔(dān)違約責(zé)任?！?1參見北京市第二中級人民法院（2016）京02民終3581號民事判決書。

其次，在承攬合同與建筑工程施工合同中，前述原理也可適用?！逗贤ā返?59條第1款明確規(guī)定了承攬合同定作人的協(xié)助義務(wù)，該項義務(wù)也包括了定做人的受領(lǐng)工作成果。倘若定作人在承攬人交付工作成果前，即明確告知拒絕受領(lǐng)，便構(gòu)成期前拒絕履行，承攬人可立即解除合同。同理，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第9條第3項規(guī)定，發(fā)包人不履行約定的協(xié)助義務(wù)，致使承包人無法施工，且在催告后仍不履行，承包人可解除合同。該解釋的制定者認(rèn)為，協(xié)助義務(wù)仍屬合同主要債務(wù)。42參見最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2004年版，第102頁。據(jù)此，發(fā)包人在屆期前拒絕履行協(xié)助義務(wù)，如發(fā)包人無正當(dāng)理由拒絕受領(lǐng)建筑工程，也構(gòu)成期前拒絕履行，承包人可根據(jù)《合同法》第94條第2項解除合同。裁判者已經(jīng)在實踐中貫徹前述原理。在“重慶海博建設(shè)有限公司與重慶華城富麗房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛”中，承包人華城富麗公司對將海博建司作為唯一涉案土石方工程施工單位不明確表態(tài)，還允許其他企業(yè)進(jìn)場施工，裁判者即主張，承包人已經(jīng)構(gòu)成預(yù)期違約。43參見重慶市第一中級人民法院（2014）渝一中法民初字第01358號民事判決書。

最后，在融資租賃合同中，前述原理也可適用?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理融資租賃合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第5條第2款規(guī)定，承租人拒絕受領(lǐng)租賃物，未及時通知出租人，或者無正當(dāng)理由拒絕受領(lǐng)租賃物，造成出租人損失，出租人有權(quán)向承租人主張損害賠償。該解釋的制定者認(rèn)為，無正當(dāng)理由拒絕受領(lǐng)租賃物，屬于承租人違反融資租賃合同的租賃物受領(lǐng)義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的遲延履行責(zé)任或違約責(zé)任。44同注?，第102～103頁?？梢?，融資租賃合同的承租人受領(lǐng)義務(wù)同為真正義務(wù)。若承租人在履行期屆滿前拒絕受領(lǐng)，同樣構(gòu)成預(yù)期違約。

2.債務(wù)人不當(dāng)質(zhì)疑合同義務(wù)

在現(xiàn)實糾紛中，債務(wù)人為避免因為期前拒絕履行所帶來的不利，經(jīng)常試圖通過各種借口，免除自身給付義務(wù)，以達(dá)到拒絕履行合同的目的。鑒于該行為同樣毀損了合同的信賴基礎(chǔ)，可能造成債務(wù)人徹底脫離合同關(guān)系，也應(yīng)認(rèn)定為期前拒絕履行。據(jù)此，只要是債務(wù)人在履行期屆滿前，沒有任何權(quán)利依據(jù)，就不當(dāng)行使合同權(quán)利，造成合同解消的效果，均可認(rèn)定為期前拒絕履行。以合同解消事由的時間點(diǎn)為界限，可以區(qū)分為下述兩種情形：

第一，主張合同請求權(quán)自始不存在。雖然，合同已成立生效，確定對當(dāng)事人產(chǎn)生了拘束力，但債務(wù)人一方在履行期屆滿前即主張合同請求權(quán)自始不存在，就可以達(dá)到嚴(yán)肅且終局地拒絕履行合同的結(jié)果。這在我國裁判實踐中已經(jīng)有較為一致的意見。例如，債務(wù)人主張合同并未成立，以表達(dá)出拒絕履行合同的意愿，即構(gòu)成期前拒絕履行。在“王建鳳與厲佩珍民間借貸糾紛”中，裁判者認(rèn)定，“王建鳳在出具借條后，不依約履行還款義務(wù)，并籍以借條不真實之詞實屬明確表示了拒絕履行還款義務(wù)，因此，王建鳳的行為構(gòu)成了預(yù)期違約”。45參見上海市第一中級人民法院（2008）滬一中民一（民）終字第5400號民事判決書。再如，債務(wù)人要求法院確認(rèn)合同無效，也可表達(dá)出不想履行的意愿。在“甲公司與乙公司企業(yè)出售合同糾紛”中，46參見上海市第一中級人民法院（2013）滬一中民四（商）終字第1180號民事判決書。裁判者判定，“乙公司法定代表人曾于2009年起訴要求確認(rèn)系爭協(xié)議無效的起訴行為，是向甲公司表示不再履行雙方協(xié)議，構(gòu)成預(yù)期違約”。

裁判者一般也認(rèn)為，僅是質(zhì)疑合同內(nèi)容尚不足以構(gòu)成期前拒絕履行。在“光軒（中國）高科技集團(tuán)有限公司與鞍山愛家房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與北京京運(yùn)通科技股份有限公司的買賣合同糾紛”中，47參見最高人民法院（2014）民申字第1091號民事裁定書。裁判者認(rèn)為，京運(yùn)通公司在《法務(wù)函》和《發(fā)貨通知》中要求光軒公司盡快付款以便發(fā)貨，該要求與《委托付款協(xié)議書》關(guān)于貨到現(xiàn)場后再付款的約定不一致，但提出與合同約定不盡一致的要求并不意味著表明不履行合同義務(wù)。換言之，債務(wù)人在履行期前拒絕履行的意愿尚不具備終局性，即不得認(rèn)定其構(gòu)成預(yù)期違約，進(jìn)而授權(quán)債權(quán)人可以即時解除合同或主張損害賠償。

第二，主張合同請求權(quán)嗣后不存在。雖合同已經(jīng)成立生效，但債務(wù)人主張合同因為法定或約定事由嗣后解消，同樣可達(dá)到拒絕履行的后果。我國裁判實踐的常見案型是債務(wù)人無解除權(quán)，卻表達(dá)了解除合同的意愿。如，在“北京紅道筑語裝飾工程有限公司與北京神玉藝術(shù)文化有限公司建設(shè)工程設(shè)計合同糾紛”中，48參見北京市第二中級人民法院（2015）二中民終字第04373號民事判決書。類似案件還有，江蘇省鹽城市中級人民法院（2012）鹽商終字第0044號民事判決書；湖北省高級人民法院（2015）鄂民二終字第00223號民事判決書。作為發(fā)包人的被告神玉公司在價款的履行期屆滿前擅自將已經(jīng)委托給原告紅道筑語公司的設(shè)計工作委托給他人，后向原告單方提出解除合同。裁判者判定，被告系以自己的行為表示不再履行合同。該種意見可值稱道，理由在于：其一，無權(quán)解除合同并不能免除合同義務(wù)。合同解除權(quán)的法律構(gòu)造是“存在解除權(quán)依據(jù)（《合同法》第94條）——單方行使解除權(quán)（《合同法》第96條）——產(chǎn)生解除的法定效果（《合同法》第97條）”。如果解除權(quán)本身缺乏依據(jù)，就不會產(chǎn)生合同解除權(quán)“終止履行+恢復(fù)原狀”的法律效果；其二，一方在履行期屆滿前無權(quán)解除合同，可以看出，其顯然不想拒絕合同義務(wù)，僅是以合同解除為借口免除合同義務(wù)，構(gòu)成期前拒絕履行。據(jù)此，只要債務(wù)人無權(quán)行使的權(quán)利可以產(chǎn)生合同解消的效果，其行為均可構(gòu)成期前拒絕履行。如，債務(wù)人無權(quán)行使撤銷權(quán)（如《民法總則》147條），撤銷合同；另如，債務(wù)人主張?zhí)娲o付損害賠償（《合同法》第113條第1款），49債權(quán)人主張?zhí)娲o付損害賠償時，債務(wù)人的履行義務(wù)由損害賠償義務(wù)所替代。按照差額說計算替代給付損害賠償，債權(quán)人是在要求給付與對待給付之間的差額，該種計算方式實際給予債權(quán)人經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，使其能從市場上獲得原合同標(biāo)的物。債權(quán)人是因為債務(wù)人的違約行為，提起替代給付損害賠償以代替給付義務(wù)。由此，原來的具有牽連性的雙務(wù)合同受到影響——給付義務(wù)已經(jīng)不復(fù)存在，相對應(yīng)，對待給付義務(wù)也應(yīng)被排除。德國法的相應(yīng)論述參見Emmerich, Das Recht der Leistungsst?rung,5. Aufl.,München 2005,S.294.同樣可以達(dá)到合同解消的法律效果。

（二）默示拒絕履行

即便債務(wù)人沒有明確表示拒絕履行，不想履行合同的表示并未到達(dá)債權(quán)人，但其行為會造成履行不能等徹底毀損合同信賴的效果，同樣應(yīng)該被認(rèn)定為拒絕履行。此為默示拒絕履行。《合同法》第108條并不區(qū)分期前明示或默示拒絕履行，均規(guī)定違約方須承擔(dān)違約責(zé)任。此為實定法出于兩者利益狀態(tài)完全一致，而作出的同等評價。50李建星：《不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約的完全區(qū)分論》，載《政治與法律》2017年第12期。根據(jù)默示拒絕履行的判定難度差異，存在下述兩種類型：

1.債務(wù)人通過行為表示出拒絕履行

第一，債務(wù)人在履行期屆滿前不履行不作為義務(wù)，以行為表達(dá)出不想履行合同的意愿，自然構(gòu)成期前拒絕履行。例如，在租賃合同中，出租人不單負(fù)有租賃物交付給承租人使用的明確作為義務(wù)，還隱含地負(fù)有容忍承租人在租賃期內(nèi)持續(xù)占有并使用租賃物的不作為義務(wù)。在“上海京北資產(chǎn)管理有限公司與上海宋記四川火鍋城財產(chǎn)損害賠償糾紛上訴案”中，出租人停止向承租人供電并封鎖了承租人營業(yè)大廳，裁判者認(rèn)定，出租人以其行為表明其不愿繼續(xù)履行合同的意思，構(gòu)成預(yù)期違約。51參見上海市第二中級人民法院（2005）滬二中民二（民）終字第1828號民事判決書。概言之，出租人在租賃期屆滿前，以自己行為表示不愿再履行該不作為義務(wù)，即構(gòu)成期前拒絕履行。

第二，較值得探討的是債務(wù)人自行造成履行不能。在德國法學(xué)者中，一種較為流行的觀點(diǎn)主張，債務(wù)人自行造成履行不能即構(gòu)成拒絕履行。52Vgl.Soergel/Wiedemann,Stuttgart 1986,§326,Rn.66.該觀點(diǎn)在我國的裁判實踐也有呼應(yīng)。在“福州浩航船務(wù)有限公司與浙江七里港船業(yè)有限公司及一審被告陳華平船舶建造合同糾紛”中，債務(wù)人七里港公司將債權(quán)人浩航公司訂造的新船轉(zhuǎn)賣給第三人新東航公司，被判定構(gòu)成預(yù)期違約。53參見最高人民法院（2013）民提字第71號民事裁定書。該結(jié)論也可用于解決債權(quán)讓與的爭議。參見北京市第三中級人民法院（2016）京03民終1081號民事判決書。然而，該觀點(diǎn)實際意義有限，因為履行不能的認(rèn)定具有優(yōu)先性。

在買賣房屋等特定物時，出賣人只要將標(biāo)的物轉(zhuǎn)賣給第三人，并移轉(zhuǎn)所有權(quán)，即構(gòu)成主觀履行不能，而且，確實可以從其行為看出，出賣人已經(jīng)確定無疑地顯示出不想履行債務(wù)的意愿。但是，由于履行不能與拒絕履行在法律效果上的最顯著差異在于，前者直接排除債權(quán)人的履行請求權(quán)，而后者仍保留債權(quán)人的此項權(quán)利。所以，出賣人以自己意思造成履行不能，應(yīng)徑行適用履行不能的法律效果，直接排除債權(quán)人的履行請求權(quán)及債務(wù)人的給付義務(wù)（《合同法》第110條），故而無須再認(rèn)定構(gòu)成期前拒絕履行。

第三，就同一標(biāo)的物簽訂多份互相排斥的合同是否構(gòu)成債務(wù)人的拒絕履行，也值得研究。有觀點(diǎn)主張，買賣合同的標(biāo)的物是唯一的，而多份買賣合同存在互相排斥的關(guān)系，可見，債務(wù)人不想履行之前簽訂合同。然而，該觀點(diǎn)忽視了債務(wù)的平等性。基于債務(wù)具有平等性，債務(wù)人可以選擇多份合同之一履行，故而無法一概判定債務(wù)人履行之后訂立的合同，拒絕履行之前訂立的合同。以《最高人民法院關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第6條第1款為例，出租人與甲承租人簽訂租賃合同后，又與乙承租人簽訂另外的租賃合同，于此無法認(rèn)定出租人拒絕履行與甲承租人的租賃合同。假如，出租人已經(jīng)向甲承租人移轉(zhuǎn)占有該租賃房屋，甲承租人就無權(quán)解除合同與主張損害賠償。

不過，在“一物二賣”的案型中，如果存在其他事實，債務(wù)人同樣可以構(gòu)成期前拒絕履行。例如，出賣人與甲買受人簽訂了房屋買賣合同，又與乙買受人簽訂了另外的房屋買賣合同，而當(dāng)事人就后一份買賣合同進(jìn)行了不動產(chǎn)預(yù)告登記（《物權(quán)法》第20條）。預(yù)告登記是為保全關(guān)于不動產(chǎn)物權(quán)的請求權(quán)而進(jìn)行的登記，其目的在于保障將來發(fā)生不動產(chǎn)物權(quán)變動的請求權(quán)，使得被登記的請求權(quán)具有物權(quán)的效力。進(jìn)行了預(yù)告登記的請求權(quán)，可以對抗嗣后發(fā)生的，且內(nèi)容存在沖突的不動產(chǎn)物權(quán)處分行為。甲買受人通過出賣人與乙買受人進(jìn)行預(yù)告登記的行為，可得知出賣人不想履行買賣合同的意圖，故可根據(jù)出賣人構(gòu)成期前拒絕履行，而行使法律救濟(jì)措施。

第四，當(dāng)事人訂立預(yù)約后，其中一方又與第三人簽訂本約，亦可構(gòu)成拒絕履行預(yù)約中訂立本約義務(wù)。在1963年的一起案件中，德國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，預(yù)約的作用在于訂立主合同，另一方拒絕根據(jù)預(yù)約合同簽訂主合同時，一方有權(quán)主張不履行損害賠償請求權(quán)。54Vgl.BGH NJW 1963,1247,1247.換言之，在預(yù)約確定的本約簽訂日期前，一方通過與第三方締約，表達(dá)出了拒絕簽訂本約的意愿，構(gòu)成期前拒絕履行。

2.綜合考慮判定為期前拒絕履行

除了債務(wù)人以自己的言辭或行為表達(dá)出了拒絕履行合同，裁判者還會綜合判斷案件事實狀況，以認(rèn)定債務(wù)人在履行期屆滿前是否存在拒絕履行的意愿。裁判實踐的下述兩種情形值得詳細(xì)闡述。

第一，裁判者認(rèn)定，一方拒付合同約定的訂金，構(gòu)成期前拒絕履行。在“上海博唐廣告有限公司與廣州明皇廣告?zhèn)髅接邢薰境袛埡贤m紛”中，55參見上海市第二中級人民法院（2009）滬二中民四（商）終字第372號民事判決書。博唐公司未按約支付5萬元訂金，經(jīng)過明皇公司多次催討以后，博唐公司仍未支付。裁判者認(rèn)為，訂金與總合同價款相比雖然比例較小，但雙方的訂金是合同履行的信用基礎(chǔ)。僅5萬元的訂金，博唐公司經(jīng)多次催討仍不付，這種缺乏誠信的行為，明皇公司完全有理由相信博唐公司將來不會支付剩余款項，自己締約時的合同目的無法實現(xiàn)。

第二，如何判定分期合同中的期前拒絕履行令裁判者左右為難。有些判決否定通過債務(wù)人未履行到期債務(wù)推知其拒絕履行未到期債務(wù)。例如，在“宋光洪與阿克陶縣昆礎(chǔ)鐵礦業(yè)有限責(zé)任公司合同糾紛”中，56參見新疆維吾爾自治區(qū)克孜勒蘇柯爾克孜自治州中級人民法院（2017）新30民終264號民事判決書。類似案例參見上海市第一中級人民法院（2005）滬一中民二（民）初字第125號民事判決書。基于當(dāng)事人訂立了分期付款合同，裁判者主張，作為原告的出賣人未能提供證據(jù)證明作為被告的買受人存在明確表示或以自己行為表明不履行合同義務(wù)的情形，而買受人未履行到期債務(wù)的行為不能簡單推定其拒絕履行未到期債務(wù)，因此否決了原告要求付款義務(wù)加速到期的請求。然而，有些判決則持相反意見。例如，在“李國安訴天瑞集團(tuán)禹州水泥有限公司合同糾紛案”中，同樣是當(dāng)事人訂立了分期付款合同，裁判者認(rèn)定，被告未實際按約定支付第一筆款項構(gòu)成違約，基于第一筆付款與第二筆付款緊密關(guān)聯(lián)，被告以自己的實際行為表明不履行第二筆付款的義務(wù)。57參見河南省許昌市中級人民法院（2013）許民二初字第26號民事判決書。本文主張，須立足于下述兩點(diǎn)以為認(rèn)定：其一，僅存在一期的未按期履行合同，確實不能判定債務(wù)人拒絕履行未到期的合同，仍要綜合考量債務(wù)人是否存在其他事由，方能認(rèn)定構(gòu)成默示拒絕履行；其二，債權(quán)人可以通過設(shè)定寬限期，以明確債務(wù)人是否存在嚴(yán)肅且終局不想履行的意圖。在德國聯(lián)邦最高法院1976年審理的一起案件中，原告在1973年8月與被告達(dá)成訂購200000件圣誕節(jié)禮物的合同，每件重750克，供給時間從1973年9月15日持續(xù)到12月15日。但是，被告提供的物品重量不足，原告旋即認(rèn)定其構(gòu)成期前拒絕履行，而主張不履行的損害賠償請求權(quán)。裁判者判定，被告一次的瑕疵給付，尚未影響到整體給付，因此，原告仍可通過設(shè)定寬限期，要求被告表明其是否有意愿補(bǔ)正瑕疵，以及未來是否仍會繼續(xù)依約履行。58Vgl.BGH Urt. v. 10.11.1976 - VIII ZR 112/75, BeckRS 1976, 31122474.據(jù)此，在債權(quán)人對債務(wù)人的未來履行意愿不甚明確的情形下，債權(quán)人可以通過設(shè)定寬限期，以確定債務(wù)人的未來履行意愿，而非直接判定債務(wù)人構(gòu)成拒絕履行。

四、預(yù)期違約的類型擴(kuò)展

不少觀點(diǎn)已經(jīng)指出，除期前拒絕履行外，還存在預(yù)期違約的其他類型，但內(nèi)在分歧依然較大。例如，有觀點(diǎn)依據(jù)《美國統(tǒng)一商法典》第2～61葛云松：《期前違約規(guī)則研究》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第328頁。0條認(rèn)為，當(dāng)債權(quán)人有合理基礎(chǔ)相信債務(wù)人將不履行合同，可以要求其提供足夠的擔(dān)保，債務(wù)人在合理期限內(nèi)未能提供充足的履行擔(dān)保，也構(gòu)成預(yù)期違約。59參見葉金強(qiáng)：《不安抗辯與預(yù)期違約》，載《南京大學(xué)法律評論》2003年春季號，第114頁；［美］ E·艾倫·范斯沃思：《美國合同法》（第三版），葛云松等譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第608～612頁。還有觀點(diǎn)把預(yù)期違約的其他類型統(tǒng)稱為期待貶損（diminished expectation）。60參見李中原：《合同期前救濟(jì)制度的比較研究》，載《法商研究》2003年第2期。然而，前述觀點(diǎn)難以納入現(xiàn)存合同法體系：預(yù)期違約的其他類型與《合同法》第68條所指的“喪失履行債務(wù)能力”的關(guān)系為何？其是否屬于《合同法》第110條前兩項所指的履行不能？如果屬于履行不能，為何仍需歸于預(yù)期違約？本文主張，根據(jù)非金錢債務(wù)與金錢債務(wù)的區(qū)別，還存在預(yù)期履行不能與預(yù)期缺乏履行能力兩種類型。

（一）預(yù)期履行不能

傳統(tǒng)民法規(guī)范體系并非按照違約情事發(fā)生的原因，而是按照具體違約形態(tài)來區(qū)別配置債權(quán)人的相應(yīng)權(quán)利。為實現(xiàn)體系的無矛盾性，預(yù)期違約的其他類型有必要納入既有違約形態(tài)中。葛云松教授將非金錢債務(wù)之預(yù)期違約的其他類型稱為“期前履行不能”，并定義為，在債務(wù)履行期屆滿之前，原定給付的履行已經(jīng)處于不可能之狀態(tài)，且非因不可抗力而發(fā)生。61葛云松：《期前違約規(guī)則研究》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第328頁。而胡貝爾教授在研究《國際貨物買賣統(tǒng)一法公約》（Convention on Uniform Law for the International Sale of Goods，1972）第 76條的期前不履行條款時，則主張其包含了預(yù)期履行不能的事由。62Vgl.Huber,Zur Dogmatik der Vertragsverletzung nach einheitlichem Kaufrecht und deutschemSchuldrecht, in:FS Ernst v. Caemmerer,Tübingen 1978,S.853.兩種觀點(diǎn)均指出了可以因為客觀的無法控制風(fēng)險而導(dǎo)致預(yù)期違約；而區(qū)別在于，前者要求確定發(fā)生履行不能，后者強(qiáng)調(diào)的是雖未構(gòu)成履行不能，但是確定發(fā)生履行不能，也可屬于預(yù)期違約。本文贊同后種觀點(diǎn)，理由如下：

第一，債務(wù)人在履行期屆滿前就確定會在將來出現(xiàn)履行不能，有必要納入預(yù)期違約的適用情形。德國學(xué)說已經(jīng)提出，《德國民法典》第323條第4款不是一個封閉條款，包括預(yù)期履行不能等重大風(fēng)險導(dǎo)致債權(quán)人無法對債務(wù)關(guān)系保有信賴，其即無須等到義務(wù)履行期屆滿就可解除。63Vgl.Staudingers/Otto/Schwarze, Berlin 2009,§323. Rn.B159; Münchener Kommentar/Ernst, 6. Aufl.,München 2012,§323, Rn.132.此觀點(diǎn)也獲得了《歐洲統(tǒng)一買賣法（草案）》（Common European Sales Law，2011）的研究者認(rèn)可。學(xué)者指出，該草案第116條所指的出賣人預(yù)期違約包括拒絕履行、特定履行在履行期不能實現(xiàn)或是預(yù)期不能。64Vgl.Der Entwurf für ein Gemeinsames Europ?isches Kaufrecht/Wendehorst,München 2014,§116,Rn.16.將預(yù)期履行不能納入預(yù)期違約的意義在于使債權(quán)人無須等到出現(xiàn)履行不能，僅在履行不能已然確定會在未來發(fā)生時，即可解除合同。

第二，履行不能的評價要點(diǎn)在于債務(wù)人主觀或客觀上無法履行合同，因此，無論債務(wù)人無法履行合同是發(fā)生在履行期屆滿前還是屆滿后，均應(yīng)直接適用履行不能的法律效果。所以，債權(quán)人無須藉由預(yù)期違約制度行使解除權(quán)。只有在債務(wù)人尚未發(fā)生履行不能，卻確定會發(fā)生履行不能時，由于無須坐等履行不能之出現(xiàn)，債權(quán)人即可以通過預(yù)期違約，根據(jù)《合同法》第94條第2項解除合同。

第三，根本違約在于造成債權(quán)人的根本不利，損害合同目的，即便通過減價或補(bǔ)正也無法彌補(bǔ)，或違約所致結(jié)果嚴(yán)重，使合同目的落空或不可期待。自《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第29條開始，我國即吸納根本違約的理念。《合同法》第94條第1項、第4項后段均以“致使不能實現(xiàn)合同目的”的表述體現(xiàn)出了根本違約作為合同解除的條件。通說認(rèn)為，履行不能也屬于根本違約的一種情形。65Vgl.Münchener Kommentar zum HGB/Benicke,3. Aufl., München2013, CISG§25,Rn.33;Staudingers/Magnus, Berlin 2013,CISG§72,Rn.21.據(jù)此，預(yù)期履行不能自然也滿足了預(yù)期違約內(nèi)在的根本違約要件。

茲以一例，說明前述觀點(diǎn)在中國的適用方法：雙方3月1日訂立買賣種類物合同，約定出賣人交付貨物的履行期是3月20日。3月2日，政府發(fā)布行政命令，如不能在10日前申請到交易許可證，則從3月15日起該類標(biāo)的物禁止買賣。因出賣人過失，遲延申請，以至于交易不能執(zhí)行。因政府行政命令，標(biāo)的物從15日起構(gòu)成法律不能，適用法律不能的效果：依《合同法》第110條第1項免除給付義務(wù)；另外，該行政命令構(gòu)成“不可抗力”，當(dāng)事人可依《合同法》第94條第1項解除合同，而無須適用《合同法》第94條第2項。但是，在10～15日間，尚未出現(xiàn)履行不能，僅是交付標(biāo)的物的義務(wù)確定構(gòu)成法律上的履行不能。于此，應(yīng)根據(jù)前述結(jié)論，將該種情形納入預(yù)期違約。換言之，買受人在10日即可依《合同法》第94條第2項解除合同，而無須坐等到15日出現(xiàn)確定的履行不能。

（二）預(yù)期缺乏履行能力

在金錢債務(wù)中，同樣存在預(yù)期違約的其他類型。此類型可稱為預(yù)期缺乏履行能力。66Vgl.Volker Schott, Antizipierter Vertragsbruch und Leistungsgef?hrdung,Diss. Bonn 1992,S.80.在金錢之債中，即便債務(wù)人存在的財務(wù)困難尚未達(dá)到破產(chǎn)程度，但是，其確定在將來無法承擔(dān)金錢之債，67同注61，第345頁。即構(gòu)成預(yù)期缺乏履行能力。該情形包含了債務(wù)人被采取了強(qiáng)制措施、支票被拒付等信用缺乏狀態(tài)，68Vgl.Canaris,Schuldrechtsreform 2002,München 2002,S.202.也包括了債務(wù)人已經(jīng)處于債務(wù)超過的狀態(tài)，或者開具了空頭支票等多種情形。69Vgl.Münchener Kommentar/Emmerich, 6. Aufl., München 2012,§321,Rn.12.在我國現(xiàn)行法體系內(nèi)，已經(jīng)存在不少直接針對債務(wù)人履行能力的規(guī)范：首先，抵押財產(chǎn)價值減少，即債務(wù)履行能力減損，抵押權(quán)人即可對主合同實施加速到期（《物權(quán)法》第193條第3句），無須考慮債務(wù)人是否拒絕履行與債務(wù)人是否為抵押人；然后，《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第6條列舉的付款方被吊銷營業(yè)執(zhí)照、處于歇業(yè)狀態(tài)、喪失商業(yè)信譽(yù)等情形，顯然僅可界定為履行能力減損。

在裁判實踐中，裁判者已經(jīng)明確針對金錢之債的債務(wù)人預(yù)期缺乏履行能力，適用預(yù)期違約的相應(yīng)規(guī)則。例如，在“上海興彥服飾有限公司等訴孫東平買賣合同糾紛”中，70參見上海市第一中級人民法院（2015）滬一中民一（民）終字第631號民事判決書。裁判者認(rèn)定，興彥公司僅向?qū)O東平支付170000元貨款中的32500元，其余款項至今未支付。興彥公司的上述行為足以使孫東平對其履行付款計劃的信用產(chǎn)生懷疑，而興彥公司亦因此喪失其依據(jù)原協(xié)議享有的分期付款利益。基于此，孫東平有權(quán)要求興彥公司立即支付全部剩余貨款137500元。其表明，根據(jù)不良的付款情況可以推斷出債務(wù)人的付款能力不足，債權(quán)人可據(jù)此按照預(yù)期缺乏履行能力而行使預(yù)期違約的相應(yīng)救濟(jì)措施。另外，債務(wù)人處于停產(chǎn)歇業(yè)狀態(tài)，71參見“北京清文苑文化藝術(shù)有限責(zé)任公司與李文清民間借貸糾紛案”，北京市第二中級人民法院（2011）二中民終字第15785號民事判決書?；蛘叩盅何锉欢啻尾榉?2參見上海市浦東新區(qū)人民法院（2015）浦民一（民）初字第11005號民事判決書。也經(jīng)常被裁判者判定構(gòu)成預(yù)期缺乏履行能力。

另有觀點(diǎn)主張，對于預(yù)期缺乏履行能力的情形，須要求債權(quán)人給予債務(wù)人提供擔(dān)保的機(jī)會。73參見葛云松：《期前違約規(guī)則研究》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第345頁；韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》（第四版），法律出版社2018年版，第665頁。此觀點(diǎn)實際上是將不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約混為一談，并以《合同法》第69條作為第94條第2項的前置情形。然而其缺乏裁判實踐的有力支持。在最高人民法院審理的“湖南湘泉集團(tuán)有限公司與湖南湘泉大酒店有限公司借款擔(dān)保合同糾紛”中，74參見最高人民法院（2004）民二終字第95號民事判決書。作為借款人的被告湘泉集團(tuán)公司與湘酒鬼公司簽訂《資產(chǎn)置換協(xié)議》，以優(yōu)良資產(chǎn)換取不良資產(chǎn)的行為，損害了湘泉集團(tuán)公司的還債能力，最終導(dǎo)致的后果將是作為貸款人的原告工行湘西營業(yè)部大部分貸款被懸空。因此，裁判者認(rèn)定湘泉集團(tuán)公司的上述行為已構(gòu)成預(yù)期違約，允許工行湘西營業(yè)部可以無須設(shè)定寬限期，立即解除合同。此項裁判理由可值贊同，理由如下：其一，因債務(wù)人喪失履行能力的確定性如此之高，債權(quán)人可立即行使預(yù)期違約解除權(quán)，以致于無須給予對方提供擔(dān)?；蚱渌緩脚懦臋C(jī)會；其二，因債務(wù)人喪失履行能力的嚴(yán)重性已經(jīng)達(dá)到了根本違約的程度，債權(quán)人也可根據(jù)《合同法》第94條第2項，直接解除合同。

五、結(jié)語

總括而言，債權(quán)人針對預(yù)期違約可以即時采取救濟(jì)措施的正當(dāng)性在于債務(wù)人違反忠實義務(wù)。預(yù)期違約的核心案型是期前拒絕履行，債務(wù)人既可以明確的意思表達(dá)出不想履行合同的意圖，也可以行為等方式默示表示出拒絕履行。而且，預(yù)期違約還可以包含債務(wù)人預(yù)期履行不能與預(yù)期缺乏履行能力兩種類型。

制度在其演進(jìn)中會不斷變遷。有些制度會消亡，進(jìn)而產(chǎn)生新的制度；有些制度則會在變遷中被賦予新的內(nèi)涵。預(yù)期違約起源于期前拒絕履行，在向大陸法系擴(kuò)展中，其涵攝情形有所增加。其內(nèi)在動力是裁判者尋求在既有規(guī)范的框架內(nèi)，彌補(bǔ)現(xiàn)有違約形態(tài)的不足。這為研究者提出了新的要求——需要研究者拓展研究視野，深入梳理裁判實踐、提煉裁判“習(xí)慣法”，并以此充實現(xiàn)有的法律制度，方能促進(jìn)理論與實踐的互動，最終形成通說。