王志祥

2002年4月28日全國人大常委會通過的《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第二百九十四條第一款的解釋》明確界定了1997年系統(tǒng)修訂的《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第294條第1款規(guī)定的“黑社會性質(zhì)的組織”應(yīng)當(dāng)同時具備的四個特征。2011年2月25日全國人大常委會通過的《中華人民共和國刑法修正案（八）》將上述“黑社會性質(zhì)的組織”必備的四個特征的內(nèi)容吸收到新增的1997年《刑法》第294條第5款。依據(jù)該款的規(guī)定，就黑社會性質(zhì)組織的成立而言，除了必須具備組織特征（即形成較穩(wěn)定的犯罪組織，人數(shù)較多，有明確的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，骨干成員基本固定）、經(jīng)濟(jì)特征（即有組織地通過違法犯罪活動或者其他手段獲取經(jīng)濟(jì)利益，具有一定的經(jīng)濟(jì)實力，以支持該組織的活動）、行為特征（即以暴力、威脅或者其他手段，有組織地多次進(jìn)行違法犯罪活動，為非作惡，欺壓、殘害群眾）之外，還必須具備非法控制特征（也稱危害性特征，即通過實施違法犯罪活動，或者利用國家工作人員的包庇或者縱容，稱霸一方，在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)形成非法控制或者重大影響，嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)、社會生活秩序）。其中，“稱霸一方，在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)，形成非法控制或者重大影響，從而嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)、社會生活秩序，是黑社會性質(zhì)組織的本質(zhì)特征，也是黑社會性質(zhì)組織區(qū)別于一般犯罪集團(tuán)的關(guān)鍵所在?！雹?009年12月15日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部印發(fā)的《辦理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件座談會紀(jì)要》?！笆欠裨谝欢▍^(qū)域、行業(yè)內(nèi)形成了非法控制，是認(rèn)定黑社會性質(zhì)組織是否成立的決定性標(biāo)志”。②周光權(quán)：《黑社會性質(zhì)組織非法控制特征的認(rèn)定——兼及黑社會性質(zhì)組織與惡勢力團(tuán)伙的區(qū)分》，載《中國刑事法雜志》2018年第3期。因而，對該特征作出準(zhǔn)確的界定，對于在目前全國范圍內(nèi)大規(guī)模開展的掃黑除惡專項斗爭中合理認(rèn)定黑社會性質(zhì)組織、彰顯對法治精神的尊重，具有重要的意義。而就對該特征的準(zhǔn)確界定而言，則顯然就涉及對非法控制的“區(qū)域”和“行業(yè)”的范圍的理解。其中的焦點問題是，這里的“區(qū)域”，除了現(xiàn)實空間之外，是否還包括網(wǎng)絡(luò)空間？這里的“行業(yè)”，是否包括非法行業(yè)？本文即致力于解答這兩個問題。

一、黑社會性質(zhì)組織非法控制特征中“區(qū)域”是否包括網(wǎng)絡(luò)空間的問題

“犯罪由傳統(tǒng)現(xiàn)實社會場域向新型網(wǎng)絡(luò)空間的發(fā)展，帶來了犯罪的全面網(wǎng)絡(luò)化演變”。③于志剛：《網(wǎng)絡(luò)空間中犯罪預(yù)備行為的制裁思路與體系完善——截至〈刑法修正案（九）〉的網(wǎng)絡(luò)預(yù)備行為規(guī)制體系的反思》，載《法學(xué)家》2017年第6期。就黑社會性質(zhì)組織犯罪而言，其是否存在網(wǎng)絡(luò)化演變問題？這就涉及對黑社會性質(zhì)組織非法控制特征中“區(qū)域”是否包括網(wǎng)絡(luò)空間的理解。對此，2009年12月15日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部印發(fā)的《辦理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件座談會紀(jì)要》（以下稱《紀(jì)要（一）》）和2015年10月13日最高人民法院印發(fā)的《全國部分法院審理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件工作座談會紀(jì)要》（以下稱《紀(jì)要（二）》）在關(guān)于黑社會性質(zhì)組織非法控制特征的認(rèn)定中均未涉及黑社會性質(zhì)組織所控制和影響的“一定區(qū)域”是否包括網(wǎng)絡(luò)空間的問題，而只是提及黑社會性質(zhì)組織對現(xiàn)實空間的控制和影響問題。④根據(jù)《紀(jì)要（一）》的規(guī)定，區(qū)域的大小具有相對性，且黑社會性質(zhì)組織非法控制和影響的對象并不是區(qū)域本身，而是在一定區(qū)域中生活的人，以及該區(qū)域內(nèi)的經(jīng)濟(jì)、社會生活秩序。因此，不能簡單地要求“一定區(qū)域”必須達(dá)到某一特定的空間范圍，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體案情，并結(jié)合黑社會性質(zhì)組織對經(jīng)濟(jì)、社會生活秩序的危害程度加以綜合分析判斷。根據(jù)《紀(jì)要（二）》的規(guī)定，黑社會性質(zhì)組織所控制和影響的“一定區(qū)域”，應(yīng)當(dāng)具備一定空間范圍，并承載一定的社會功能。既包括一定數(shù)量的自然人共同居住、生活的區(qū)域，如鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道、較大的村莊等，也包括承載一定生產(chǎn)、經(jīng)營或社會公共服務(wù)功能的區(qū)域，如礦山、工地、市場、車站、碼頭等。對此，應(yīng)當(dāng)結(jié)合一定地域范圍內(nèi)的人口數(shù)量、流量、經(jīng)濟(jì)規(guī)模等因素綜合評判。如果涉案犯罪組織的控制和影響僅存在于一座酒店、一處娛樂會所等空間范圍有限的場所或者人口數(shù)量、流量、經(jīng)濟(jì)規(guī)模較小的其他區(qū)域，則一般不能視為是對“一定區(qū)域”的控制和影響。為貫徹落實2018年1月《中共中央、國務(wù)院關(guān)于開展掃黑除惡專項斗爭的通知》（以下簡稱《通知》）的精神，2018年1月16日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部印發(fā)了《關(guān)于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》）?！吨笇?dǎo)意見》首次以司法文件的形式提及了網(wǎng)絡(luò)黑惡勢力的問題。根據(jù)《指導(dǎo)意見》的規(guī)定，掃黑除惡專項斗爭中重點打擊的黑惡勢力之一，即是組織或雇傭網(wǎng)絡(luò)“水軍”在網(wǎng)上威脅、恐嚇、侮辱、誹謗、滋擾的黑惡勢力。據(jù)此，黑社會性質(zhì)組織非法控制特征中“區(qū)域”就顯然包括了網(wǎng)絡(luò)空間。

而從學(xué)術(shù)研討的角度來看，關(guān)于對“網(wǎng)絡(luò)黑社會”能否按照1997年《刑法》第294條所規(guī)定的黑社會性質(zhì)組織加以認(rèn)定的問題，則有不同的看法。有論者指出，“網(wǎng)絡(luò)黑社會”系潛伏于網(wǎng)絡(luò)中以言論操縱為手段來非法牟利的有組織化的“網(wǎng)絡(luò)黑惡勢力”，是能夠控制網(wǎng)絡(luò)輿論的“地下權(quán)力”的代表?！熬W(wǎng)絡(luò)黑社會”的得名正是由于其具有近似黑社會性質(zhì)組織的組織化特征。但是，在司法實踐中絕不可能按照關(guān)于黑社會性質(zhì)組織的刑法條文對“網(wǎng)絡(luò)黑社會”犯罪定罪量刑。事實上，作為在網(wǎng)絡(luò)空間中以言論操縱為核心手段的“地下權(quán)力”，“網(wǎng)絡(luò)黑社會”所呈現(xiàn)出的組織化樣態(tài)將為傳統(tǒng)的刑法理論帶來新的挑戰(zhàn)。⑤參見姜瀛：《“網(wǎng)絡(luò)黑社會”的樣態(tài)重述與刑法治理的進(jìn)路整合》，載《法治社會》2017年第4期。有論者認(rèn)為，“網(wǎng)絡(luò)黑社會”是指以不良網(wǎng)絡(luò)公關(guān)組織（或公司）為主導(dǎo)，為使自身或客戶攫取不正當(dāng)利益，利用網(wǎng)絡(luò)蓄意炒作、誤導(dǎo)或控制輿論，實施詆毀攻擊、惡意煽動、刪除負(fù)面信息等行為，進(jìn)行非法網(wǎng)絡(luò)公關(guān)的群體。代表性的俗稱有“網(wǎng)絡(luò)推手”“網(wǎng)絡(luò)打手”等。手段上，集中于炒作、病毒式營銷、攻擊詆毀、有償刪帖、惡意煽動民意等五種類型?！熬W(wǎng)絡(luò)黑社會”僅是一種形象化概括稱呼，不符合黑社會性質(zhì)組織的四個特征。⑥參見賈成寶、傅秀連：《“網(wǎng)絡(luò)黑社會”的刑法規(guī)制與體系化應(yīng)對——以“沉默的螺旋”效應(yīng)為視角》，載《福建警察學(xué)院學(xué)報》2018年第5期。而有論者則提出，對于“網(wǎng)絡(luò)黑社會”犯罪，雖然其還不具備傳統(tǒng)黑社會性質(zhì)組織犯罪的特征，但是鑒于其處在特殊的背景下，一旦真正成為黑社會性質(zhì)的組織犯罪，其危害的范圍和程度都將比傳統(tǒng)的黑社會性質(zhì)組織犯罪要大。⑦參見宋鵬：《“網(wǎng)絡(luò)黑社會”：概念、根源及懲防——以刑事司法為視角》，載《貴州警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報》2013年第3期。

筆者認(rèn)為，考慮到我國目前已經(jīng)進(jìn)入互聯(lián)網(wǎng)時代的現(xiàn)實狀況，在對黑社會性質(zhì)組織非法控制特征中的“區(qū)域”進(jìn)行解釋時，確實不宜將其僅僅限定為現(xiàn)實空間，而是應(yīng)當(dāng)也涵蓋網(wǎng)絡(luò)空間。根據(jù)2019年2月28日中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心（CNNIC）發(fā)布的第43次《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計報告》，截至2018年12月，我國網(wǎng)民規(guī)模為8.29億，互聯(lián)網(wǎng)普及率達(dá)59.6%；我國手機(jī)網(wǎng)民規(guī)模達(dá)8.17億，網(wǎng)民中使用手機(jī)上網(wǎng)的比例為98.6%，手機(jī)上網(wǎng)已成為網(wǎng)民最常用的上網(wǎng)渠道之一。⑧參見中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心：《2019年第43次中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計報告》，http://www.199it.com/archives/839540.html，2019年5月3日訪問。據(jù)此，雖然網(wǎng)絡(luò)空間屬于虛擬空間，但是其參與人數(shù)之龐大則是任何一個實體空間都望塵莫及的。而且，伴隨著犯罪的全面網(wǎng)絡(luò)化演化，大量的犯罪行為都呈現(xiàn)出既可以在現(xiàn)實空間實施也可以在網(wǎng)絡(luò)空間實施的特點。網(wǎng)絡(luò)只不過是行為主體實施犯罪行為的工具或手段，而并不影響其行為原本具有的犯罪性質(zhì)。在這種情況下，刑法對公共秩序這一法益的保護(hù)就不僅應(yīng)該包括對現(xiàn)實空間的秩序的保護(hù)，而當(dāng)然也不能排除對網(wǎng)絡(luò)秩序予以保護(hù)的可能性。具體結(jié)合《刑法》第294條的規(guī)定來看，黑社會性質(zhì)組織犯罪所侵犯的法益是一定區(qū)域或行業(yè)的秩序。而當(dāng)黑社會性質(zhì)組織犯罪的行為能夠在網(wǎng)絡(luò)上得以實施的情況下，網(wǎng)絡(luò)秩序顯然就存在著受到破壞的問題。為保護(hù)網(wǎng)絡(luò)秩序不受侵犯，就有必要將黑社會性質(zhì)組織非法控制特征中的“區(qū)域”采用擴(kuò)張解釋的方法理解為既包括現(xiàn)實空間，也包括網(wǎng)絡(luò)空間。就此而言，上述《指導(dǎo)意見》認(rèn)定黑社會性質(zhì)組織非法控制特征中“區(qū)域”包括網(wǎng)絡(luò)空間，就可謂抓住了網(wǎng)絡(luò)空間的秩序亟需保護(hù)的要害。

上述認(rèn)為對“網(wǎng)絡(luò)黑社會”不能按照《刑法》第294條所規(guī)定的黑社會性質(zhì)組織加以認(rèn)定的觀點，實際上是以傳統(tǒng)的現(xiàn)實空間的黑社會性質(zhì)組織的特征作為認(rèn)定黑社會性質(zhì)組織的唯一標(biāo)準(zhǔn)，這并不符合我國已經(jīng)進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)時代的客觀現(xiàn)實和將網(wǎng)絡(luò)秩序納入公共秩序的范圍加以保護(hù)的迫切需要。實際上，傳統(tǒng)的現(xiàn)實空間的黑社會性質(zhì)組織與網(wǎng)絡(luò)空間的黑社會性質(zhì)組織屬于不同空間的黑社會性質(zhì)組織的類型。對二者的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)予以區(qū)別對待。對“網(wǎng)絡(luò)黑社會”能否按照《刑法》第294條所規(guī)定的黑社會性質(zhì)組織加以認(rèn)定，在根本上有賴于前者是否具備后者的成立所必須具備的四個特征，以傳統(tǒng)的現(xiàn)實空間的黑社會性質(zhì)組織的成立所必須具備的特征作為衡量前者能否成為后者的標(biāo)尺無疑是靠不住的。

進(jìn)言之，就對“網(wǎng)絡(luò)黑社會”能否按照《刑法》第294條所規(guī)定的黑社會性質(zhì)組織加以認(rèn)定而言，從非法控制特征的層面看，關(guān)鍵取決于前者能否對網(wǎng)絡(luò)秩序形成非法控制。對此，筆者認(rèn)為，答案是肯定的。以組織網(wǎng)絡(luò)“水軍”操控社會輿論為例，社會輿論本應(yīng)是建立在對事實真相加以反應(yīng)的基礎(chǔ)之上的。但是，通過組織網(wǎng)絡(luò)“水軍”散布虛假事實、控制言論（如刪貼）等行為，網(wǎng)民的知情權(quán)、表達(dá)權(quán)和監(jiān)督權(quán)會受到侵犯，社會輿論由此向背離事實真相基礎(chǔ)的方向發(fā)展，呈現(xiàn)出受人為非法操縱的局面。由此，社會輿論的秩序就受到了不當(dāng)侵犯。

需要強(qiáng)調(diào)的是，在黑社會性質(zhì)組織非法控制特征中的“區(qū)域”系網(wǎng)絡(luò)空間的情況下，既然具體的法益侵犯形態(tài)表現(xiàn)為對網(wǎng)絡(luò)秩序的侵犯，那么，相應(yīng)的危害結(jié)果就應(yīng)當(dāng)是網(wǎng)絡(luò)空間的秩序的混亂，而不應(yīng)當(dāng)是現(xiàn)實空間的秩序的混亂?？陀^而言，前者在認(rèn)定上所面臨的難度要比后者大得多。由此，在“區(qū)域”系網(wǎng)絡(luò)空間的情況下，公訴機(jī)關(guān)在承擔(dān)舉證責(zé)任方面所面臨的壓力就被大大地增加了。但是，公訴機(jī)關(guān)不能為了減輕舉證責(zé)任方面所面臨的壓力，就以現(xiàn)實空間的秩序的混亂作為論證網(wǎng)絡(luò)秩序受到侵犯的證據(jù)。這其中所蘊含的法理是：危害行為與危害結(jié)果的發(fā)生場所應(yīng)當(dāng)具有同一性；由危害行為發(fā)生于網(wǎng)絡(luò)空間所決定，危害結(jié)果自然也只能發(fā)生于網(wǎng)絡(luò)空間。

二、黑社會性質(zhì)組織非法控制特征中“行業(yè)”是否包括非法行業(yè)的問題

對此，司法文件所持的態(tài)度曾經(jīng)發(fā)生過極大的變化。2009年12月15日的《紀(jì)要（一）》指出，黑社會性質(zhì)組織所控制和影響的行業(yè)，既包括合法行業(yè)，也包括黃、賭、毒等非法行業(yè)。這些行業(yè)一般涉及生產(chǎn)、流通、交換、消費等一個或多個市場環(huán)節(jié)。2015年10月13日的《紀(jì)要（二）》重申了上述司法文件所持的黑社會性質(zhì)組織非法控制特征中“行業(yè)”包括非法行業(yè)的立場?！都o(jì)要（二）》指出，黑社會性質(zhì)組織通過多次有組織地實施違法犯罪活動，對黃、賭、毒等非法行業(yè)形成非法控制或重大影響的，同樣符合非法控制特征（危害性特征）的要求。但是，2019年4月9日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部印發(fā)的《關(guān)于辦理惡勢力刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）則指出，單純?yōu)槟踩〔环ń?jīng)濟(jì)利益而實施的“黃、賭、毒、盜、搶、騙”等違法犯罪活動，不具有為非作惡、欺壓百姓特征的，或者因本人及近親屬的婚戀糾紛、家庭糾紛、鄰里糾紛、勞動糾紛、合法債務(wù)糾紛而引發(fā)以及其他確屬事出有因的違法犯罪活動，不應(yīng)作為惡勢力案件處理。在此，《意見》所傳遞的信息是，“黃、賭、毒、盜、搶、騙”等非法行業(yè)原則上不能成為惡勢力所非法控制或影響的行業(yè)。雖然這只是針對惡勢力而言的，但是，由于惡勢力系黑社會性質(zhì)組織的雛形，所以，對黑社會性質(zhì)組織而言，同樣也是具有適用價值的。由此可見，按照《意見》的精神，我國最新的司法文件實際上已放棄了原來的黑社會性質(zhì)組織所控制和影響的行業(yè)，既包括合法行業(yè)，也包括黃、賭、毒等非法行業(yè)的立場，轉(zhuǎn)而認(rèn)為黑社會性質(zhì)組織所控制和影響的行業(yè)只能是合法行業(yè)。

從司法實踐的情況來看，受我國司法文件中原來的黑社會性質(zhì)組織所控制和影響的行業(yè)，既包括合法行業(yè)，也包括黃、賭、毒等非法行業(yè)的立場的影響，在掃黑除惡專項斗爭中，出現(xiàn)了將非法行業(yè)也認(rèn)定為黑社會性質(zhì)組織所控制和影響的行業(yè)的現(xiàn)象。如山西臨汾警方2018年在打擊傳銷案件中，發(fā)現(xiàn)一些傳統(tǒng)聚集式傳銷組織所實施的犯罪已經(jīng)從經(jīng)濟(jì)犯罪質(zhì)變成暴力集團(tuán)犯罪，傳銷組織成為黑惡勢力犯罪組織。其通過暴力和強(qiáng)力洗腦等方式能迅速將被害人培養(yǎng)成犯罪“工具”，“傳銷組織”竟然成為他們掩蓋涉黑涉惡的外衣。⑨參見胡靖國、孫亮全：《披著“傳銷”的外衣——山西臨汾傳銷黑惡勢力案調(diào)查》，http://shanxi.sina.com.cn/news/report/2018-05-17/detail-iharvfhu4384329.shtml，2019年7月3日訪問。山西臨汾警方的上述做法實際上是將傳銷這一非法行業(yè)也納入黑社會性質(zhì)組織所控制和影響的行業(yè)的范圍加以打擊。

從學(xué)理的角度來看，關(guān)于非法行業(yè)能否成為黑社會性質(zhì)組織所控制和影響的行業(yè)的問題，也存在不同意見。陳興良教授指出，黑社會性質(zhì)組織的違法犯罪活動往往擾亂社會秩序，但必須注意，它擾亂的是合法秩序，由此建立其非法秩序。不能簡單地認(rèn)為黑社會性質(zhì)組織一定是反秩序的，它僅僅反合法秩序。⑩參見高憬宏、呂廣倫、陳興良：《黑社會性質(zhì)組織犯罪問題（上）》，載《法制日報》2006年11月7日。而有論者則認(rèn)為，對于“一定行業(yè)”的理解要與時俱進(jìn)。非法控制的“行業(yè)”應(yīng)包括一個地方的賭博、色情等不合法行業(yè)。?參見吳武忠、劉新鋒：《黑社會性質(zhì)組織犯罪的司法認(rèn)定》，http://www.cssn.cn/fx/fx_xfx_984/201310/t20131023_464772.shtml，2019年5月5日訪問。

筆者認(rèn)為，從字面意義上看，黑社會性質(zhì)組織非法控制特征中“行業(yè)”的確既包括了合法行業(yè)，也包括了非法行業(yè)。而且，控制非法行業(yè)的社會危害性不亞于甚至可能高于控制合法行業(yè)。既然基于控制合法行業(yè)就可以成立黑社會性質(zhì)組織，則按照“舉輕以明重”的刑法解釋規(guī)則，基于控制非法行業(yè)就更是可以順理成章地成立黑社會性質(zhì)組織。但是，眾所周知，刑法的目的是保護(hù)法益，犯罪的本質(zhì)是對法益的侵犯。這里的“法益”，顯然只能是合法的利益；對于非法利益顯然不存在動用刑法進(jìn)行保護(hù)的必要性和合理性。由此出發(fā)，對于黑社會性質(zhì)組織非法控制特征中的“行業(yè)”，就只能解釋為合法行業(yè)，而應(yīng)當(dāng)將非法行業(yè)排除在外。

具體而言，法益概念的最重要作用是，在對刑法的處罰范圍發(fā)生爭議的情況下，將其限制在對侵犯或者威脅法益的行為的處罰上，法益具有限制刑法適用的功能。?參見劉艷紅：《“法益性的欠缺”與法定犯的出罪——以行政要素的雙重限縮解釋為路徑》，載《比較法研究》2019年第1期。既然根據(jù)《刑法》第294條第5款的規(guī)定，成立黑社會性質(zhì)組織，要求“稱霸一方，在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)形成非法控制或者重大影響，嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)、社會生活秩序”，那么，黑社會性質(zhì)組織犯罪的保護(hù)法益就應(yīng)當(dāng)是“一定區(qū)域或者行業(yè)的經(jīng)濟(jì)、社會生活秩序”。在此，顯而易見的道理是，對合法行業(yè)的經(jīng)濟(jì)、社會生活秩序才具有動用刑法手段予以保護(hù)的必要性和合理性。而就非法行業(yè)的經(jīng)濟(jì)、社會生活秩序而言，由于所涉及的行業(yè)是非法的，屬于應(yīng)予取締的范圍，相應(yīng)地，該行業(yè)的經(jīng)濟(jì)、社會生活秩序便也是非法的。因此，如果認(rèn)為黑社會性質(zhì)組織非法控制特征中“行業(yè)”除合法行業(yè)之外，也包括非法行業(yè)，就意味著刑法對非法行業(yè)的經(jīng)濟(jì)、社會生活秩序也要加以保護(hù)。這顯然違背了刑法設(shè)立黑社會性質(zhì)組織犯罪所追求的保護(hù)合法利益的初衷。而依據(jù)《紀(jì)要（一）》和《紀(jì)要（二）》的規(guī)定，黑社會性質(zhì)組織所非法控制的行業(yè)包括黃、賭、毒等非法行業(yè)。這意味著黃、賭、毒等非法行業(yè)的經(jīng)濟(jì)、社會生活秩序也需要動用刑法予以保護(hù)。由此，就相當(dāng)于認(rèn)可了黃、賭、毒等非法行業(yè)的經(jīng)濟(jì)、社會生活秩序的合法性。其實，《紀(jì)要（二）》也認(rèn)識到，黑社會性質(zhì)組織所控制和影響的“一定行業(yè)”，是指在一定區(qū)域內(nèi)存在的同類生產(chǎn)、經(jīng)營活動。既然如此，在黑社會性質(zhì)組織控制和影響“一定行業(yè)”的情況下，黑社會性質(zhì)組織犯罪的保護(hù)法益就應(yīng)當(dāng)是在一定區(qū)域內(nèi)存在的同類生產(chǎn)、經(jīng)營活動的經(jīng)濟(jì)、社會生活秩序。而在同類生產(chǎn)、經(jīng)營活動屬于非法的生產(chǎn)、經(jīng)營活動的情況下，皮之不存，毛將焉附，所謂的需要動用刑法保護(hù)的合法的經(jīng)濟(jì)、社會生活秩序也就是不存在的。在這種情況下，既然不存在需要動用刑法保護(hù)的法益的問題，犯罪的成立自然也就被阻卻了。這里的顯而易見的道理是，對合法行業(yè)才涉及到與合法控制相對應(yīng)的非法控制的問題。而對于非法行業(yè)而言，由于并不存在合法控制的問題，相對應(yīng)的非法控制的問題自然也就蕩然無存了。

在此，不妨聯(lián)系黑社會性質(zhì)組織的本質(zhì)特征進(jìn)行進(jìn)一步的分析。對此，我國學(xué)者陳興良教授指出，黑社會組織是對社會進(jìn)行非法控制的組織。黑社會性質(zhì)組織，只是這種對社會予以非法控制的組織的初級形態(tài)。正是在對社會非法控制這一點上，黑社會性質(zhì)組織區(qū)別于一般犯罪組織。?同注⑩。由此，對于國家政權(quán)在一定區(qū)域或行業(yè)的合法控制進(jìn)行公開對抗就成為黑社會性質(zhì)組織區(qū)別于其他犯罪集團(tuán)的根本特征。而一旦行業(yè)屬于非法行業(yè)，自然就不存在國家政權(quán)對其予以合法控制的問題，而只存在取締的問題。筆者注意到，上述認(rèn)為黑社會性質(zhì)組織所非法控制的“行業(yè)”應(yīng)包括一個地方的賭博、色情等不合法行業(yè)。論者認(rèn)為，對非法行業(yè)進(jìn)行控制或產(chǎn)生重大影響后，會在很大程度上破壞國家對相關(guān)非法物品、非法服務(wù)的管制，導(dǎo)致該管制所追求的良好社會秩序無法順利達(dá)成，所以同樣會嚴(yán)重危害社會、經(jīng)濟(jì)生活秩序。?同注?。這實際上是認(rèn)為，在黑社會性質(zhì)組織所非法控制的“行業(yè)”屬于非法行業(yè)的情況下，黑社會性質(zhì)組織犯罪會破壞國家對非法行業(yè)的取締秩序。問題是，一方面，國家對非法行業(yè)的取締秩序并不屬于《刑法》設(shè)立黑社會性質(zhì)組織犯罪時所要保護(hù)的法益。就對該秩序的保護(hù)問題而言，可通過在《刑法》中已經(jīng)設(shè)立的犯罪或增設(shè)新的犯罪類型加以解決。另一方面，在行業(yè)屬于非法行業(yè)的情況下，由于這類行業(yè)本身就不具有存在的必要性和合理性，所以，這類行業(yè)的社會、經(jīng)濟(jì)生活秩序也就不具有必要性和合理性。這樣，論者所說的“嚴(yán)重危害社會、經(jīng)濟(jì)生活秩序”就并非是法益侵犯的表現(xiàn)形式。

就黑社會性質(zhì)組織與一般犯罪組織的關(guān)系而言，受黑社會性質(zhì)組織的非法控制特征的影響，并非所有的犯罪組織均能夠發(fā)展為黑社會性質(zhì)組織。我國1997年《刑法》第26條第2款規(guī)定：“三人以上為共同實施犯罪而組成的較為固定的犯罪組織，是犯罪集團(tuán)?！边@就是我國《刑法》關(guān)于一般的犯罪組織的概念的規(guī)定。由這一概念可知，犯罪集團(tuán)的成立需要符合以下條件：（1）組織人員的數(shù)量達(dá)到3人以上；（2）組織目的是為了共同實施犯罪活動；（3）組織結(jié)構(gòu)與形態(tài)較為穩(wěn)定。概言之，犯罪集團(tuán)就是一種組成人員達(dá)到3人以上，以長期實行共同犯罪為目的且較為穩(wěn)定的犯罪組織。顯然，由前述黑社會性質(zhì)組織的特征可知，黑社會性質(zhì)組織亦是一種犯罪集團(tuán)。只不過，從非法控制的角度看，黑社會性質(zhì)組織是一種高級形態(tài)的犯罪集團(tuán)，惡勢力組織則屬于低它一等的中級形態(tài)的犯罪集團(tuán)，其他的僅具備犯罪集團(tuán)基本特征的共同犯罪組織就是初級形態(tài)的犯罪集團(tuán)。那么，能否由此認(rèn)為所有的初級形態(tài)的犯罪集團(tuán)都能夠演變?yōu)楹谏鐣再|(zhì)組織呢？這就涉及是否所有的初級形態(tài)的犯罪集團(tuán)都能夠具備黑社會性質(zhì)組織的非法控制特征的問題。在初級形態(tài)的犯罪集團(tuán)中，“要說控制，也是犯罪集團(tuán)的組織者，即首要分子對犯罪集團(tuán)一般成員的控制?！?同注⑩。但是，就非法控制社會的能力而言，則未必所有的初級形態(tài)的犯罪集團(tuán)均能夠具備。比如，就傳銷組織而言，犯罪分子的確對于被害人的人身自由能夠施加多種形式的控制，但是，這種控制僅涉及對被害人個人的控制，還達(dá)不到黑社會性質(zhì)組織的成立所要求的非法控制社會的程度，其目的是為了實施傳銷犯罪活動，而非法控制社會則并非傳銷組織所追求的目標(biāo)。實際上，就傳銷行業(yè)而言，并不存在著國家對社會的合法管理秩序需要予以保護(hù)的問題，因為傳銷活動本身就是非法活動，其中根本不涉及合法秩序予以保護(hù)的必要性。因此，傳銷組織在從事傳銷犯罪時，不可能存在對于相關(guān)行業(yè)合法秩序的壓制，亦不可能形成對于相關(guān)地理區(qū)域的全方位且能有力對抗政權(quán)組織的非法控制。那么，如果僅僅基于具備一定的人數(shù)規(guī)模、具有強(qiáng)大的經(jīng)濟(jì)實力、使用暴力手段逼迫被害人加入傳銷組織，就將傳銷組織拔高認(rèn)定為黑社會性質(zhì)組織，不僅會破壞構(gòu)成要件的類型化定罪機(jī)能，混淆相關(guān)有組織犯罪間的程度性界限，更會盲目擴(kuò)大涉黑犯罪的處罰范圍，從而突破罪刑法定的界限。

實際上，在一般的犯罪組織所涉及的行業(yè)屬于非法行業(yè)的情況下，不將犯罪組織認(rèn)定為黑社會性質(zhì)組織，并不會發(fā)生對這些犯罪組織所實施的犯罪活動予以放縱問題。在這種情況下，嚴(yán)格依照《刑法》的相關(guān)規(guī)定處理即可。如依據(jù)《意見》的精神，單純的“黃、賭、毒、盜、搶、騙”等犯罪集團(tuán)不能認(rèn)定為黑社會性質(zhì)組織。而對于犯罪集團(tuán)所實施的“黃、賭、毒、盜、搶、騙”等犯罪活動，完全可以按照《刑法》的相關(guān)條款定罪處刑。對于傳銷組織所實施的犯罪活動，完全可以按照《刑法》所規(guī)定的組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪依法處理。而且，以組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪依法處理，還避免了將傳銷組織認(rèn)定為黑社會性質(zhì)組織所帶來的對組織行為進(jìn)行重復(fù)評價的尷尬局面。?在將傳銷組織認(rèn)定為黑社會性質(zhì)組織的情況下，根據(jù)1997年《刑法》第294條第4款的規(guī)定，對行為人應(yīng)當(dāng)以組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪與組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪數(shù)罪并罰。這樣，組織行為就被既作為組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪的實行行為也被作為組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪的實行行為進(jìn)行了二次否定評價。而這是違背刑法中禁止重復(fù)評價的原則的。

當(dāng)然，需要強(qiáng)調(diào)的是，將非法行業(yè)排除在黑社會性質(zhì)組織非法控制特征中“行業(yè)”的范圍之外，并不意味著黑社會性質(zhì)組織不可以通過在“黃、賭、毒”等非法行業(yè)中從事非法活動，獲取經(jīng)濟(jì)利益，以維持組織的存續(xù)，支持組織的發(fā)展。事實上，在司法實踐中，不少黑社會性質(zhì)組織通過實施黃、賭、毒等犯罪活動所獲得的暴利使其得以壯大并長期維持其存續(xù)狀態(tài)。但是，這并不能成為將單純的“黃、賭、毒”等犯罪集團(tuán)通過拔高認(rèn)定為黑社會性質(zhì)組織的理由。

三、結(jié)語

2018年1月中共中央、國務(wù)院的《通知》拉開了為期3年的全國范圍內(nèi)掃黑除惡專項斗爭的大幕?！锻ㄖ窂?qiáng)調(diào)對各類黑惡勢力違法犯罪“要堅持依法嚴(yán)懲”。《指導(dǎo)意見》通過采用擴(kuò)張解釋的方法，將網(wǎng)絡(luò)空間納入黑社會性質(zhì)組織所控制和影響的“一定區(qū)域”的范圍。這有利于實現(xiàn)對黑社會性質(zhì)組織犯罪嚴(yán)懲的目標(biāo)。由于這種擴(kuò)張解釋是在于法有據(jù)的情況下進(jìn)行的，因而合乎《通知》所提出的對各類黑惡勢力違法犯罪“依法嚴(yán)懲”的要求。而依照《意見》的精神，其采用了限制解釋的方法，將非法行業(yè)排除在黑社會性質(zhì)組織所控制和影響的“一定行業(yè)”的范圍之外。雖然這貌似有損于對黑社會性質(zhì)組織犯罪嚴(yán)懲的目標(biāo)的實現(xiàn)，但是，由于這種限制解釋也是在遵從罪刑法定原則的前提下進(jìn)行的，因而，不但不會影響對黑社會性質(zhì)組織犯罪的懲治效果，反而符合這次全國范圍內(nèi)掃黑除惡專項斗爭中所提出的“是什么就定什么”的方針。?參見靳昊：《中央政法委秘書長：有黑掃黑、無黑除惡、無惡治亂》，https://www.sohu.com/a/227312621_162758，2019年5月10日訪問。就此而言，無論是《指導(dǎo)意見》對黑社會性質(zhì)組織所控制和影響的“一定區(qū)域”的范圍所采用的擴(kuò)張解釋的做法，還是《意見》對黑社會性質(zhì)組織所控制和影響的“一定行業(yè)”的范圍所采用的限制解釋的做法，均是符合法治精神要求的，因而值得予以高度的肯定。